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臺灣高等法院104年度上易字第1111號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1111號上　訴　人　新興營造有限公司 法定代理人　陳金鐘 上　訴　人　林家耀 共　　　同 訴訟代理人　徐克銘律師 複　代理人　吳幸珂律師 曾偉倫律師 許侑珊律師 被　上訴人　陳海彬 訴訟代理人　彭火炎律師 張玉琳律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月28日臺灣新竹地方法院103年度訴字第272號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付逾新台幣陸拾萬壹仟伍佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人新興營造有限公司（下稱新興公司）承攬原審共同被告經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）之「客雅溪第八期環境營造工程」（下稱系爭工程），進行區域排水整治及環境營造。上訴人林家耀（下稱林家耀，與新興公司合稱上訴人）為系爭工程之工地主任，為新興公司指派於工地之負責人，督率施工，負責一切應辦理事項。新興公司約於民國102年1、2月間進行系爭工程基礎開挖，林家耀未於施 工前進行地質鑽探、試挖，施工中亦未對於地表沉陷、建物傾斜、土壓力、水位等事項進行監測，逕於鄰近建物地點開挖及施打明顯低於建物地基而欠缺防護功能之鋼板樁，致伊所有坐落新竹市和平段（以下省略地段）1125、1126、1126-1、1127、1127-1、1127-2地號土地上之門牌號碼新竹市○○路000號建物（下稱系爭建物）地基淘空、樑柱傾斜、地 面龜裂、建物結構損壞，無法出租作為停車場使用，原向伊承租店鋪之承租人亦提前於102年10月25日終止租約。 ㈡上訴人從事開挖土地活動怠於注意，未依民法第794條、第774條及第800條之1及建築法第63條、第69條規定施作防護鄰房傾斜損壞之安全措施，造成伊之損害，爰依民法第184條 第1項前段、後段、第2項、民法第191之3條之規定對林家耀請求賠償（上開規定為請求權競合，請求擇一為伊勝訴判決），並依同法第188條、第28條規定請求新興公司與林家耀 連帶賠償以下之損害： 1.房地損害：⑴坐落1125地號土地之建物損壞修復費用為新臺幣（下同）561,752元。⑵坐落1126、1126-1、1127地號土 地之建物損壞修復費用為536,845元。⑶土地部分：伊所有 1126地號土地之地盤改良費用為110,654元。 2.停車位租金損害：⑴如附圖所示編號1、2、3、18、5、6、7停車位部分：每個停車位每月租金3,000元，扣除占用新竹 市所有1125地號土地面積後，7個車位每月租金共8,229元，伊受有自102年4月1日起至103年2月28日止，11個月租金損 失90,519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月受有8,229元之租金損害。⑵如附圖所示編號1、2、3、5、6、7、10、12、13、18、36、37停車位部分：依鑑定報告書 損壞修復建議，修復預計施工工期約2個月，施工期間影響 上開12個停車位，扣除前揭編號1、2、3、18、5、6、7停車位部分，其餘編號10、12、13、36、37停車位之2個月租金 損害為30,000元。 3.店鋪租金損害：如附圖所示店鋪（下稱系爭店鋪）原出租予訴外人陳慶昌，租期自101年10月25日起至103年10月24日止，每月租金為19,000元，扣除占用1125地號土地面積後，每月租金為14,170元，系爭店鋪因上訴人之侵權行為受損，承租人提前於102年10月25日終止租約，伊受有自102年11月1 日起至103年2月28日止，4個月租金損害56,680元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月受有14,170元之租金損害。 ㈢求為命：上訴人應連帶給付被上訴人1,281,450元及自起訴 狀繕本送達翌日即103年3月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付被上訴人22,399元之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴〔被上訴人另請求原審共同被告蕭婉淑（即系爭工程品質管理人員）、林容生（即系爭工程專任工程人員）、陳金鐘（即新興公司法定代理人）、第二河川局給付部分，經原審為其敗訴判決後，未據其聲明不服〕。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠系爭工程之目的係為拓寬客雅溪河床，以疏濬河水流量，係屬年度區域排水整治及環境營造計畫之重大公共工程。新興公司基於第二河川局之授權，施作系爭工程，並無不法性。系爭工程施作開挖前，新興公司已委請台灣省土木技師公會會勘並製作100年3月21日鄰房現況鑑定報告書（下稱100年 現況鑑定報告），被上訴人所有系爭建物位於客雅溪河岸，緊鄰系爭工程範圍線約0.5公尺至1.5公尺不等，其地基在未開挖前即有地基掏空之現象，上訴人為避免開挖造成系爭建物地基受損，事先已沿其圍牆，以打樁方式穩固地基作為防護措施，此方式足以有效避免鄰房基地受到損害，故新興公司於進行開挖工程前已施作防護鄰房傾斜之維護安全措施，已盡善良管理人之注意義務。嗣系爭工程於102年2月17日進行基礎開挖後，被上訴人即主張系爭建物緊鄰客雅溪部分地基掏空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂等情，雖系爭建物之地基在未開挖前即有地基掏空現象，然新興公司為防止地基持續下陷掏空，旋即於2月19日對於地基掏空下陷處及有掏空下 陷之虞處，加設鋼板樁及澆置預拌混凝土進行臨時加固，以穩定該鐵皮屋基礎，另於該區域覆蓋塑膠帆布，以減少雨水入滲造成土方持續崩塌，並進一步施作擋土牆且回填至鐵皮屋基礎高程。又系爭建物本身未施作基礎工程，不符合一般設計標準，本易受外力（施工震動、颱風、地震等）影響產生拉拔或傾斜等損壞，上訴人於系爭工程進行前已於系爭建物周圍施作防護措施，而系爭建物仍於施工時發生傾斜狀況，顯係因系爭建物未施作基礎所致，此為建物原先結構不佳之問題，不可歸責於上訴人，上訴人確實已盡善良管理人之注意義務，要無故意、過失可言。系爭工程僅為一般鋼板樁工程之施作，並非民法第191條之3立法理由所例示具有特殊危險性之工作及活動，林家耀雖為系爭工程實際負責及執行之人，惟其施作系爭工程前，業已依照業主提供之圖說及AUTO CAD，考慮相鄰建物之基礎，並經儀器量測後始行施作，已盡其善良管理人之注意義務，自不構成民法第184條、第191條之3之侵權行為；另新興公司為一私法人，未具有侵權 行為能力，須透過代表人或受僱人為行為，而新興公司之代表人陳金鐘業經原審認定並無實質參與系爭工程，受僱人林家耀並無因執行職務而不法侵害他人權利之行為存在，新興公司自不需依民法第28條、第188條負連帶賠償責任。 ㈡又被上訴人主張之賠償金額與其實際受損害之情形不符： 1.關於坐落1125地號建物之損害修復費用561,752元部分：1125地號土地原為被上訴人所有，嗣經新竹市政府徵收，新 竹市政府除核發土地徵收補償費，亦核發建築改良物補償 費予被上訴人，依土地徵收條例第5條第1項、第21條第1項之規定，被上訴人對於徵收土地及土地改良物之權利於補 償發給完竣時終止，自不得再就1125地號土地上之建物主 張權利，該部分違章建築亦經報請新竹市政府拆除，如未 經新竹市政府同意，上訴人無從就該部分為修復，被上訴 人之權利欠缺保護之必要，其請求自無理由。且1125地號 土地徵收後，被上訴人負有拆除其上建物及就所餘建物造 壁、安全回復施作等相關義務，然依100年現況鑑定報告，系爭建物已有地基淘空之情事，則系爭建物之損害實係可 歸責於被上訴人未施作基礎所致，與上訴人之施工無關。 2.關於坐落1126、1126-1、1127地號上之建物之損害修復費 用536,845元部分： 1125地號土地徵收之建築改良物補償清冊共有2筆，一筆為70.4平方公尺，一筆為404.06平方公尺，而1125地號土地 面積僅188平方公尺，則上開補償費應包含1126地號上之部分建物，果爾，被上訴人就此部分亦不得主張損害賠償。 