104年度上字第1462號｜民事：返還所有物等｜裁判日期：105 年 04 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1462號上訴人即附帶被上訴人　林家標訴訟代理人　陳化義律師被上訴人即附帶上訴人　麗源建設股份有限公司法定代理人　林君紋訴訟代理人　陳曉祺律師羅元秀律師被　上訴人　東亞建築經理股份有限公司法定代理人　曹奮平訴訟代理人　呂偉誠律師複　代理人　牟君志律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國104 年10月7日臺灣新北地方法院103年度訴字第2972號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人麗源建設股份有限公司則為附帶上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人林家標之上訴及假執行之聲請均駁回。上訴人林家標追加之訴及假執行之聲請均駁回。原判決關於命附帶上訴人麗源建設股份有限公司給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人麗源建設股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人林家標在第一審之訴駁回。第一審關於命附帶上訴人麗源建設股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用（含上訴、附帶上訴、追加之訴部分），由上訴人林家標負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人麗源建設股份有限公司（下稱麗源公司）於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人林家標於原審先位請求被上訴人負共同侵權行為責任，如侵權行為請求權罹於時效，則應依民法第197條第2項規定返還其不當得利，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人就系爭房屋（詳後述）回復原狀交付上訴人及賠償拆毀上訴人所有魯花樹之損害新臺幣（下同）60萬元，另依合建契約之法律關係，請求被上訴人給付地上物補償金11,571元；如系爭房屋不能回復原狀，則依前揭法律關係，備位請求被上訴人賠償房屋之損害500萬元、魯花樹之損害 60萬元及給付地上物補償金11,571元。上訴人提起一部上訴後，於本院審理中追加依承諾補償之法律關係為上開請求（本院卷第65頁背面）。核其請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，應准其追加。三、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第463條準用第276條第1項第4款定有明文。查上訴人林家標於本院提出上證1至上證5（本院卷第13、35、74-76頁)，並聲請訊問證人林國祥、林家瑞、吳錫卿（本院卷第33、81頁背面)，已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定；麗源公司則於準備程序終結後提出被上證1（本院卷第165頁），亦釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款、第276條第1項第4款之規定（本院卷第98、181頁），應准其提出。乙、得心證之理由：一、上訴人林家標起訴主張：坐落新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地（下稱249地號土地）及其上門牌號碼同區民義里第7鄰95巷7號台式1樓磚造平房（下稱7號房屋），係訴外人林君德所有。伊為林君德之繼承人，於89年9月1日就上開土地鄰地即同小段250地號土地（下稱系爭土地）繼承為所有權人。伊前於73年間在系爭土地上建築木造2層樓建物，門牌另編為同巷7-1號（下稱系爭房屋），該二房屋相距約10公尺，牆壁不相連，各自獨立。麗源公司於94年3月 24日與伊及訴外人林進聲等38人簽定合建契約（下稱合建契約），參加合建土地為同小段246、246-1、445-16、445-8 、262-2、445-12地號等6筆，系爭土地及系爭房屋未參與合建。惟被上訴人等因過失將系爭房屋及系爭土地上伊所有魯花樹木1棵（下稱魯花樹）拆除毀損。其等應負共同侵權行為損害賠償責任，如侵權行為請求權罹於時效，則依民法第197條第2項規定請求返還其不當得利，並依民法第767條第1項中段規定回復系爭房屋原狀；如系爭房屋不能回復原狀，則賠償房屋損害500萬元。又魯花樹不能回復原狀，故請求金錢賠償60萬元。另依合建契約附表六補償地上物所有人名冊，就林君德所有同鄰95巷7號地上物，應補償777,400元，伊為林君德之繼承人，未領受補償金，伊得請求依應繼分比例給付1/7即110,571元。