臺灣高等法院104年度上更㈠字第7號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上更㈠字第7號附帶上訴人　　國防部法定代理人　　高廣圻訴訟代理人　　林家祺律師複　代理人　　楊若谷律師曾毓君律師林小刊附帶被上訴人　昇億貿易股份有限公司法定代理人　　于新功訴訟代理人　　王子文律師盧姵君律師簡佑君律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，附帶上訴人對於中華民國102年8月22日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第908號第一審判決提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命附帶上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。事實及理由一、附帶上訴人國防部（下稱國防部）之法定代理人原為嚴明，於民國104年1月30日變更為高廣圻，有總統府秘書長錄令通知在卷可查（見本院卷第16-17頁），因其有訴訟代理人，訴訟程序不當然停止，高廣圻於104年3月25日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、附帶被上訴人昇億公司（下稱昇億公司）主張：國防部於99年11月3日公開辦理「翅膀軸等一六三項」採購案，同年月10日開標，以限制性招標、複數決標辦理，分七組開標，伊參與其中第一組採購案（下稱系爭採購案）之投標，採購標的如附表一所示。嗣伊以附表一所示價格得標，兩造於99年11月29日簽訂契約（下稱系爭採購契約），約定自簽約日次日起260日曆天內交貨，伊並繳交履約保證金新臺幣（下同）198萬6,595元。系爭採購案標的之製造廠為ABB艾波比股份有限公司（代號ASQ299，下稱ABB公司），系爭採購契約所列之廠家SEMT PIELSTICK SA公司（代號AF0579，下稱SEMT公司）為ABB公司之下游廠商，伊已於100年5月27日將原廠ABB公司之貨品提交驗收，詎國防部於100年10月12日發函表示契約廠家為SEMT公司，非ABB公司，目視檢查不合格，復於101年8月14日以伊於開標時，與訴外人昶至電料有限公司（下稱昶至公司）負責人謀議圍標，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款規定，於101年8月14日撤銷決標及解除系爭採購契約，復於同年月28日沒收伊繳交之履約保證金，惟國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100年偵字第17號起訴書，及國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴字第1號判決均未提及系爭採購案涉有不法。國防部以此為由依政府採購法第50條第2項規定，撤銷決標及解除系爭採購契約，係為逃避契約義務，實屬無據。又履約保證金係擔保契約之履行，國防部既主張撤銷決標及解除契約，又沒收伊之履約保證金，即無法律上原因，致伊受有損害。且國防部先於101年5月15日以伊與昶至公司負責人謀議圍標為由，追繳伊投標時繳納之押標金119萬1,957元，復以同一事由沒收履約保證金，顯就同一事實受有利益，事後國防部並未辦理同案之重購，或另行採購部分標的金額均低於系爭採購案，顯無受到損害，國防部沒收之履約保證金顯然過高，應酌減至零，爰依民法第179條規定，求為命國防部給付198萬6,595元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為昇億公司全部勝訴之判決，國防部提起附帶上訴，昇億公司另請求給付價金並於本院前審追加損害賠償部分，分別經原審、本院前審駁回其請求及追加之訴，未據其上訴第三審，已告確定，非本件審理範圍）。並答辯聲明：附帶上訴駁回。三、國防部則以：經伊調查後，確認昇億公司之法定代理人在系爭採購案開標前，行賄時任國防部軍備局採購中心購辦訂約處上校副處長何仁基，使其洩漏職務上應予保密之標案底價、競標商疑義等內容，及略為精確之底價、預估金額，令昇億公司得為備標，造成政府採購之不公平競爭，昇億公司又與昶至公司負責人謀議圍標，嚴重影響採購之公平性，均已構成政府採購法第50條第1項第7款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，伊於101年8月14日依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標，並解除系爭採購契約，並無不合。昇億公司之行為既已該當系爭採購契約通用條款第5條5.7⑷沒收履約保證金之要件，伊自得沒收昇億公司已繳交之履約保證金充作懲罰性違約金。