退步言，縱被上訴人就1126地號上之建物得主張權利，系 爭建物因有屋況老舊、經濟耐用年限已屆、損害可部分歸 咎於被上訴人於領取補償費後未將1125地號土地上之建物 拆除等情形，被上訴人就其損害亦與有過失，應自行負擔 60％之損害。 3.關於1126地號土地之地盤改良費110,654元部分： 依臺灣省土木技師工會103年7月25日鑑定報告書（下稱103年鑑定報告）附件五第5-1頁前言記載，系爭建物基地地盤改良目的係為提升基礎乘載力並防止沉陷擴大，惟系爭建 物臨水側之堤防構造物業已完成且土方回填完畢，應不致 發生持續下陷情事，被上訴人並無損害需填補。倘認有改 良之必要，被上訴人仍應依前述與有過失比例，負擔部分 之責。 4.停車位租金損失部分：被上訴人請求如附圖所示編號1、2 、3、18、5、6、7停車位租金，其中編號7並非位於損壞處，且此7個車位於損害發生時並未出租，故此部分屬純粹經濟上損失，並非具體之財產權利，自非民法第184條第1項 前段保護之客體，如被上訴人主張依民法第184條第1項後 段規定請求，則被上訴人應就上訴人有背於善良風俗之故 意加害行為，負舉證責任。被上訴人另主張停車位施工期 間之租金損失，因上開車位皆未出租，同屬純粹經濟上損 失，而非實際損害，故依前該說明，被上訴人就此部分亦 不得請求。 5.店舖租金損失部分：查於102年2月19日系爭建物發生損害 時，新興公司已立即採取防護措施，其後已無再發生下陷 情形，系爭店鋪自無不能出租使用之情事，且系爭店鋪原 承租人亦繼續承租至102年10月24日，時間長達8個月，顯 見並無不能出租之情形，被上訴人自不得請求店鋪租金損 害。退步言，縱被上訴人得請求此部分租金，惟依被上訴 人與該承租人之租賃契約期間為101年10月25日至103年10 月24日止，共2年，則被上訴人至多得請求102年10月25日 至103年10月24日期間之租金損害，是被上訴人請求自102 年11月1日起至103年2月28日止店舖租金損失56,680元部分，尚屬有據，惟被上訴人仍須依與有過失之比例負擔損害 之責，至於103年10月25日以後屬純粹經濟上損失，如上開說明，被上訴人就此部分並無請求之依據等語，資為抗辯 。其於本院上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠新興公司與第二河川局於99年12月31日簽訂工程契約，由新興公司承攬第二河川局之系爭工程。林家耀為系爭工程工地主任（見原審卷二第69至356頁）。 ㈡被上訴人所有系爭建物坐落1125、1126、1126-1、1127、1127-1、1127-2地號土地，上開土地原皆為被上訴人所有，嗣1125地號經新竹市政府徵收，並分割出1125-1地號，其餘1126、1126-1、1127、1127-1、1127-2地號土地仍為被上訴人所有（見原審卷卷二第57至62頁、原審卷三第16頁土地登記謄本、原審卷二第15-18頁內政部國土測繪中心鑑定書及鑑 定圖）。 ㈢新興公司曾因系爭建物內地板龜裂、支柱部分傾斜，影響屋內停車格7格等情，於102年3月19日、同年7月2日補償被上 訴人同年2月至7月15日止之營業損失共105,000元（見原審 卷二第243-244頁）。 四、被上訴人主張新興公司承攬系爭工程，林家耀為新興公司指派之工地主任，督率施工，負責一切應辦理事項，卻未於施工前進行地質鑽探、試挖，施工中亦未對於地表沉陷、建物傾斜、土壓力、水位等事項進行監測，逕於鄰近建物地點開挖及施打明顯低於建物地基而欠缺防護功能之鋼板樁，致伊所有系爭建物損壞、1126地號土地地基淘空，依民法第184 條第1項前段、後段、第2項、民法第191之3條、第188條、 第28條規定，上訴人應連帶賠償伊建物及土地回復原狀之費用、停車位及店鋪租金之損失等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：上訴人是否有故意或過失侵害被上訴人所有系爭建物及1126地號土地之侵權行為？被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額，有無理由？茲分述如下。 五、上訴人是否有故意或過失侵害被上訴人所有系爭建物及1126地號土地之侵權行為？