爰依侵權行為、物上請求權及合建契約之法律關係，先位之訴求為命被上訴人連帶回復系爭房屋原狀交付上訴人，及連帶給付710,629元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；備位之訴求為命被上訴人連帶給付5,710,629元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：伊否認拆除系爭房屋及毀損魯花樹，系爭房屋已遭拆除而滅失，所有權已消滅，上訴人不得依物上請求權請求返還所有物；且物上請求權無金錢補償之法律效果，不得主張給付不能請求權。上訴人自承系爭房屋及魯花樹於94年間遭移除時，曾多次向伊提出抗議、異議，且上訴人於簽約時已知合建土地未包含系爭土地，是上訴人主張侵權行為損害賠償請求權，已罹於2年時效。況系爭房屋為7號房屋之一部分，非獨立之不動產，且非坐落於系爭土地上，依合建契約約定，上訴人依約本有拆除系爭房屋之義務，所有權未受不法侵害。民法第197條第2項非獨立之請求權基礎，上訴人未就不當得利之構成要件舉證，系爭土地非建案之基地，伊未因系爭土地而受有任何利益，毋庸負不當得利返還責任。又魯花樹為土地之構成部分，屬土地所有權人所有，縱魯花樹位於系爭土地上屬實，然系爭土地所有權人高達40人，上訴人不得主張魯花樹為其單獨所有。且魯花樹屬其依約應排除者，地上物補償金已包含魯花樹在內，上訴人不得另行請求補償，伊未侵害上訴人之權利；況其依侵權行為損害賠償之規定請求賠償，已逾2年時效。7號房屋之補償金已於94年間由受託人即被上訴人東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司），依林君德7名繼承人之指定發放予上訴人之弟林家瑞領取，上訴人主張伊未給付建物補償金，非屬有據。上訴人未敘明請求伊連帶給付之依據，即逕請求伊連帶給付，亦屬無據等語，資為抗辯。三、原審判命麗源公司給付上訴人林家標110,517元，及自103年11月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人林家標提起一部上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人林家標後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付193萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（上訴人林家標於原審逾上開聲明之請求，未據上訴人林家標聲明不服，已告敗訴確定）東亞公司、麗源公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。麗源公司並附帶上訴，聲明: ㈠原判決關於命麗源公司給付本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人林家標在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人林家標對被上訴人麗源公司之附帶上訴，答辯聲明：麗源公司之附帶上訴駁回。四、上訴人主張其所有及管領之坐落250地號土地上系爭房屋及魯花樹遭被上訴人不法拆除毀損等情，為被上訴人所否認。經查：㈠上訴人就繼承自其父林君德所有同小段246地號等土地，於 94年3月24日與麗源公司簽定合建契約，依該合建契約附表六補償地上物所有人名冊，林君德所有7號房屋之補償金額 777,400元，已由上訴人之四弟林家瑞於94年間領取；又麗源公司與上訴人等於94年4月6日與東亞公司簽定信託契約書，委託東亞公司辦理合建履約管理等事宜；另麗源公司人員于家福曾開立發票日94年10月24日、票號AG0000000號、面額30萬元之支票一紙交付林家瑞；另開立發票日94年10月4 日、票號AG0000000號、面額5萬元之支票一紙交給吳錫卿之事實，有該合建契約、信託契約書及支票影本為證（原審卷第87-147頁，本院卷第13頁），兩造對此並不爭執，堪信為真。㈡證人即上訴人之五弟林家祺於原審到場證稱：「（原證五之一照片三張，請問照片一上面的影像是什麼地方？）是我哥哥（即上訴人，下同）的房子，因我從小住在老家旁邊」等語。證人即上訴人之堂兄弟林國祥於本院亦到場證稱：「〔（提示原審卷第27頁原證五-1房屋及魯花樹內三張照片），照片㈠右邊白色房屋，民國94年簽合建契約前，是否為林家標居住？正在進入地下室車道口之車子是否為林家標所有？〕……照片是確實的。白色的房屋小木屋大約20坪，蓋了滿久多久我不知道，有一、二樓」、「〔（提示原審卷第27頁原證五-1房屋及魯花樹內三張照片），照片㈢之磚造平房是否為林君德所有並居住？該屋與照片㈠右邊白色房屋相距幾公尺？或兩屋牆壁相連？〕兩間是分開來的，白色的房屋在後面，大約隔10尺」等語（原審卷第181-183頁，本院卷第 95-96頁）。