104年度上易字第279號｜民事：損害賠償｜裁判日期：104 年 10 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第279號上　訴　人　王秀英訴訟代理人　翁瑞麟律師被上訴人　　鄭煌彬訴訟代理人　賴俊睿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12 月30日臺灣新北地方法院103年度訴字第507號第一審判決提起上訴，本院於104年10月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、被上訴人主張：上訴人為坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國（下同）102年12月5日簽署土地買賣意願書（下稱系爭買賣意願書），委託陳熙智全權處理系爭土地之銷售事宜及收受定金，委託出售總價為新臺幣（下同）1,013萬2,000元，委託期間為102年12月5日起至102年12月12日止，並在約定條款第3條載明，若賣方反悔不賣時，賣方除應將買方所支付訂金退還外，並需支付買方所支付訂金的一倍作為違約金等語。伊因有意依上開價格購買系爭土地，乃於同年12月6日開立付款人為臺灣土地銀行東板橋分行、支票號碼為DI0000000、票面金額100萬元之支票1紙（下稱系爭支票）交付陳熙智作為定金，陳熙智嗣以電話向上訴人表示已收受系爭支票作為定金乙事，並約定兩造於102年12月12日簽署買賣契約書。詎上訴人竟於102年12月10日以委託出售之價格過低為由，反悔不願履行簽約及配合辦理出售土地之相關事宜，經伊多次催告，仍置之不理，依民法第249條第3款規定，上訴人應返還已交付之定金即系爭支票並加倍返還所受之定金100萬元，縱認兩造關於系爭土地買賣之本約尚未成立，伊依類推適用民法第249條第3款規定，仍得為上開請求，況依系爭買賣意願書約定條款第3條約定，伊亦得本於該第三人利益契約，為上開請求，爰依前揭法律關係擇一求為命上訴人返還系爭支票及給付100萬元本息之判決（原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴）。四、上訴人則以：伊係因陳熙智持變造後之新北市政府102年10 月9日新北店工字第0000000000號都市計畫土地使用分區證明書，隱瞞系爭土地已納入都更之重要事實，騙稱系爭土地之價值每坪僅約11、12萬元，使伊陷於錯誤而簽定系爭買賣意願書，委託陳熙智以每坪不足20萬元處理系爭土地銷售及收受定金事宜，惟伊已撤銷前開受詐欺之意思表示，陳熙智已無權代伊收受被上訴人交付之定金即系爭100萬元支票。又系爭土地買賣意願書實並非就簽訂買賣契約授予代理權之契約，應僅為居間仲介契約，且伊並未收受系爭100萬元支票，故伊與被上訴人應未成立買賣契約或預約，被上訴人依民法第249條第3款或類推適用該條款規定，向伊請求給付，應屬無據。系爭買賣意願書約定條款第3條雖有支付定金一倍作為高額違約金之約定，惟伊因102年年底須支付貸款，且帳戶餘額為0元，是該約定乃係乘伊急迫、輕率或無經驗，使伊為財產上之給付或為給付之約定，且已達顯失公平之程度，依民法第74條規定，得請求撤銷該法律行為。另被上訴人並不符合第三人利益契約所稱之第三人，是其依第三人利益契約及系爭買賣意願書約定條款第3條約定，請求伊給付定金一倍之違約金，除為無據外，亦屬過高應予酌減等語，資為辯解。五、經查：上訴人為系爭土地之所有權人，曾於102年12月5日簽定系爭買賣意願書，載明上訴人將系爭土地授權陳熙智全權委託銷售事宜及收受定金，委託總價新臺幣1,013萬2,000元，委任期限自102年12月5日至102年12月12日等情，為兩造所不爭（見本院卷第51頁反面不爭執事項一、二），並有土地登記謄本、系爭買賣意願書等件（依序見原審卷第103、4頁）附卷可稽，堪信為真實。六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年5月8日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠上訴人有無受陳熙智之詐欺而簽定系爭買賣意願書？