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條、第188條第1項分別定有明文。 ㈡被上訴人主張新興公司於102年1、2月間進行基礎開挖後， 系爭建物即發生地基掏空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂之情形等語，業據其提出施工前後照片（見原審卷一第14至18頁）為證。而新興公司曾於系爭工程施工前委請台灣省土木技師公會於100年2月23日就系爭建物室內、室外原有瑕疵或屬損壞部分進行檢視、拍照、記錄，並施行測量，系爭建物測點NO.4經傾斜測量結果傾斜值達9.3cm，傾斜度1/53，現場地 板亦有裂縫情形，有100年現況鑑定報告一份可稽（見外放 證物），證人劉重林即製作100年現況鑑定報告之土木技師 於本院審理時到庭證稱：地基原來就有掏空，鑑定報告裡無文字記載但有照片（3-3上、3-5上）可見等語（見本院卷第167頁背面、168頁背面、第169頁）。又系爭工程施工後， 新興公司復委請台灣省土木技師公會至現場鑑定，該工會指派土木技師林芳億、林永裕於102年7月4日至現場鑑定，並 比對100年現況鑑定報告，鑑定結果略以：「系爭建物係作 為店鋪及停車場使用。現況：1.停車場鄰基地側地板開裂達5cm寬及下陷約2.1cm至7cm不等，另停車場地板均有寬約l至10mm不等之不規則裂縫。2.停車場牆面有寬約15mm至85mm之穿透裂縫，車道旁磚牆面裂縫寬約10至20mm。3.車道上方力霸式桁架螺栓接頭端有拉扯破壞情形。4.店舖地板有明確傾斜情形。……十一、鑑定結果：㈠鑑定標的物測量結果：1.本案損壞鑑定經與原現況鑑定報告書比對複測結果如下表（略），施工前後最大高程差為點號F=20.1cm。2.本案房屋傾斜測量除原測點複測外另新增測點NO.A及NO.B，複測結果最大傾斜率為NO.6=1/28，標的物除點號NO.3外其於測點均大 於規範1/200之規定，鑑定標的物施工後傾斜測量結果彙整 如下表（略）。3.鑑定標的物經水準測量及傾斜測量複測結果顯示，標的物鄰基地側地坪因基礎沉陷致生建築物鋼構向基地側產生傾斜，主體結構傾斜率已大於規範1/200之規定 ，有安全疑慮。十二、安全評估及建議事項：㈠本案鑑定標的物經水準測量及傾斜測量複測結果顯示，標的物已有明顯下陷及傾斜情形，工地側柱基礎地板最大沉陷量已達20.1cm，H型鋼柱最大傾斜值已達17.4cm、傾斜率1/28，已大於規 範標準。㈡力霸式桁架螺栓固定於建物外牆已產生拉扯破壞。㈢基地側地板下陷、裂縫擴大及店鋪磚牆面有錯位、破損情形，綜上二項所述，研判標的物有結構安全之虞。……㈥遠離工地側之地板則建議委託專業廠商進行透地雷達檢測，以確認是否有土層掏空之情形，若有則建議進行地盤改良補強等情」，有102年8月13日鑑定報告一份在卷可稽（下稱102年鑑定報告，見原審卷一第19至85頁，摘自24-27頁）。嗣被上訴人委由三合技術工程有限公司就系爭建物進行透地雷達探測，探測結果為：「依據透地雷達影像訊號顯示於調查區域LI-L4、L13-L15、L19-L21及L23-L25測線上大部分區域均具有強烈之反射訊號，研判於上述區域地層為疏鬆區之位置，地層處於空隙發達之狀態。L5-L6測線上有受到輕微擾 動之現象，其餘測線無明顯異常狀態。調查區域綜合判釋結果，調查區域下方於靠近客雅溪有較大範圍之異常區，建議應針對空隙發達區盡速進行相關補救措施以維安全」，有透地雷達探測工作成果報告書一份在卷可稽（見原審卷一第87-126頁，摘自第123頁），足見系爭建物於施工前固有部分 地基掏空、建物傾斜（測點NO.4傾斜度達1/53）、地板裂縫之情形，惟於上訴人施工後地基掏空、建物傾斜、地板裂縫之情況更形嚴重，此經比對100年現況鑑定報告及102年鑑定報告之照片及記錄即明。 ㈢又系爭建物及其基地於施工後損害、掏空情形加劇之原因，鑑定人林芳億、林永裕於原審到庭證稱：「（一般河川地整治開挖前需做什麼程序？）地質鑽探，因為需要依鑽探的資料去設計擋土及施工方式」、「（如沒有做地質鑽探的話，整治開挖時對鄰地或建物應為如何之防護措施？）要看開挖深度、鄰近建物鄰接的狀況再決定擋土措施，如無鑽探的資料的話，只能於施工期間做消極式的監測，監測工作有地表沉陷、建物傾斜、土壓力、水位等監測」、「（如果沒有做地質鑽探的話，只在施工工程線做鋼板樁及鋼軌樁打拔，如何判斷打拔的深度及鋼軌樁的高度？）