顯見上訴人確曾興建有別於7號房屋之白色二層小木屋即系爭7-1號房屋。㈢依上訴人與麗源公司簽定之合建契約附表六補償地上物所有人名冊記載，林君德所有7號房屋之補償金額777,400元，係由上訴人之四弟林家瑞於94年間領取，已如前述，並有該名冊及領取資料在卷可稽（原審卷第117、150、151頁）。證人林家瑞並到場證稱：「〔（提示原審卷第150-151頁兩張支票）是否是你領的？〕是。因為跟麗寶合建，麗寶說因為我們是一大房所以要我代表去領拆遷補償金，我也有告訴兄弟姐妹，兄弟姐妹也同意我代表去領，兄弟姐妹也說領回來的錢給媽媽做生活費。林家標因為生活比較困難所以要求把他的部分領回去，他領了15萬。領到的二張70幾萬是針對我們這一房，至於標的是什麼我沒有去問，金額是申請建照的前建築師估算出來的，後來麗源有變更設計，所以金額後來如何調整我就不清楚」、「（當初領補償金70幾萬是否有補償到刺楠？）小木屋有補償，樹應該是沒有算」、「（白色小木屋是否是在合建範圍內應該要拆除？）當時在合建時白色小木屋有包括在合建範圍，因為當時要實施容積率所以我們就第一次請建築師申請建照，可以拿到更多的容積率，後來麗源建設說要用開放空間，有變更設計，所以以前的建照範圍有含小木屋，後來變更設計有無包含我不清楚」等語。證人林國祥亦到場證稱：「我是跟麗源公司合建，我知道是林家標跟建設公司有拆屋賠償費的問題鬧的不愉快。跟麗源的合建是以戶為準，我爸爸有一個三合院我在旁邊蓋了二間，只有用我爸爸的名義領取拆遷補償」、「因為是林家的家族一起合建，是配合建設公司拆遷，才能建築。要履行契約，每一戶都要簽字，如未簽字拆遷補償費也無法計算出來。249-2地號、250地號這二塊地是合建蓋的房子的公共設施」、「（林家標的小木屋是否合建範圍中應拆除的房屋？）是」、「（林家標的白色小木屋的位置是否是建設公司把它列為法定空地比？）是，就是空地比」等語（本院卷第95-97 頁）。足見系爭房屋依合建契約屬於合建範圍內應予拆除部分，上訴人之四弟林家瑞代表林君德此房於94年間之領取補償金777,400元，包含7號房屋及系爭房屋之補償，上訴人並從中分配取得15萬元。㈣上訴人雖否認同意林家瑞代表林君德此房依合建契約領取包含系爭房屋之補償金777,400元，且否認從中分配取得15萬元云云。惟證人吳錫卿到場證稱：「〔（提示本院卷第13頁上證一、二支票兩張影本），你有無收取這兩張支票？何人交給你？〕有看過。這是我去麗源建設處理林家標事件，幫林家標爭取來的。麗源建設幫林家標建房子，當時已經簽約，但是林家標有意見，所以林家標的弟弟要我去向麗源建設爭取額外的補貼，我基於朋友關係去找麗源建設，要麗源建設多補貼林家標一點，麗源建設裡面的人就給我這二張票」、「（給二張支票時麗源建設有無說是什麼意思？）5萬元那張，因為林家標弟弟跟我說是因為林家標有一棵樹，要多補貼一點，所以我就照這樣跟麗源建設說」、「（30萬元支票是林家標弟弟要求的金額，還是麗源建設自己給的金額？）我不記得，我只知道林家標弟弟跟我說林家標有意見，所以我要求麗源建設多補貼一點」、「（你說的補貼除了補貼樹外還有什麼？）我知道除了補貼樹以外也只能補貼房子，至於那一間房子我不清楚」、「（為何後來有無將該二支票交付林家標？）我不記得拿給誰，我印象中30萬是拿給林家標弟弟林家瑞」、「（你找麗源建設的時候，麗源建設有無跟你說他已經補貼過了？）有。他說合約已經完成，所以才會再找理由補貼，一個是房子一個是樹」、「〔我（指林家標）有無授權你去麗源建設要這二筆錢？〕過程中我（指吳錫卿）沒有跟林家標接觸過，我跟林家標不熟」、「（支票抬頭是林家標，支票為何沒有交給林家標？）因為是林家瑞委託我，所以我去麗源拿到支票後，我交給委託人林家瑞」、「（這二張支票是何人去兌現？）我不清楚，但我印象中30萬是在林家標媽媽戶頭兌現的」等語。證人林國祥亦到場證稱：「（提示本院卷第13頁兩張支票，是否知情？）我知道的是林家標的母親因為年老殘廢所以由林家瑞照顧，所以據我所知有一張30萬的票是在林家標的母親的帳戶兌現，是供林家標母親生活用，林家標就拆遷補償費據我所知向麗源公司要過二、三次」等語。證人林家瑞則到場證稱：「〔（提示本院卷第13頁）吳錫卿領的資料是否有看過？〕第二張有看過，第一張沒有看過。第二張30萬的票，是有一天晚上我在台北我哥哥打電話給我，他說他拿了汽油想要自焚，因為他的房子要被拆了，他要跟房子共存亡，我怕他想不開，我就跟堂兄弟說趕快去勸林家標，我馬上趕回來，我到的時候堂兄弟都在場，我們都勸他不要這樣，我問林家標說不然你要多少，我拿媽媽的錢先給你，因為之前林家標的太太跟媽媽拿了20萬，我跟林家標說不然乾脆我再從媽媽那邊領15萬給你，總共是35萬給你，林家標表示同意。過了幾天，我遇到麗源建設吳副總寶傑，我跟他提到上面這件事，我說這筆錢是媽媽的救命錢。後來吳副總請一位親戚拿了本院卷第13頁第二張面額30萬的支票要補給我媽媽，因為這筆錢本來是媽媽付的，所以這張30萬的票就回到媽媽的帳戶。