104年度上字第990號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 12 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第990號上　訴　人即追加原告　蔡蕭靜美訴訟代理人　蔡侑伶劉韋廷律師林宏都律師被　上訴人　梁羽震訴訟代理人　鄧道隆追加被　告　宋耀堂即鉅欣企業社上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2221號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸拾柒萬伍仟元，及自民國一百零三年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。追加被告應與被上訴人連帶給付上訴人新臺幣陸拾柒萬伍仟元，及自民國一百零四年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一審關於上訴部分及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人及追加被告連帶負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人起訴原主張其遭被上訴人駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱系爭汽車）不慎撞傷，自得依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。嗣於本院審理中，主張系爭汽車乃宋耀堂即鉅欣企業社所有，被上訴人駕駛系爭汽車行為係為宋耀堂即鉅欣企業社執行職務，乃依民法第188條第1項本文規定，追加宋耀堂即鉅欣企業社為被告( 下稱追加被告)，應與被上訴人連帶給付上訴人新臺幣(下同)195萬5,710元，及自民事變更聲明暨上訴補充理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬訴之追加，惟二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且對追加被告程序權之保障亦無不利影響，揆之前揭說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，且追加被告同意上訴人之追加（見本院卷第223頁反面），依上開規定，自應予准許。二、查被上訴人於民國104年6月間與被上訴人之受任人蔡侑伶（下稱蔡侑伶）在姜俐玲律師辦公室達成和解，約定被上訴人依原審判決准許金額給付上訴人，上訴人即撤回本件上訴，為兩造所不爭執，又查被上訴人分別於104年6月18日匯款37萬3,888元，104年7月6日匯款3,892元，亦有出險資料在卷可查(見本院卷第31、32頁)，惟上訴人主張兩造和解當時，係約定賠償金額須一次給付，否則不撤回上訴等語，被上訴人則否認有上開約定，辯稱上訴人應撤回本件上訴云云。經查，證人姜俐玲律師於本院證稱，付款時間係在簽此份和解之後，有一確定時間點，因涉及利息計算，伊記得是一次付清，和解當時，兩造之認知係必須一次匯款始得撤回上訴，且上訴人亦表示一次付清，才願意撤回等語(見本院卷第67 頁反面、第68頁正面)，是被上訴人既係分次匯款，不符合和解約定之條件，則上訴人拒絕撤回本件上訴，即屬有據，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人於101年4月3日下午7時44分許，駕駛系爭汽車沿臺北市信義區福德街268巷由東往西方向行駛，途經福德街268巷、福德街口欲左轉時，因未禮讓行人先行，且未注意車前狀況，致系爭汽車左前方不慎撞及沿福德街往西方向行走在南側行人穿越道之上訴人(下稱系爭車禍)，致上訴人倒地受有膝、肘、臀挫傷、多處磨損或擦傷、左側脛骨上端閉鎖性骨折等傷害（下稱系爭傷害），上訴人自應負過失侵權行為損害賠償責任。上訴人因被上訴人之上開過失侵權行為，受有下列損害總計為195萬5,710元（原審判決被上訴人應給付35萬2,679元本息，駁回其餘請求，准許部分未經被上訴人聲明不服，已告確定，另駁回部分逾上開範圍之上訴請求，上訴人亦未聲明不服而告確定，茲不贅述），自得依民法第184條第1項前段、第193條及第195條規定，請求被上訴人如數賠償：㈠101年12月1日至103年3月31日之看護費用96萬元；㈡101年5月至103年4月之房租費用60萬元；㈢精神慰撫金39萬5,710元。另依新安東京海上產物保險股份有限公司（下稱新安東京保險公司）之出險資料記載，系爭汽車乃追加被告所有，被上訴人與追加被告間為員工關係，被上訴人駕駛系爭汽車行為係為追加被告執行職務，亦得依民法第188條第1項本文規定，追加請求追加被告應與被上訴人連帶負損害賠償責任。上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人195萬5,710元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並與追加被告連帶給付之。