只能依據前案或鄰近工地地質鑽探資料來做設計。部分工程會以試挖方式來判斷地質條件決定擋土的鋼板樁及鋼軌樁的深度」、「（在何處試挖？）試挖的位置以現地位置來決定，以不危及鄰房的安全及附近構造物的安全為前提。盡量接近工地」、「（與民房的距離為何才屬於安全距離？）距離民房的位置越遠越好，但以同一地質的地方試挖」、「（如果沒有做地質鑽探的話，鋼板樁高度是否高於地基才具有防護功能？〈提示原審卷三第20頁下方的照片〉）依慣例需高於鄰房地基」、「（從原審卷一第14、15、227、228頁及100年3月鑑定人第一次去現場初勘時，是否可以判斷鐵皮屋地基在未開挖前即有掏空現象？）從卷一第14、15頁無法判斷。227、228頁是因有開挖所以造成局部土壤鬆動下滑」、「（〈提示原審卷三第19頁〉這種施工開挖的範圍及距離是否可能危及鄰房的安全？）由照片所示，施工單位先行部分降挖再做擋土措施（鋼板樁）所以會造成上部鬆動的土壤下滑」等語（見卷三第 102頁至103頁），足見河川地整治開挖前應先從事地質鑽探以設計擋土及施工方式，如施工單位未作地質鑽探，則部分工程會以試挖方式判斷地質條件決定擋土鋼板樁及鋼軌樁之深度，至於試挖位置則以不危及鄰房安全及附近構造物之安全為前提，並盡量接近工地。查林家耀於原審到庭陳稱：伊負責管理系爭工程工地，系爭工程開挖時，工程線與被上訴人的土地相鄰，在伊打鋼板樁的地方；開工前業主會給伊電腦軟體檔AUTOCAD，上面會有座標，現場放樣後確定位置才 有辦法施作，系爭工程施工位置頭的地方有緊鄰系爭建物旁邊水泥牆，但尾巴靠中山橋這端沒有緊鄰，有兩公尺的腹地；頭的位置水泥牆柱沒有挖除，直接在鄰水泥牆旁邊打鋼板樁，開挖時有考慮相鄰建物的基礎，鋼板樁本身就是防護措施，系爭工程就是做鋼板樁；伊打鋼板樁時，鐵皮屋（即系爭建物）下方之水泥牆柱（原審卷三第18、19頁）就崩落了，因為打鋼板樁時會有震動，所以裡面的土質鬆動，牆抖的話就會倒下來，崩落後伊有再做第二道防護措施，第二道防護措施指打鋼板樁在往上的第二層（如原審卷三第21頁照片），之後裡面灌水泥灌到滿；系爭土地全面施工前，伊等沒有試挖等語（見原審卷三第54頁反面至56頁正面），而上訴人迄未能證明其於施工開挖前有作地質鑽探，足見上訴人施工前未為地質鑽探或試挖，縱使新興公司與第二河川局之工程契約中未記載必須為地質鑽探或試挖，然新興公司於施工前既曾委請臺灣省土木技師公會對於系爭建物之現況進行鑑定，應可知悉系爭建物之地基於施工前即有些許掏空跡象，林家耀身為專業承攬系爭工程之營造公司工地主任未先評估系爭建物之狀況、施作防護其傾斜或倒壞之措施，即直接於工程線即鄰近系爭建物水泥牆旁開挖，並施作高度低於系爭建物地基而欠缺防護功能之鋼板樁，待系爭建物水泥牆柱崩落後，方施作第二道鋼板樁補救，致被上訴人所有系爭建物及基地損害、掏空情形更為嚴重，其施工行為自具有過失，且與系爭建物、基地之損害加劇間有相當因果關係，而有過失侵權行為，應可認定。又依民法第188條之規定，新興公 司亦應對其受僱人即林家耀執行職務範圍內所為之過失行為負連帶賠償責任。是被上訴人依民法第184條第1項、第188 條請求損害賠償應屬有據。 六、被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額，有無理由？ 按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1、3項分別定有明文。本件被上訴人所有之系爭建物及其基 地確因上訴人施作系爭工程而受有損害，已如前述。查系爭建物為高約6公尺之一層樓鐵皮建物，部分建物及地基占用 新竹市所有之1125地號土地，面積分別為97平方公尺、37平方公尺；建物入口之右側為店鋪，店鋪後方劃設有停車位，店鋪及編號1、2、3、18、5、6號停車位部分占用1125地號 土地，占用面積分別為15、5、7、8、9、12、13平方公尺（此部分亦包含在前述97平方公尺內），業經原審會同兩造及內政部國土測繪中心履勘現場測量屬實，並有勘驗測量筆錄及內政部國土測繪中心103年6月20日測籍字第1030600408號函檢送之鑑定書、鑑定圖、使用情形一覽表附卷可稽（見原審卷二第8至18頁）。被上訴人根據原審囑託臺灣省土木技 師公會土木技師林永裕、林芳億作成之103年鑑定報告（證 物外放）請求賠償，茲就其各項請求是否有理由，分述如下： 1.