該違約金無須考量伊是否受有損害，且係依法訂定之數額，自無顯失公平之處而得予酌減。至伊沒入押標金係屬公法上管制性不利處分，因昇億公司涉有違反採購公正之行為，伊撤銷決標，並依政府採購法第31條第2項第8款規定沒入押標金，與因可歸責於昇億公司之事由沒收違約金之私法行為，二者性質不同，伊未基於同一事由受有利益等語，資為抗辯。並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於國防部部分廢棄。㈡上開廢棄部分，昇億公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、本件不爭執事項：㈠國防部於99年11月3日公開辦理「翅膀軸等163項」採購案，同年月10日開標，以限制性招標、複數決標辦理，分7組開標，昇億公司參與其中第1組採購案之投標，採購標的包含如附表一所示翅膀軸、套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套等4項之投標。嗣昇億公司以附表一所示價格得標，兩造於99年11月29日簽訂系爭採購契約，約定昇億公司應自簽約日次日起260個日曆天交貨，昇億公司已繳交履約保證金198萬6,595元，有招標公告及系爭採購契約可憑（原審卷㈠第7-16頁）。㈡依系爭採購契約清單廠家代件號及備註10.檢驗方法一之（一）記載，系爭採購案所採購之翅膀軸、套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套等4項標的廠家代碼均為AF0579，即SEMT 公司，昇億公司於驗收時，須出具新品證明（為西元2011年1月以後生產之新品）、原廠出廠檢驗合格證明（如無法出具，得以原廠出廠證明、原廠出貨證明或足以保證貨品係原廠製造之佐證資料），另於驗收合格後7日曆天內須檢附品質保證書，保證期限為365天，有採購清單及廠商代件號表可憑（原審卷㈠第17頁及背面）。㈢昇億公司於100年5月27日提出之給付係原廠為ABB公司之系爭採購案項目貨品。㈣國防部認昇億公司所交付文件及品項，與系爭採購契約約定廠家不符，目視檢查結果不合格，要求昇億公司依系爭採購契約約定重新交貨辦理複驗，有國防部100年10月12日備採履驗字第0000000000號函可憑（原審卷㈠第18頁）。㈤國防部以發現昇億公司於招標時與昶至公司負責人謀議圍標，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款規定為由，撤銷決標及解除系爭採購契約，並沒收昇億公司繳交之履約保證金198萬6,595元，有國防部101年8月14日備採履驗字第0000000000號函及101年8月28日備採履驗字第0000000000號函可憑（原審卷㈠第39、40頁）。㈥昇億公司就國防部於101年5月15日追繳系爭採購案押標金119萬1,957元及撤銷決標乙節提出異議，不服國防部所為異議處理結果而提出申訴，經行政院公共工程委員會以申訴審議判斷駁回，昇億公司提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以101年度訴字第1969號、最高行政法院以102年判字第602號判決駁回（見原審卷㈡第37-49頁、本院前審卷第40-48頁）。五、昇億公司主張其所提出之給付符合系爭採購案契約約定，並未與昶至公司謀議圍標，國防部以政府採購法第50條第1項第7款規定解除系爭採購契約為不合法，進而沒收履約保證金為無法律上原因；縱認國防部得沒收充作違約金，亦屬過高應酌減至零云云，為國防部所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌之爭點厥為：㈠國防部於101年8月14日解除系爭採購契約，是否合法有效？㈡國防部得否沒收昇億公司所繳交之履約保證金？㈢若國防部得沒收履約保證金充作違約金，該違約金是否過高應予酌減？茲分述如下。六、國防部解除系爭採購契約係合法有效：㈠按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七其他影響採購公正之違反法令行為。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」，政府採購法第50條第1項、第2項分別定有明文。廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴；採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第74條、第83條分別定有明文。