㈡上訴人主張陳熙智係乘其急迫、輕率、無經驗之際而簽定系爭買賣意願書，應依民法第74條規定撤銷其所為之法律行為，有無理由？㈢系爭買賣意願書係上訴人委託陳熙智處理出售系爭土地之居間仲介契約？或授予代理權之契約？㈣兩造間就系爭土地之買賣契約是否已成立？㈤如有成立買賣契約或預約，則上開契約或預約有無不能履行情形？若有，是否係因可歸責於上訴人之事由所致？㈥被上訴人依民法第249條第3款、類推適用民法第249條第3款、系爭買賣意願書約定條款第3條之第三人利益契約為訴訟標的法律關係，請求擇一判命上訴人返還系爭支票及給付已支付之同額定金100萬元，有無理由？㈦被上訴人請求上訴人給付之100萬元，是否屬違約金之性質？上訴人請求酌減，有無理由？若有理由應酌減為若干？為辯論範圍（見本院卷第52頁反面-53頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。七、上訴人有無受陳熙智之詐欺而簽定系爭買賣意願書？㈠上訴人為系爭土地之所有權人，曾於102年12月5日與陳熙智簽定系爭買賣意願書，載明上訴人將系爭土地授權陳熙智全權委託銷售事宜及收受定金，委託總價1,013萬2,000元，委任期限自102年12月5日至102年12月12日等情，已見前述。又上訴人所提變造後之系爭土地使用分區證明書（見原審卷第30頁）係由陳熙智向新北市政府申請於102 年10月9日所核發，其「都市計畫案名（發布實施日期）」、「公共設施保留地土地取得方式及其它事項」欄位均為空白，至於證人陳熙智在原審法院作證時所提出之系爭土地使用分區證明書（見原審卷第99頁），在其都市計畫案名（發布實施日期）欄位則載為「變更新店都市計畫（第二次通盤檢討）案（88年12月17日）」、公共設施保留地土地取得方式及其它事項欄位則載為「附帶條件：同編號一決議文。」等語，除此之外，兩份土地使用分區證明書均為一致等情，此觀上開土地使用分區證明書即明。上訴人辯稱陳熙智係出具變造後之系爭土地使用分區證明書（見原審卷第30頁），詐欺伊簽定系爭買賣意願書云云（見本院卷第154頁反面），無非係以證人陳熙智（見本院卷第24頁）、陳雍元（見原審卷第77頁、本院卷第24頁）、翁境宏、高千琇（見原審卷第67頁）、陳永強、江倍銓律師（見本院卷第103頁）及提出未經變造之系爭土地使用分區證明書（見原審卷第31頁）等件為證。㈡證人陳熙智係具結證稱：伊於上訴人簽定系爭買賣意願書前，曾提出土地使用分區證明書（見原審卷第99頁）及當時之時價登錄資料給上訴人看，但未看過上訴人提出之變造後土地使用分區證明書（見原審卷第30頁）等語（見原審卷第90頁反面-第91頁），此與證人陳雍元具結證稱：伊曾於102年12月中向陳熙智要過土地使用分區證明書（即原審卷第99頁），且上訴人於簽定系爭買賣意願書時，伊亦有在場，當時陳熙智有拿該土地使用分區證明書給上訴人看，伊並未見過變造後之系爭土地使用分區證明書（即原審卷第30頁）等語一致（見本院卷第92頁）。是依證人陳熙智、陳雍元前揭證述，可見上訴人辯稱陳熙智係出具變造後之系爭土地使用分區證明書給伊云云，已不足取。再者，證人陳永強先係具結證述，伊與上訴人是住同一社區，上訴人說陳熙智打電話給她說要幫她賣土地，後來陳熙智就約上訴人到星巴克談，而上訴人並不瞭解這件事情，請伊陪她去，伊才知道，時間點約102年10月，當時在星巴克一起談的總共有上訴人、陳雍元、陳熙智及伊，伊有看過原審卷第99頁土地使用分區證明書，是當時陳熙智或陳雍元提出的其中文件之一，以上證詞為確定等語（見本院卷第134-135頁），則依證人陳永強上開證述，當時陳熙智或陳雍元所提出者，應為未經變造之土地使用分區證明書（即原審卷第99頁）。然證人陳永強經本院提示變造後之系爭土地使用分區證明書（即原審卷第30頁），則翻異前述，改為證稱：是否有看過原審卷第30頁土地使用分區證明書印象有點模糊，好像有，就是陳熙智或陳雍元在星巴克提出給上訴人看，伊有幫忙看，但原審卷第99頁伊印象中當時並沒有看到，到底陳雍元、陳熙智當場有無提出原審卷第99頁的使用分區證明書，伊剛才看的時候沒有特別注意，所以就認為是伊當時看到那一份（即原審卷第99頁），後來法官第二次拿給伊看，伊才注意上面有記載都市計劃規劃中等語（見本院卷第136頁正反面），則依證人陳永強證述內容，陳熙智或陳雍元當時提出者究竟為變造前或變造後之土地使用分區證明書，其前後證述反覆，已不足為上訴人有利之證明。