104年度上更㈠字第98號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 03 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上更㈠字第98號上　訴　人　張孝誠訴訟代理人　謝智硯律師複代理人　　宋銘樹律師被上訴人　　許育誠訴訟代理人　賴玉梅律師周福珊律師玉嘉斌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年12月11日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第743 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：查被上訴人於原審依侵權行為、債務不履行損害賠償法律關係，請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）170 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5 ﹪計算之利息；嗣於本院103 年度上字第103 號（下稱本院前審），未變更其聲明，而追加依民法合夥規定（聲明退夥後請求返還出資額）為其備位之訴訟標的（見本院前審卷第54頁）。惟按所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號民事判例參照）。然上訴人上開數項訴訟標的法律關係，並非互斥而不能並存，不符合一般所謂訴之預備合併，再核之上訴人真意乃係請求法院本於同一聲明，並請求按其指定之順序就數項訴訟標的為審酌（本院前審卷第95至107 頁、104 頁正面，本院卷第71頁正反面），應屬請求權競合。又法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，法院仍得依訴之客觀合併之方式處理，合先敘明。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張：兩造於民國96年初協議共營事業，於中國大陸地區設立塑膠射出工廠，然未簽訂書面契約，後因故上訴人認有以書面確認雙方權利義務關係必要，遂於98年12月7 日簽立合約書（下稱系爭合約），約定投資於中國大陸地區設立昆山春誠電子科股份有限公司（下稱春誠公司），所載立約日期為開始投入資金之96年6 月8 日，雙方維持各自出資170 萬元之約定，合夥財產計340 萬元，並約定由原審共同被告徐藝僑擔任春誠公司法定代理人，而該合夥關係並未因春誠公司於大陸地區成立而有所變更。惟被上訴人同時間擔任中國大陸地區崑山大小模具有限公司（下稱大小公司）負責人，竟未經同意擅自以春誠公司資金支付大小公司購買設備費用或員工薪資，並將訴外人中國大陸地區之昆山宇正電子有限公司（下稱宇正公司）、崑山金璽有限公司（下稱金璽公司）支付春誠公司之貨款歸入大小公司名下，致春誠公司受有利息短少損失，上開行為共造成春誠公司帳務虧損達412 萬1300元，並侵害上訴人之出資及本應分配之利潤，合計613 萬7920元，上訴人自得依侵權行為或債務不履行損害賠償法律關係，一部請求被上訴人賠償上訴人170 萬元，否則上訴人已於103 年5 月28日聲明退夥，亦得依退夥後法律關係請求被上訴人返還上開出資額。為此依侵權行為損害賠償、債務不履行損害賠償，及追加依退夥後請求返還出資額法律關係，請求被上訴人給付上訴人170 萬元，及其中27萬7277元自101 年1 月21日起，其餘142 萬2723元自103 年7 月29日起，均至清償日止按年利率5 % 計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明上訴，並於本院前審追加退夥後法律關係之訴訟標的。經本院前審判決被上訴人應給付上訴人27萬7277元及自101 年1 月21日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息（依侵權行為），及142 萬2723元及自103 年7 月29日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息（依退夥後法律關係），並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。被上訴人聲明上訴，經最高法院廢棄發回本院）並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人170 萬元，及其中27萬7277元自101 年1 月21日起，其餘142 萬2723元自103 年7 月29日起，均至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭合約書係兩造約定集資投資成立春誠公司，並非成立合夥，又縱認係屬合夥，則該合夥關係於春誠公司成立時即應消滅，而適用我國公司法相關規定，故春誠公司之財產並非合夥財產。又被上訴人於99年4 月29日即已將大小公司之股權讓與股東洪坤泰，自無上訴人所稱混用春誠公司與大小公司帳目情形；況縱認有上訴人所稱使用資金不當情形，亦係春誠公司之財產受有損害，僅春誠公司得對之主張權利。再即令兩造係成立合夥契約，亦僅生終止系爭合夥結算或解散合夥清算等問題，均無得逕行請求返還出資之餘地等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人因與被上訴人於96年6 月間協議集資投資射出成型廠，乃於96年6 月8 日匯款150 萬元至被上訴人之第一商業銀行苗栗分行帳戶（帳號00000000000 ），及於同年9 月13日匯款20萬元至徐藝僑之土地銀行帳戶。㈡被上訴人於97年12月15日在中國註冊設立春誠公司，春誠公司營業執照上記載之法定代表人及股東為徐藝僑，註冊資本為美金70萬元，實收資本為0 元。