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，至於採購契約履約問題所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權（最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議參照，見本院卷㈠第173頁）。是政府採購案件之法律性質及爭議處理分成兩階段認定，前階段之招標、審標、決標乃公法行為，以公法爭議處理；後階段則為私法行為，以民事途徑處理之，此即所謂「雙階理論」之適用。而政府採購法第50條第2項之規定，為建立公平、公開之採購程序，確保採購品質，機關於決標或簽約後發現得標廠商有政府採購法第50條第1項各款所定之不正採購行為時，應「撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，亦即撤銷決標後必須再另行終止或解除契約，為一併行規定。再政府機關辦理採購，依政府採購法之規定；政府採購法未規定者，適用其他法律之規定。又決標或簽約後，發現得標廠商於決標前有第1項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，政府採購法第3條、第50 條第2項前段分別定有明文。此項契約終止（解除）事由既為政府採購法所明定，自屬法定終止（解除）事由。投標廠商倘有採購法第50條第1項各款情形之一者，政府機關要非不得依據同法條第2項規定終止（解除）契約，毋待當事人雙方於所簽訂之合約中加以明定始有適用之餘地（最高法院95年度台上字第1468號、99年度台上字第818號判決意旨參照)。準此，政府採購案件基於其採購行為法律性質之特殊性，縱系爭採購案經招標機關撤銷決標，只要符合政府採購法第50條第2項之終止或解除契約事由，招標機關應終止或解除契約，此乃係因政府採購行為特殊性質及政府採購法所為前開明文規定。㈡查昇億公司法定代理人于新功就系爭採購案所涉貪汙治罪條例第11條第1項對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第15937號提起公訴，臺灣高雄地方法院以102年度訴字第972號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院刑事判決均認定昇億公司之法定代理人于新功犯貪汙治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1年8月，緩刑3 年，並應於判決確定之翌日起3個月內向公庫支付200萬元，褫奪公權2年確定；另訴外人何仁基亦因該收賄案件經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以100年偵字第 017號提起公訴，經國防部高等軍事法院高雄分院及國防部最高軍事法院認定係違反應公正辦理採購之違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，判處有期徒刑10年6月，褫奪公權5年，嗣上訴最高法院，經最高法院以103年度台上字第235號刑事判決駁回上訴確定在案（見本院卷第23、339頁、原審卷㈠第64頁至第99頁），上開判決認定昇億公司之法定代理人于新功行賄訴外人何仁基，並向何仁基刺探本件購案相關資訊而有影響採購公正之行為，兩人均犯有貪汙治罪條例之罪，揆諸前揭說明，國防部於101年8月14日以昇億公司於投標時有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，依同法條第2項之規定發函通知上訴人撤銷決標並解除系爭採購契約（見原審卷㈠第39頁），自屬合法有據。七、國防部得沒收昇億公司所繳交之履約保證金：㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。又雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，懲罰性違約金之約定，與契約解除權之行使並不互礙（最高法院42年台上字第497號判例、98年度台上字第2465號判決意旨參照）。是契約曾經成立生效，縱事後因一方解除權之行使而生契約自始無效之結果，契約解除以前之各該已發生之權利義務，於契約解除後，當事人本仍得據以請求。況懲罰性違約金乃係為確保債務人依債之本旨履行契約，則契約雙方當事人為有效排除與避免一切無法順利履行契約之事由，當可以約定之方式作為違約之一方應給付違約金之事由，而該等可能妨礙契約履行之事由，自不限契約成立前或成立後發生，且於債務人未依債之本旨履行契約或有其它合於契約約定可歸責於一方之解約事由發生時，債權人之違約金請求權即已產生，債權人依約沒入履約保證金，係屬權利之正當行使，亦與誠信原則無違。