況且證人陳永強係自101年2月間起即任職於住商不動產公司，並具有不動產仲介公司營業員資格，此據其證述在卷（見原審卷第133頁反面），而土地是否位在都市計畫範圍內，應屬影響該土地交易價格之重要事項，其既具不動產仲介公司營業員之資格，竟就該等重要事項所依憑之文件即系爭土地使用分區證明書為前揭相互矛盾之證述，實有乖於常理，是其嗣後翻異前證，應無可採。㈢證人即代書翁境宏係具結證稱：伊於102年年底或103年年初去新店地政事務所送件時有遇到上訴人，上訴人當時在服務台詢問問題，服務台人員跟上訴人說可以請教伊，上訴人拿土地謄本問伊地價多少，但靠謄本無法判斷，上訴人又問伊系爭土地將來使用分區是否要變更，伊跟上訴人說要去市公所申請使用分區證明，其上有記載，如果沒有記載可以去市政府城鄉局詢問承辦人員，之後有請伊計算土地的坪數及公告現值，伊算給上訴人看後就離開了，伊當時並未告訴上訴人系爭土地之市價為何；另外都市更新與變更都市計畫是不相同的概念，都市更新是舊有房屋來改建，是以區域為單元，變更都市計畫，是針對土地使用分區的不同來變更，變更都市計畫是有可能使價格變動等語（見原審卷第75頁）。證人即新北市政府城鄉發展局員工高千琇具結證稱：上訴人曾向伊詢問系爭土地目前的使用區分及有無變更都市計畫的問題，伊有告知上訴人系爭土地有變更都市計畫的議案在內政部審議中，尚未確定，至於系爭土地使用分區證明書記載是已經發布實施的都市計畫，審議中的都市計畫並不會記載在上面；另上訴人有問如果都市計畫通過後，當地的市價為何之問題，伊回答其不清楚，但有跟上訴人提到在新店的中央段附近有聽民眾說該地方經過區段徵收之後，有人說每坪漲到50萬元左右，但伊有提醒上訴人，土地的位置、區位條件不同，價格只能參考，不見得相同等語（見原審卷第76頁）。是依證人翁境宏、高千琇前揭證述，僅能證明上訴人向證人詢問系爭土地相關疑義之過程，並不能佐證陳熙智確曾出具變造後之土地使用分區證明書之事實，是渠等前揭所證，並不能作為上訴人前揭辯解之有利證明。㈣證人即上訴人原審法院委任之訴訟代理人江倍銓律師係具結證述，上訴人係於103年2月3日以後向伊為法律上之諮詢，上訴人找伊的時候就說她被告了，然後有拿一些相關的資料來給伊看，印象中伊有發現原審卷第30、31頁分區使用證明書有不同的版本，上訴人就很驚訝的樣子說還是你們律師厲害，她都看不懂，伊有向上訴人表示原審卷第30頁疑似經人塗改變造等語（見本院卷第137頁反面-138 頁），惟原審卷第31頁土地使用分區證明書，係上訴人於103年3月6日向新北市政府申請核發，而江倍銓律師於103年3月4日即受上訴人委任擔任原審之訴訟代理人等情，有委任狀附卷足憑（見原審卷第23頁），並據其向原審法院陳報明確（見原審卷第22頁），顯見江倍銓律師於103年2月3日起至103年3月4日受委任止，當時並無原審卷第31頁土地使用分區證明書，是證人江倍銓律師前揭證述是否完全真實，已足存疑。再者，證人陳熙智於102年10月9日與上訴人於103年3月6日分別申請之系爭土地使用分區證明書，除申請人、申請日期及其文號不同外，其餘本案內容均為相同，此觀該等證明書自明（見原審卷第99、31頁），而該等證明書與前揭變造後之系爭土地使用分區證明書（即原審卷第30頁），相互比對後，即可顯見其等不同所在，揆之上訴人既就系爭土地之都市計畫使用分區情形先後詢問證人翁境宏、高千琇，是其就前揭二份土地使用分區證明書（即原審卷第30、31頁）不同之處應有所瞭解，是證人江倍銓律師前揭證述有關「上訴人就很驚訝的樣子」云云，應與事理有違。其次，參諸證人江倍銓律師上開所證，僅能證明上訴人於103年2月3日以後向證人為法律諮詢之過程，並不足以證明前揭變造後之系爭土地使用分區證明書（即原審卷第30頁），確為陳熙智於102年間提供給上訴人之事實，是江倍銓律師前揭證述，仍不能為上訴人有利之證明。㈤此外，依上訴人所提前揭變造後之系爭土地使用分區證明書，並無陳熙智簽章其上，亦無任何手寫文字記載，以資佐證該土地使用分區證明書為確為陳熙智所提供，是合前所述，上訴人辯稱陳熙智係出具變造後之系爭土地使用分區證明書，詐欺伊簽定系爭買賣意願書云云，並不足取。