關於坐落1125地號建物之損害修復費用561,752元部分： 按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。」、「被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。」土地徵收條例第5條第1項、第21條第1項定有明文。被上訴人所有坐落 1125地號上之建物，固經103年鑑定報告估價損害修復費用 561,752元（見該報告第8頁、6-1頁），惟查1125地號土地 原為被上訴人所有，嗣經新竹市政府徵收，新竹市政府除核發土地徵收補償費，亦核發建築改良物補償費予被上訴人（見原審卷二第45頁），依內政部105年5月18日臺內地字第1051304240號函檢送本院之臺灣省地政處「新竹市公十七工程徵收案」原卷所附徵收土地地籍圖可知，新竹市政府徵收補償範圍包含1125地號土地及其上全部之建物（見外放證物及本院卷第181-183頁）。是1125地號土地及其上建物既已徵 收並發放補償費完畢，依前開土地徵收條例第21條第1項之 規定，被上訴人對於該部分建物之權利已終止，且應拆除將土地返還予新竹市，自無權利保護之必要，其再向上訴人請求此部分建物損害修復費用561,752元，即屬無據。 2.關於坐落1126、1126-1、1127地號上之建物之損害修復費用536,845元部分： (1)被上訴人所有坐落1126、1126-1、1127地號上之建物，經103年鑑定報告估價損害修復費用536,845元（見該報告第8頁 、6-5頁），此部分建物坐落被上訴人所有之土地上，被上 訴人主張受有536,845元之損害等語，尚非無據。上訴人雖 抗辯：新竹市政府核發予被上訴人之建築改良物補償費共有2筆，一筆為70.4平方公尺，一筆為404.06平方公尺（見原 審卷二第45頁），而1125地號土地分割前面積為188平方公 尺（見本院卷第175頁），則上開補償費應包含1126地號上 之部分建物云云；惟依內政部檢送本院之臺灣省地政處「新竹市公十七工程徵收案」原卷所附徵收土地地籍圖及位置，新竹市政府徵收補償範圍僅包含1125地號土地及其上全部之建物（見外放證物及本院卷第181-183頁），並不包含1126 、112 6-1、1127地號上之建物，上訴人上開所辯核屬臆測 之詞，尚難遽信。又上訴人抗辯上開損害修復費用未扣除施工前系爭建物既存之損害云云，惟鑑定人林芳億、林永裕於原審到庭證稱：103年鑑定報告中所謂之既存損害是指102年8月第二次鑑定時之損害，當時主要的損害均已經造成了， 修復費用就是699,395元（包含1125、1126、1126-1、1126-2），第三次103年鑑定時損害加劇，鑑定費用如第8頁所示 之金額等語，足見103年鑑定報告中所謂之既存損壞瑕疵修 復費用係指102年鑑定時之既存損害，並非施工前之既存損 害；另證人劉重林於本院審理時到庭證稱：（提示103年鑑 定報告）102、103年鑑定報告之修復費用係修復至吻合原使用機能，鑑定報告內容並無記載為其原結構做補強改善，該鑑定報告有調閱伊當初之現況鑑定報告，記載在報告附件10第3頁提到的附件7是伊之前所作的報告等語（見本院卷第168頁）。是103年鑑定報告已參考100年現況鑑定報告，其所 估算之損害修復費用係計算回復至施工前系爭建物之原使用機能狀態，並未包含補強系爭建物原結構不足之瑕疵，是上訴人抗辯上開損害修復費用未扣除施工前系爭建物既存之損害云云，係誤認此修復費用包含將系爭建物修復至毫無損壞、瑕疵之費用，自不足採。 (2)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。上訴人抗辯系爭建物有屋況老舊、經濟耐用年限已屆、損害可部分歸咎於被上訴人於領取補償費後未將1125地號土地上之建物拆除等情形，被上訴人就其損害亦與有過失，應自行負擔60％之損害等語。