㈡查系爭採購契約通用條款第5條「履約保證、差額保證及預付款還款保證」之5.7⑷約定：「乙方（昇億公司）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：……⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷㈠第11頁背面），則系爭契約因可歸責於昇億公司之事由，經國防部合法解除後，昇億公司原繳付履約保證金依通用條款5.7⑷之約定即充作懲罰性違約金，並由國防部沒入不予發還，核無不合。昇億公司主張國防部既撤銷決標、解除契約，即無受有履約保證金之合法權源云云，未明履約保證金於國防部合法解約時，即約定充作懲罰性違約金，其主張自屬無據。八、國防部沒收履約保證金充作懲罰性違約金並無過高情事：㈠按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條依職權減至相當數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院104年度台上字第895號判決參照）。㈡昇億公司主張國防部撤銷決標先經追繳押標金119萬1,957元，再以同一事由沒收履約保證金198萬6,595元充作違約金，顯失公平，為不當得利云云。惟政府採購法31條第2項第8款規定之事由，所為之沒收押標金乃屬公法上之管制性不利處分（最高行政法院101年度判字第625號判決意旨參照），與履約保證金之沒收乃屬私法契約之行為，兩者性質迥不相同，無不能併存之問題。前者，乃依政府採購法所為之行政處分，該押標金之追繳，係行政機關於有法定事由依法所應為者，並非受有利益；後者，沒收履約保證金則屬依約所為之私經濟行為，兩者性質及原因事實均不相同，自與基於同一事由受有損害，並受有利益之情形有別，當無民法第216條之1損益相抵適用餘地。再者，押標金係為保證投標廠商能遵守招標規範所繳付之金額，此乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，為採購機關要求廠商在投標時，提出一定金額，擔保所提出各項文件之正確性，係為確保契約之簽訂，於投標廠商踐行投標程序後返還之。而所謂之履約保證金，是為確保得標廠商將會依照決標條件履行契約，確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保（押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條參照），於履行契約完畢後始得返還之。是以，追繳押標金、沒入履約保證金分屬適用不同階段之擔保，而具不同功能，二者所擔保之目的及功能均有不同。況追繳押標金既係依法而為之行政處分，行政機關於有法定事由時，依法所應為者，並非受有利益之情形，該押標金追繳後歸公國庫，既非納入國防部當年度預算，亦不能作為重購購案之折抵，國防部自始未因該押標金之追繳受有任何私益，當無重複得利情形，亦難以國防部已沒收押標金即認系爭履約保證金充作違約金係屬過高。㈢再國防部發現昇億公司前開違反政府採購法之情事後，已就系爭採購案之品項另行重購，其價格如附表二所示，業據國防部提出三邊作業程序訂購單、海軍左營後勤支援指揮部決標紀錄為證（見本院卷第196-197、74-81頁），昇億公司雖主張國防部提出之三邊作業程序訂購單上記載訂購之時間為99年2月9日，系爭採購案係於99年11月3日開標，國防部將99年2月9日之採購羅織為撤銷決標後之另行採購，足證國防部就翅膀軸部分並未辦理重購云云，惟證人即國防部海軍保修指揮部採購人員劉用捷於本院審理時到庭具結證稱：翅膀軸相當於人類心臟，拉法葉船無翅膀軸即無法航行，只要船存在即有此零件之需求，伊係系爭採購案之承辦人員，軍方監察單位約談伊透露本案有問題，伊就趕緊向法國下訂，因本案軍品對軍方很重要，影響到軍方任務、防禦與外交任務，下訂時間為100年6月，採購單價為105,595.16歐元，採購1 0個，實際取得貨物時間為102年6月，99年2月9日係伊向法方提出訂購時間或是伊提出需求之時間，法方報價來伊不見得要訂，但翅膀軸發生弊案，伊一定要下訂，伊真正向法方訂購是半年後有訊息出來之後等語，衡諸證人劉用捷負責承辦系爭採購案，對於系爭採購案發生弊案及原採購目的無法達成，需另行採購乙節，印象自屬深刻，其強調係遭約談後始正式向法國採購翅膀軸等語，應可信為真實，昇億公司上開主張，自不足採。另套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套部分，屬消耗品，因定期維修而有需求再行採購，亦據證人即前左營後勤支援指揮部材料準備科採購人員蔡煌志於本院證述明確（見本院卷第208-209、231-232頁），足認國防部撤銷決摽、解除系爭採購契約後，仍就系爭採購案之標的有需求而重行採購。