我沒有跟任何人協商任何事情，也沒有任何人找我協商，我哥哥也沒有要我跟任何人協商，我只是不想要我哥哥想不開」、「（你剛才提到當初領補償金70幾萬有分給林家標15萬，跟你後來說怕林家標要自焚，所以從媽媽帳戶給15萬，兩筆是否是同一筆？）不同，二筆都是現金交付」等語（本院卷第79-81、95-98頁）。顯示上訴人確曾於94年間同意林家瑞代表林君德此房依合建契約領取之補償金777,400元，分配取得包含系爭房屋之拆遷補償15萬元，方於嗣後經由林家瑞等人之勸說，同意由林家瑞之母處再領取15萬元，合計30萬元，即不就系爭房屋再事爭執。足認兩造就7號房屋及系爭房屋之補償於94年間確已達成合意，至於上訴人從中得分配之金額，為林君德此房內部分配之問題。則上訴人既同意以上開補償作為7號房屋及系爭房屋之補償，此具有創設性和解之法律性質，上訴人應受此拘束，自不得另行請求給付或賠償。從而，上訴人依侵權行為、物上請求權、合建契約及承諾補償之法律關係，請求麗源公司就7號房屋777,400元之補償，按應繼分比例給付1/7即110,571元，及被上訴人就系爭房屋連帶賠償188萬元本息云云，並無理由。㈤又證人林家祺於原審證稱：「（照片二上有棵樹，是否看過？）我從小知道我哥哥房角有壹個特殊的樹，從我出生就有」、「（你是否知道屋角的那棵樹誰種的？）我出生就看到，不知道誰種的」等語。證人林家瑞亦證稱：「（在白色小木屋旁邊有一棵珍貴的樹？）是一棵好幾百年的小葉刺楠，是祖先留下來的，是在白色小木屋的門口。白色小木屋是林家標蓋的，地是大家持分的」等語。證人林國祥則證稱：「〔（提示原證6-1及6-2魯花樹照片），這棵樹是否你用怪手挖除，何人委託你如此作？〕是我帶麗源工地主任去挖的，因為是林家的家族一起合建，是配合建設公司拆遷，才能建築。要履行契約，每一戶都要簽字，如未簽字拆遷補償費也無法計算出來」等語（原審卷第181-183頁，本院卷第95-97頁）。堪認上訴人主張系爭房屋旁之魯花樹，依合建契約本負有除去之義務。況該樹於上訴人出生前既已存在，當無可能與土地分離後因屬上訴人種植而為上訴人所有。且上訴人稱該樹所在之250地號土地，共有人達數十人，有麗源公司提出之土地登記第二類謄本可考（原審卷第222-231頁）。上訴人就該樹係坐落於250地號土地且為其繼承取得或取得管領權一節，既為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證以實其說，上訴人主張因該樹遭被上訴人不法除去受有所有權或管領權之損害云云，並依侵權行為、物上請求權、合建契約之法律關係，請求被上訴人就該樹連帶賠償5萬元本息，即無理由。又上訴人既否認同意吳錫卿代理領取前述于家福開立之5萬元支票作為樹之補償，即上訴人否認兩造就該樹成立承諾補償之法律關係，則上訴人依承諾補償之法律關係，請求被上訴人就該樹連帶賠償5萬元本息，亦無理由。五、綜上所述，上訴人依侵權行為、物上請求權、合建契約及承諾補償之法律關係，請求被上訴人連帶給付2,040,517元（含原審判決之110,517元及本院請求再給付193萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審（除確定部分外）就上訴人依侵權行為、物上請求權、合建契約之訴訟標的，請求被上訴人連帶給付上訴人逾110,517元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。林家標上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回（按上訴人於原審本聲請假執行）。上訴人於本院追加依承諾補償之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人2,040,517元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回，爰諭知如主文第二項所示。至於原審判命附帶上訴人麗源公司給付林家標110,517元本息，並依職權宣告假執行，及依麗源公司之聲請酌定相當擔保金為免假執行之宣告，尚有未洽，麗源公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第四項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 4 月 12 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官黃裕仁法官李慈惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 4 月 18 日書記官王敬端附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上字第1462號

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