查103年鑑定報告估算之修復費 用雖已考量系爭建物既有之瑕疵損害情況，惟系爭建物於徵收後仍部分占用1125地號土地，以致距離系爭工程範圍線甚近，受系爭工程開挖影響之程度自會加大；又證人劉重林於本院審理時證稱：系爭建物為任意搭設足堪停車場使用之鋼構架，並非合法建物，建物有傾斜、老舊情形，傾斜原因係因非正式鋼構廠搭設，而是一般回收鋼材及西工（即電焊工）搭設，搭建技術不佳，進入測量時，裡面的鋼柱絕大多數均已傾斜，當初伊去現場測量時，傾斜率已達需要補強標準，非修復完成理當不該使用，報告4-2-2頁有提及（傾斜率 ）1/53，一般來說1/50就要拆除了，地基原來就有掏空，鑑定報告裡無文字記載但有照片可見（3-3上、3-5上，為靠近客雅溪一側）等語（見本院卷第167頁），足見系爭建物原 本搭建品質即不佳，靠近客雅溪一側之地基亦有掏空情形，復占用1125地號土地，致建物接近系爭工程施作地點，應認上開可歸責於被上訴人之因素擴大系爭建物於上訴人施工後所受之損害；本院衡諸系爭建物原傾斜情況，有一處（NO4 ）傾斜度達1/53（見現況鑑定報告第4-2-1至4-2-8頁）及施工後之傾斜率，點號NO.6、NO10、NOA、NOB傾斜率分別達1/28、1/45、1/75、1/51（見原審卷一第25頁，102年鑑定報 告第4頁）、系爭建物及地基占用1125地號之面積（97+37=134平方公尺）占系爭建物面積之大約比例等情，認應酌減上訴人連帶賠償之金額30%，是此部分上訴人應連帶賠償之金 額為375,792元（536,845×0.7=375,792，元以下四捨五入，下同）。 3.關於1126地號土地之地盤改良費110,654元部分： 上訴人施工後致系爭建物地基掏空情形加劇，已如前述，103年鑑定報告認本案為增加結構物基礎地盤之剪力強度，使 基礎下方土層更趨密實，以確保長期穩定與結構安全，建議進行地盤改良，參考透地雷達及地質鑽探結果分析需要改良之範圍及深度，1126地號之地盤改良費為110,654元（見103年鑑定報告書第5頁），是被上訴人主張其受有地盤改良費 110,654元之損害等語，尚非無據。上訴人雖辯稱依103年鑑定報告附件五第5-1頁前言記載，系爭建物基地地盤改良目 的係為提升基礎乘載力並防止沉陷擴大，惟系爭建物臨水側之堤防構造物業已完成且土方回填完畢，應不致發生持續下陷情事，被上訴人並無損害需填補云云，惟上訴人並未提出證據證明被上訴人所有1126地號土地於系爭工程完工後已無地基掏空之損害，其上開所辯自不足採。又上訴人雖辯稱被上訴人就此部分損害亦與有過失云云，惟其並未證明1126地號土地下方土方土層流失有何可歸責於被上訴人之事由，且證人劉重林指出系爭建物地基掏空之照片係系爭建物靠近客雅溪一側即1125地號部分，並無證據證明系爭工程施工前1126地號土地亦有土層流失之情形，是上訴人抗辯被上訴人就支出地盤改良費用亦與有過失而應負擔部分費用云云，要屬無據。 4.停車位租金損失部分： (1)按民法第216條規定損害賠償除法律另有規定或契約另有訂 定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院98年度台上字第2114號判決參照）。 (2)被上訴人主張附圖所示編號1、2、3、18、5、6、7等7個停 車位每月租金3,000元，扣除占用新竹市所有1125地號土地 面積後，7個車位每月租金共8,229元，伊受有自102年4月1 日起至103年2月28日止，11個月租金損失為90,519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月受有8,229元之租 金損害；另依103年鑑定報告書損壞修復建議，修復預計施 工工期約2個月，施工期間影響編號1、2、3、5、6、7、10 、12、13、18、36、37等12個停車位，扣除前揭編號1、2、3、18、5、6、7停車位部分，其餘編號10、12、13、36、37停車位之2個月租金損害為30,000元云云（見原審卷二第33-34頁），惟上訴人否認上開12個車位於施工前有出租情事，被上訴人僅提出新興公司曾因系爭建物內地板龜裂、支柱部分傾斜，影響屋內停車格7格而於102年3月19日、同年7月2 日補償被上訴人同年2月至7月15日止之營業損失共105,000 元之收據為證（見原審卷二第243-244頁），而未提出施工 前已將車位出租予他人之證明，則新興公司補償被上訴人營業損失，僅能認定其承認施工後造成屋內7個停車格無法使 用，尚無從認定上訴人於施工前確已出租該7個車位。