依上開重購資料及證人之證詞，翅膀軸另行向法方訂購每件單價為歐元105,595.16元，以35：1匯率換為新台幣為369萬5,831元（元以下四捨五入），高於系爭採購案每件單價245萬3,300元，以系爭採購數量14個計算，國防部再行採購需多花費上千萬元；另套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套等，國防部另行採購之單價金額（如附表二所示）亦較系爭採購案單價（如附表一所示）為高，昇億公司主張國防部未因另行重購而受有損害云云，洵不足採。㈣茲審酌國防部有重購系爭採購案標的，且單就翅膀軸即多負擔上千萬元，國防部沒收履約保證金充作懲罰性違約金數額僅198萬6,595元，況昇億公司負責人于新功行賄負責採購之何仁基涉有不法，昇億公司遭國防部撤銷決標及解除契約所受損害係因其負責人犯罪行為所致，自難認本件國防部沒收之違約金有過高之情事。昇億公司主張沒收履約保證金充作懲罰性違約金過高，應予酌減云云，自非可採。九、綜上所述，國防部依法解除系爭採購契約後，依契約約定將昇億公司繳交之履約保證金沒收充作懲罰性違約金，非無法律上原因，且該違約金並無過高之情事，昇億公司主張依民法第179條規定，請求國防部給付198萬6,595元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為國防部敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。十一、據上論結，本件附帶上訴為有理由，依法判決如主文。中華民國 104 年 10 月 20 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官林純如正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 104 年 10 月 21 日書記官王靜怡附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一（系爭採購契約） ┌───┬────────┬─────┬─────┬───────┐ │編號 │品名、國軍料號 │單價（元）│數量（個）│ 總價（元） │ ├───┼────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 1 │翅膀軸 │ 2,453,300│ 14 │34,346,200 │ │ │0000000000000 │ │ │ │ ├───┼────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 2 │套筒軸承 │ 102,400│ 10 │ 1,024,000 │ │ │0000000000000 │ │ │ │ ├───┼────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 3 │增壓機軸承 │ 267,879│ 10 │ 2,678,790 │ │ │0000000000000 │ │ │ │ ├───┼────────┼─────┼─────┼───────┤ │ 4 │增壓機後軸套 │ 168,290│ 10 │ 1,682,900 │ │ │0000000000000 │ │ │ │ └───┴────────┴─────┴─────┴───────┘ 附表二（國防部重購契約） ┌───┬────────┬───────────┐ │編號 │品名、國軍料號 │ 單價（元） │ ├───┼────────┼───────────┤ │ 1 │翅膀軸 │歐元105,595.16元，以 │ │ │0000000000000 │35：1匯率換為新台幣為 │ │ │ │369萬5831元 │ ├───┼────────┼───────────┤ │ 2 │套筒軸承 │購案編號PD02407P333， │ │ │0000000000000 │購買2個，單價133,751元│ │ │ │購案編號PD02279P164， │ │ │ │購買4個，單價149,411元│ │ │ │，兩次重購平均單價為 │ │ │ │141,581元 │ ├───┼────────┼───────────┤ │ 3 │增壓機軸承 │購案編號PD02353P207P1 │ │ │0000000000000 │，購買6個，單價279,032│ │ │ │元 │ ├───┼────────┼───────────┤ │ 4 │增壓機後軸套 │購案編號PD02353P207P1 │ │ │0000000000000 │，購買6個，單價168,535│ │ │ │元 │ └───┴────────┴───────────┘

臺灣高等法院104年度上更㈠字第7號

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