㈢願供擔保，請准宣告假執行。追加之訴聲明：㈠追加被告應與被上訴人連帶給付195萬5,710元，及自民事變更聲明暨上訴補充理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人實際上仍可正常行走，只因為年紀大，行動有些許慢而已，一般日常走路、騎腳踏車、做家事，不致使用大範圍膝關節活動度，除非是專業運動員，故上訴人並無另行租屋之必要。被上訴人與追加被告間具有親屬關係，當時係借用系爭汽車載太太去產檢。被上訴人在保險理賠申請書係勾選親戚之選項，只要被保險人同意使用系爭汽車，使用人與被保險人間是何關係並不重要，當初因電腦之選項沒有那麼多，才會點選員工，且電腦選項也可能有錯誤，故出險電腦資料並不實在等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行宣告。三、追加被告則以：上訴人請求金額太高，上訴人與被上訴人已達初步和解，不得再為請求，且被上訴人與其沒有僱傭關係等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、得心證之理由：㈠上訴人主張其因系爭車禍，致受系爭傷害，乃前往臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）急診，同日住院進行鋼板復位固定手術，101年4月12日出院，嗣於101年10月31日住院進行鋼板移除手術，101年11月3日出院等情，有臺北市政府警察局交通警察大隊103年4月16日北市警交大事字第10330736200號函暨所附道路交通事故調查報告表及現場照片、聯合醫院103年6月20日北市醫忠字第1033772200號函暨所附病歷資料在卷可稽（見原審103年度司北調字第395號卷宗＜下稱司北調卷＞第57至70頁、原審卷㈠第23至85頁），並為被上訴人所不爭執（見原審卷㈡第90頁反面、第91頁正面），應認為真正。可知被上訴人確有過失，且其駕車之過失行為，與系爭傷害間具有相當因果關係，自堪信上訴人之主張為真實。㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人，駕駛人應賠償因此所生之損害；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第188條第1項本文、第195條第1項分別定有明文。 ⒈被上訴人因前揭過失侵權行為，致上訴人受有系爭傷害，已如前述，上訴人自得依前揭規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任。 ⒉又查系爭汽車為追加被告所有，業為追加被告所不爭執，並有新安東京保險公司出險資料在卷可憑(見本院卷第31 、32頁)，且依該出險資料顯示，肇事人(即被上訴人)與追加被告之關係為員工，應認被上訴人與追加被告間有僱傭關係。雖此均為被上訴人及追加被告所否認，被上訴人辯稱被上訴人與追加被告間具有親屬關係，當時係借用系爭汽車載太太去產檢。被上訴人在保險理賠申請書係勾選親戚之選項，只要被保險人同意使用系爭汽車，使用人與被保險人間是何關係並不重要，當初因電腦之選項沒有那麼多，才會點選員工，且電腦選項也可能有錯誤，故出險電腦資料並不實在等語，並提出身分證影本為證，然查，依被上訴人提出之追加被告、被上訴人母親、被上訴人身分證(見本院卷第128、129、144頁)固可證追加被告為被上訴人之舅舅，然一般保險公司之電腦系統豈可能無親屬之選項供勾選，已與常情有違，況縱具有親屬關係，亦無法據此認定不具僱傭關係，且上開出險資料係經保險公司審核保險金給付之依據，豈有輕率填寫之理，再查，被上訴人共有二子，長子在99年12月18日出生，次子在102年4月5日出生，有戶籍資料在卷可查(見本院卷第185頁)，而系爭車禍係發生在101年4月3日，則依通常受孕期間(約10個月)推算，被上訴人之次子不可能在系爭車禍發生日已受孕，是被上訴人辯稱伊當日係載配偶產檢一節，亦有不實，其事後再辯稱伊忘記時間，只記得帶一家大小出去做什麼云云，顯事後推卸之詞，不足採信。揆諸前開規定，追加被告應與被上訴人負連帶賠償責任。 ⒊茲就上訴人請求之項目，分別審酌如下：(原審判決被上訴人應給付醫療費用10萬5,854元、未來復健費用7,800元、交通費8,025元、已支付看護費3萬1,000元、慰撫金20 萬元部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，爰不贅述)。甲、看護費用96萬元部分(101年12月起至103年3月31日止)： ⑴依長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）104年3月27日函覆鑑定意見（下稱104年3月27日鑑定意見），雖記載上訴人於101年10月31日拔除左膝鋼板，表示骨折已癒合，應可自行走動，術後四至六週而專人看護，之後傷口痊癒且病患已可自行走動，應無看護之必要(見原審卷㈡第75頁)。