上訴人嗣另委任江倍銓律師於103年3月6日以存證信函通知陳熙智，主張依民法第92條規定撤銷簽定系爭買賣意願書及授權之意思表示云云（見原審卷第28-29頁），於法自有未合。八、上訴人主張陳熙智係乘其急迫、輕率、無經驗之際而簽定系爭買賣意願書，應依民法第74條規定撤銷其所為之法律行為，有無理由？本件上訴人為36年11月17日生，有其戶籍謄本在卷可參（見原審卷第15頁）距其於102年12月5日簽定系爭買賣意願書時為66歲，且上訴人於簽定系爭買賣意願書前，尚偕同證人陳永強前往洽談，而陳永強係任職於住商不動產公司，並具有不動產仲介公司營業員資格等情，均見前述。又上訴人於100年間即曾與他人因簽定不動產委託銷售契約，而為臺灣臺北地方法院100年度訴字第1440號給付報酬事件之當事人，且在事件上訴人已委任江倍銓律師為訴訟代理人等情，有該事件判決資料附卷可參（見原審卷第49-56頁），由此可見上訴人並非輕率、無經驗之人甚明。再者，系爭買賣意願書於102年10月間即已洽談等情，業據陳永強證述在卷（見本院卷第134頁倒數第1行），其迄至102年12月5日簽定系爭買賣意願書止，相距約有2個月之久，衡情應無任何急迫可言，上訴人以102年年底其存款帳戶餘額為0元，須支付貸款等情，辯稱其係出於急迫、輕率、無經驗而簽定系爭買賣意願書云云（見本院卷第157頁），自無可取。九、系爭買賣意願書係上訴人委託陳熙智處理出售系爭土地之居間仲介契約？或授予代理權之契約？㈠按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，民法第565條、第568條第1項，定有明文。復按民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同，居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年度台上字第579號判決意旨參照）。次按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言（最高法院62年台上字第1099號判例參照）。㈡系爭買賣意願書記載為：「王秀英（即上訴人）茲將土地座落新北市○○區○○段0000地號，土地總共1筆，權利範圍1分之1，面積167.48平方公尺，授任陳熙智全權委託銷售事宜及收受定金，委託總價新台幣壹仟零壹拾參萬貳仟元整。委任期限自民國102年12月5日至102年12月12日止（委任期限內售出時本意願書自動延長15日）。約定條款：㈠雙方同意於付訂起七日內完成簽約，並交付需之文件。㈡若買方反悔不買時，所支付之訂金賣方有權全部沒收買方不得異議。㈢若賣方反悔不賣時，賣方除應將買方所支付訂金退還外，並需支付買方所支付訂金的一倍做為違約金。㈣賣方保證產權清楚，如有任何產權問題，賣方願負全責決無異議。㈤雙方同意土地增值稅由買方負擔，如有其他未約定之稅捐應依有關法令或習慣辦理。」等語，此有系爭買賣意願書附卷可憑（見原審卷第4頁）。揆之陳熙智為合德地產開發有限公司（下稱合德地產公司）職員，具有不動產經紀營業員資格，系爭買賣意願書為其所承辦，其任職在該公司並無底薪，係收取仲介服務費，收取多少每個案件不同，陳熙智並不知道被上訴人是否有跟合德公司簽立委託契約，都由該公司主管在處理等情，業據陳熙智證述在卷（見原審卷第90頁反面-91頁、本院卷第69頁反面、第71頁），並有其提出之不動產經紀營業員證明在卷可參（見本院卷第82頁），再參之陳雍元復證述：「我跟陳熙智都是負責賣方，至於買方跟公司簽約的情形，我都不清楚。」等語（見原審卷第92頁反面），復徵諸不動產買賣之仲介通常僅負責居間，除非另有明確得到賣方授權之約定，否則仲介人員殊無逕與買方簽定買賣契約或預約之權限，此揆之常情即明，是依系爭買賣意願書約定之全旨趣觀之，上訴人應僅係委託陳熙智辦理系爭土地仲介銷售，並授權收受定金事宜而已，並無授權陳熙智得代理上訴人以上訴人名義與他人成立買賣契約或買賣之預約之權限，此觀系爭買賣意願書約定條款第1條，尚約定「應於付訂起七日內完成簽約」等語，且無授權陳熙智得以上訴人名義簽定系爭土地買賣之預約即明。