衡諸 編號1、2、3、18、5、6等6個車位部分占用1125地號土地，本應將土地返還新竹市，新竹市政府亦於103年2月11日通知被上訴人拆除，並預定於103年5月8日拆除占用部分，嗣因 本件訴訟繫屬中而暫緩拆除，有新竹市政府違章建築拆除時間通知單、會勘簽到簿、會勘紀錄、原法院及新竹市政府函在卷可稽（見原審卷一第269、274至276、279、283、285頁、原審卷二第2、11、13頁），該占用部分返還後所餘面積 已不足供停車使用，被上訴人本即無法出租收取租金；且系爭建物原搭蓋品質不佳，施工前即有傾斜、地板龜裂現象，已如前述，則縱無上訴人前揭過失侵權行為，被上訴人是否確能順利出租前開12個車位，亦有疑問。是被上訴人主張其原可收取之停車位租金，實不具有客觀之確定性，難認係其因上訴人過失侵權行為所失之利益，自不得請求上訴人賠償。 5.店舖租金損失部分： (1)被上訴人主張伊原將系爭店鋪出租予訴外人陳慶昌，租期自101年10月25日起至103年10月24日止，每月租金為19,000元，扣除占用1125地號土地面積後，每月租金為14,170元，系爭店鋪因上訴人之侵權行為受損，承租人提前於102年10月 25日終止租約，伊受有自102年11月1日起至103年2月28日止，4個月租金損害56,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起即103年3月7日起至清償日止，每月受有14,170元之租金損害等語，業據其提出房屋租賃契約及終止租賃契約各一份為證（見原審卷一第頁129-131頁），則於上開租期範圍內應認被 上訴人確受有預期租金之損失共計164,372元【⑴102年11月1日起至103年2月28日止，共4個月租金損失56,680元｛〔19000元∕月×（系爭店鋪面積59㎡－占用1125地號15㎡）/59 ㎡〕＝14,170元∕月×4月＝56,680元｝；⑵103年3月7日起 至103年10月24日止，共7個月18日租金損害107,692元｛14,170×（7+18/30）＝107,692｝；⑶56,680＋107,692＝164, 372】。而上開租賃期限期滿後，衡諸系爭店鋪占用1 125地號土地15平方公尺，被上訴人本應拆除該部分建物返還土地予新竹市，新竹市政府原亦定期拆除，嗣因本件訴訟繫屬方暫緩拆除，已如前述，則拆除占用部分後剩餘之店鋪面積、被上訴人修復系爭建物之時間等因素，均影響承租人承租之意願，被上訴人是否確能順利出租系爭店鋪，自有疑問。是被上訴人主張其自103年10月25日以後仍可收取之店鋪租金 ，並不具有客觀確定性，難認係其因上訴人過失侵權行為所失之利益，自不得請求上訴人賠償。 (2)再查系爭店鋪因部分占用1125地號土地，以致距離系爭工程工程線甚近，受系爭工程開挖影響之程度自會加大，且系爭建物為任意搭設之鋼構架，搭建技術不佳，建物原本即有傾斜、老舊情形，已如前述，上開可歸責於被上訴人之因素自會擴大系爭店鋪於上訴人施工後所受之損害，為謀求兩造間之公平，應依民法第217條第1項酌減上訴人連帶賠償店鋪租金損害金額30%，是此部分上訴人應連帶賠償之金額為115,060元（164,372×0.7=115,060）。 6.據上，被上訴人因新興公司受僱人林家耀之過失，依民法第184條第1項前段、第188條規定請求上訴人連帶賠償1126、1126-1、1127地號上建物之損害修復費用375,792元、1126地號土地地盤改良費110,654元、店鋪租金損失115,060元，共計601,506元，為有理由，其併引用民法第184條第1項後段 、第2項、第191條之3規定、第28條規定為本件損害賠償之 請求權基礎，因屬選擇合併之請求權競合，自無庸再予審究。 七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條規 定請求上訴人連帶給付601,506元，及自起訴狀繕本送達翌 日即103年3月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 4 日民事第十三庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 王麗莉 法 官 林純如 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 4 日書記官 王靜怡