惟查天元中醫診所稱，上訴人因系爭車禍受傷，膝關節易腫且局部僵硬，膝蓋活動範圍受限，蹲下及上下樓梯彎曲活動不易，行動不便須有人在旁照護，建議採取針炙、推拿及服中藥治療，被上訴人係101年(天元中醫診所誤載為102年)年11月29日至102年5月13日至該診所就診等語，有該診所診斷書及醫療收據在卷可參(見原審卷㈠第92至122頁)，嗣復依上訴人聲請再函詢長庚醫院，長庚醫院於105年7月25日函覆鑑定意見（下稱105年7月25日鑑定意見）稱，上訴人於101年11月1日拔除鋼釘後有左膝關節攣縮之病症，經由天元中醫診所診斷書證實其情況及考量一般人生活膝關節度(至少彎曲超過100度膝關節在復健後可達100度(102年7月2日)，生活應可自理，且骨折已癒合，上訴人可自行走動，綜合上述，上訴人於101年11月1日至102年7月2日期間有聘請他人看護之必要，之後生活應可自行照護等語(見本院卷第151頁)。可知長庚醫院105年7月25日鑑定意見進一步審酌上訴人年齡、復健、精神狀況及嗣後醫療資料後，認上訴人於101年11月1日至102年7月2日均有專人看護之必要，102年7月3日以後，上訴人因左膝關節彎曲已達100度，生活即可自理，毋須看護，應較屬可採。 ⑵上訴人雖主張依長庚醫院104年3月27日鑑定意見及一般網路文獻，均認正常人膝關節活動度範圍為0至140度，自應以140度為生活自理程度之基準云云。然查，104年3月27日鑑定意見係認正常人膝關節活動度約0-140度左右，是上訴人於102年3月21日因系爭車禍後骨折後遺症其彎曲角度不全(0-90度)，加上外傷性關節炎，有接受治療之需要性(見原審卷㈡第76頁)，斯時上訴人左膝關節彎曲角度尚為90度，未達100度，且該鑑定意見係認上訴人仍有治療之必要，並非指須達彎曲角度達140度之正常人程度，生活始有自理能力。另上訴人所提出之網路文章，僅記載正常人之膝關節活動度係0-140度(見本院卷第166、167頁)，並非非達到140度即無法行動，自無法證明上訴人在活動度100度時，無法生活自理。 ⑶上訴人復主張依興盛診所診斷書記載上訴人有術後攣縮，仰賴他人照顧，依美國骨科醫學會建議，行動、走路應運用輔具或請人攙扶，降低跌倒風險，再衡酌上訴人當時年齡已高達73歲，術後之抵抗力及癒合力明顯下降，所需看護期間應較一般人為長，應認102年7月3日起至103年3月止，仍有聘請看護之必要云云，並提出興盛診所103年3月26日診斷書、網路文章、居家環境照片為證(見原審卷㈠第91頁、本院卷第170、171、204頁)。惟查： ①長庚醫院103年10月28日函覆鑑定意見(下稱103年10 月28日鑑定意見)對於上訴人所受關節攣縮及受限是否須專人看護之必要之問題4回覆「依興盛診所103年3月26日病歷記載，病患左膝關節活動度進步至0-120度，應持續復建治療，期間為半年左右。因有外傷性關節炎及老化問題，若有疼痛問題，止痛藥無效者，可施打玻尿酸，病患左膝彎曲度10-120度，且骨頭已癒合，目前無需專人看護」（見原審卷卷㈡第22頁），可知依興盛診所病歷記載，上訴人左膝關節彎度已進步至0-120度，不需專人看護，復揆諸長庚醫院105年7月25日鑑定意見，上訴人膝關節活動角度已遠高過得生活自理之100度標準，且依上訴人所提膝關節活動角度圖解(見本院卷第201頁)亦可知，膝關節0-120度在人直立時，其角度已呈向內彎曲之狀態，而爬樓梯並不須彎曲如此角度即可，是上訴人主張0-120 度至多僅能在平地上行走云云，自無可取。上訴人雖因疼痛而顯現行動有所不便之外觀，但並非活動程度受有極度限制之故，自非須有專人看護之必要，況查興盛診所103年8月7日函覆原審係稱，上訴人僅係膝關節活動度及肌力仍有不足，亦即僅尚未達正常人之活動度，並非無法行動及自理。故興盛診所103年3月26日診斷證明書所載上訴人左膝疼痛，行走不便，日常生活須仰賴他人照顧一節，亦屬疼痛所造成，係須另以注射玻尿酸等其他治療方式為之，並非活動度受限制，自無法作為認定上訴人至103年3月間仍因術後攣縮而使活動關節受有極度限制，必須僱人看護之依據。 ②至上訴人舉有關美國骨科醫學會等之網路文章及居家環境照片為證，主張關節攣縮，乃係不可逆之病症，為非常嚴重難以治癒之病症，其年老癒合力下降，日常生活起居照顧與年輕人絕對不同，無法單憑一己之力獨自如廁、洗澡等日常生活及外出等，其因此多次尋短，仍有另行僱請看護之必要云云，然依長庚醫院105年7月25日鑑定意見已稱，上訴人之「膝關節攣縮病症」，在膝關節度彎曲度達100度即得「完成日常生活所需」，並參酌上訴人「年紀73歲」，其「車禍後精神狀態有焦慮」及「居住環境」等後，認102年7月3日以後無看護必要，故其此部分主張，已乏所據。而有關美國骨科醫學會等之網路文章(見本院卷第170、171頁)，係記載攣縮會造成關節活動度縮小，在平衡感、肌肉力量、膝蓋彈性還沒恢復以前，行動、走路時最好多運用輔具或請人幫忙攙扶，降低跌倒風險等語，是上訴人關節活動度在102年7月2日已達到日常生活得自理之100度，並有繼續進步之趨勢(103 年3月26日達120度)，可知其攣縮病症所造成活動度縮小已獲顯著改善，自無上開網路文章所載需人攙扶之狀況，故上訴人此部分主張，亦屬無據。 ⑷從而，上訴人於101年12月1日至101年12月18日因左膝骨折僱請看護照料半日，每半日看護費約為1,000元，業據原審判決認定確定在案，並有發票在卷可參(見北司調卷第42頁)，則上訴人自得再請求其餘半日之看護費用，即1萬8,000元(1,000元x18日=18,000元)。又101年12月19日至102年7月2日共196日，以每日全天看護費2,000元計算，此部分看護費用為39萬2,000元(2,000元x196日=392,000元)，故上訴人得請求之看護費為41萬元(18,000元+392,000元= 410,000元)。乙、房租費用60萬元部分(101年5月起至103年4月30日止)： ⑴上訴人主張原居住在戶籍地臺北市○○街000巷0弄00號4樓，惟因系爭傷害需經常出入就診及復健，無法自行攀爬樓梯，故自101年5月起至103年4月止另行承租有電梯之大樓，亦實際支出房租費用60萬元等情，有上訴人提出之租賃契約在卷可證(見司北調卷第46至51頁)。被上訴人則不爭執上開租賃契約之真正，惟辯稱上訴人無承租之必要等語。 ⑵查上訴人在102年7月2日以前均有看護之必要，已如前述，可見上訴人斯時左膝關節活動度未能達日常生活自理之程度，則上訴人外出復健或戶外活動，如自行攀爬樓梯自屬不便，自有承租有電梯之大樓以方便其出入之必要，而於102年7月3日起至103年4月30日止，已有自理能力即無承租之必要，惟自101年11月19日起至102年7月2日止，既有看護照料，自得予以攙扶而上下樓梯，亦尚無再為承租有電梯之大樓之必要，則其餘時段即101年5月1日至101年11月18日共6個月又18日，未僱人看護，左膝關節活動度復未達日常生活自理之程度，自有承租電梯大樓之必要，再依上開租賃契約所載，月租為2萬5,000元，此部分屬上訴人因系爭傷害所增加生活上需要，自得請求房租費16萬5,000元(25,000元x6個月+25,000元x18日/30=165,000元) 丙、精神慰撫金39萬5,710元部分： ⑴按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。 ⑵查上訴人因被上訴人前揭過失不法侵害行為，致受有系爭傷害，其確受有精神上痛苦。是本院斟酌上情及上訴人經多次復健及疼痛折磨，在105年2月間再度手術治療疼痛、系爭車禍發生時，上訴人100、101、102年度之所得分別為4萬2,639元、2,168元、217元，房地各1筆，股票多筆，財產總額764萬3,380元，而被上訴人並無所得及資產，追加被告財產所得535萬4,169元等情，有稅務電子閘門之財產所得調件明細表、病歷在卷可參（見原審卷㈠第9至20頁、本院卷第114至115、218至221 頁），認上訴人請求之慰撫金，應以30萬元為適當，扣除原審判准之20萬元，上訴人得再請求10萬元，逾此範圍，則應駁回。 ⒋是以，上訴人請求被上訴人及追加被告應連帶賠償之金額為67萬5,000元（410,000元＋165,000元＋300,000元-200,000元(原審判決慰撫金額)＝675,000元）。五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條及第195第1項條規定，請求被上訴人應再給付上訴人67萬5,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即103年4月8日(有送達證書可稽，見司北調卷第55頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院所命給付金額未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，上訴人就上開准許部分聲請供擔保請准宣告假執行，即無必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。另上訴人依民法第188條第1項請求追加被告應與被上訴人連帶給付上開准許金額及自民事變更聲明暨上訴補充理由㈠狀繕本送達翌日即104年11月28日(見本院卷第223頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，不應准許，又此部分給付金額未逾 150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，上訴人就勝訴部分聲請供擔保請准宣告假執行，自無必要，其假執行之聲請應予駁回，且其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 28 日民事第二十三庭審判長法官林麗玲法官李昆霖法官黃雯惠正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 12 月 28 日書記官秦慧榮

臺灣高等法院104年度上字第990號

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