是被上訴人主張系爭買賣意願書非僅居間契約，尚包含上訴人授權陳熙智收受定金之代理權授予等語（見本院卷第150頁），應可採信。上訴人辯稱僅為居間仲介契約云云（見本院卷第157頁反面-158頁反面），並不足取。十、兩造間就系爭土地之買賣契約是否已成立？㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條固定有明文。上訴人依系爭買賣意願書僅使陳熙智辦理系爭土地仲介銷售，並授權收受定金事宜而已，並無授權陳熙智得代理上訴人與他人成立買賣契約或買賣之預約之權限，有如前述。本件陳熙智雖收受被上訴人所簽發面額為100萬元之支票1紙作為定金，固有陳熙智所出具之簽收單為憑（見原審卷第16頁），惟陳熙智既未經上訴人授予代理權與他人成立系爭土地買賣契約或預約，是尚不能依民法第248規定，「推定」兩造間就系爭土地之買賣契約或預約業已成立，上訴人就此所辯（見本院卷第159頁反面），應可採信。被上訴人主張系爭土地之買賣契約業已成立云云（見本院卷第150頁），並不可取。㈡本件兩造就系爭土地並未成立買賣契約或預約，有如前述，則有關兩造就「如有成立買賣契約或預約，則上開契約或預約有無不能履行情形？若有，是否係因可歸責於上訴人之事由所致？」之爭執事項，即無庸再行贅論，附此說明。十一、被上訴人依民法第249條第3款、類推適用民法第249條第3款、系爭買賣意願書約定條款第3條之第三人利益契約為訴訟標的之法律關係，請求擇一判命上訴人返還系爭支票及給付已支付之同額定金100萬元，有無理由？㈠按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。惟所謂不能履行，係指於「契約成立後」發生給付不能之情形而言（最高法院85年度台上字第2929號判決意旨參照）。復按簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號判決意旨參照）。本件兩造間就系爭土地並未成立買賣契約或買賣之預約，有如前述，則被上訴人依民法第249條第3款或類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人返還系爭支票及給付已支付之同額定金100萬元，揆之前揭說明，並不足取。㈡次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項固定有明文。又系爭買賣意願書約定條款第3條雖已明定「㈢若賣方反悔不賣時，賣方除應將買方所支付訂金退還外，並需支付買方所支付訂金的一倍做為違約金」等語。惟上訴人迄今均未持有系爭支票等情，為兩造所不爭（見本院卷第52頁反面不爭執事項八），是被上訴人依前揭法律關係請求上訴人將系爭支票返還，已不足取。又本件兩造間就系爭土地並未成立買賣之本約或預約，有如前述，兩造間既無買賣契約關係存在，是自無系爭買賣意願書約定條款第3條所稱「賣方」或「買方」，亦不符合上開約定「反悔不賣」不履行契約之情形，是被上訴人依上開約定之第三人利益契約，請求上訴人返還系爭支票及給付已支付之同額定金100萬元，自嫌乏據。㈢本件被上訴人請求上訴人給付100萬元部分，既屬無據，有如前述，則兩造就「被上訴人請求上訴人給付之100萬元，是否屬違約金之性質？上訴人請求酌減，有無理由？若有理由應酌減為若干？」之爭執，即無庸予以贅論，併此說明。十二、綜上所述，被上訴人依第三人利益契約及系爭買賣意願書約定條款第3條約定，請求上訴人返還系爭支票並給付100萬元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 10 月 29 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官林俊廷法官王漢章正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 10 月 29 日書記官鄭信昱附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上易字第279號

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