㈢上訴人與被上訴人於98年12月7 日簽立合約書，合約書之立約日期記載為96年6 月8 日。四、本院之判斷：上訴人主張被上訴人違背職務，為自己之利益造成春誠公司帳務虧損，並因此侵害其出資額及本應分配之利潤，合計高達613 萬7920元，其得本於侵權行為、債務不履行損害賠償規定請求被上訴人賠償予上訴人，否則上訴人已聲明退夥，亦得請求被上訴人返還出資額，爰請求被上訴人給付上訴人170 萬元等情，惟被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。是本院應審酌者為：㈠兩造間是否有合夥關係存在？㈡上訴人依侵權行為、債務不履行損害賠償法律關係為請求，有無理由？㈢上訴人依退夥後法律關係，請求被上訴人返還其出資額，有無理由？茲判斷如下：㈠兩造間是否有合夥關係存在？ ⒈按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享並分擔事業所生損益之契約，此觀同法第667 條、第676 條及第677 條之規定自明。 ⒉查上訴人主張其與被上訴人間約定各自出資170 萬元，於大陸地區設立春誠公司，上訴人已經給付170 萬元，並經設立春誠公司經營，兩造間係屬合夥關係之事實，已提出系爭合約及存款憑條及匯款回條聯為證（見原審卷第11、12、101 頁），且為被上訴人所不爭執。觀之系爭合約前言載明「立約人：許育誠、張孝誠，共計二員。立約人於民國96年6 月8 日（依資金匯款到位日為主）協議集資成立射出成型廠，在中國江蘇省昆山市張浦鎮，註冊成立昆山春誠電子科技有限公司…」、第1 條約定「昆山春誠電子科技有限公司為立合約人許育誠、張孝誠共計二員，共同集資成立…」、第3 條約定「昆山春誠電子科技有限公司名下之一切動產、不動產物權皆為立約人：許育誠、張孝誠共計二員所有…」、第8 條約定「昆山春誠電子科技有限公司營運產生之各項支出（含稅額），應予各股東平均分攤，惟需委任合格會計師處理。」、第9 條約定「昆山春誠電子科技有限公司是經由立約人：許育誠、張孝誠共計二員同意，共同委任許育誠妻子徐藝僑登記為昆山春誠電子科技有限公司之法定負責人」、第17條約定「各股東之利潤淨利結算以每年年度結算，並於次月10日前清帳完成。」等語（原審卷第11頁），核與互約出資經營共同事業春誠公司，並分享春誠公司營業所生之利益及分擔所生損失之合夥要件相合，兩造間自成立合夥關係。被上訴人指兩造僅為單純之集資投資成立春誠公司，非屬合夥契約云云，為無可取。且上訴人係於96年6 月8 日、9 月13日交付合計170 萬元（見兩造不爭執事項㈠），春誠公司係於97年12月15日在大陸地區註冊設立，是兩造雖於98年12月7 日始簽立系爭合約，惟已將合約書之立約日期記載為96年6 月8 日，顯見兩造於96年6 月8 日即成立合夥關係，僅事後為立證需要，始另立書面契約，並倒填合約日期，被上訴人所辯春誠公司設立時間早於系爭合約書時間，顯見非屬合夥事業云云，並非可採。此外，被上訴人以其個人名義寄送予上訴人之「股東權益通知書」（原審卷第105 頁），亦記載「致合夥人張孝誠先生」，被上訴人對於上開函文真正不爭執，顯見兩造間確實基於合夥契約而成立春誠公司。春誠公司既為兩造所設立之共同事業，自屬系爭合約書約定之合夥事業，春誠公司所有資產並屬兩造之合夥財產。 ⒊又春誠公司於西元2008年12月15日成立並於大陸地區取得企業法人營業執照，登記之法定代表人為被上訴人配偶徐藝僑一事，已有公司執照可稽（見原審卷第13頁），被上訴人雖據此辯稱既然公司已經成立，兩造間之法律關係即應依公司法規定，不應適用合夥關係云云。然查，春誠公司非依我國公司法成立之公司，其性質僅屬非法人團體，自無適用我國公司法之餘地。再按民法第667 條第1 項僅謂經營共同事業，並未限制合夥事業之種類，更未禁止合夥關係存續中所為設立公司行為，故合夥契約所謂經營共同事業當然可包括籌組公司，至於登記出資額或股份多寡，僅係公司法為達公示目的所為行政規定，與合夥人內部間權利義務如何分配，乃屬二回事，不得因合夥事業之種類係設立公司即遽認原合夥關係於公司設立後即歸於消滅。且兩造與春誠公司公司間成立三邊關係，兩造分別與春誠公司間，固然可依照公司法令決定春誠公司與股東之權利義務；但兩造間則屬合夥關係，並以系爭合夥契約為其依據，亦無被上訴人所稱會與公司法規定相違之情事。被上訴人前揭所辯，自不可採。㈡上訴人依侵權行為、債務不履行損害賠償法律關係為請求，有無理由？ ⒈按上訴人僅為執行合夥業務之合夥人之一而已，其處分合夥財產仍須由全體執行合夥人（清算人）過半數之決議為之，上訴人未得其他執行合夥人（清算人）之同意，擅自處分，即難謂非侵權行為（最高法院69年度台上字第3307號民事裁判參照）。又民法第537 條至第546 條關於委任之規定，於合夥人執行合夥事務準用之，民法第680 條固定有明文。惟執行合夥事務之合夥人，因其過失致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體，應負賠償責任（最高法院20年上字第2760號判例要旨參照）。惟各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例參照）。是合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥財產既屬合夥人公同共有，如對合夥財產有侵權行為或債務不履行情事，亦僅合夥或合夥人全體得請求其返還，要無請求侵權行為人返還自己部分之餘地。 ⒉查上訴人主張被上訴人同時擔任大小公司負責人，卻以合夥財產即春誠公司資金支付大小公司員工薪資，及支付大小公司貨款，並將其他廠商應支付給春誠公司之交易收入先轉至大小公司賺取利息，致春誠公司受有利息損失等，造成春誠公司帳務虧損達412 萬1300元，並因此侵害上訴人之出資及本應分配之利潤，合計達613 萬7920元，已構成侵權行為或債務不履行情事等語，固據提出春誠公司10月份工資表、往來電子郵件、大小公司請購單、春誠公司採購單、春誠公司費用簡略收支表記載、宇正公司98年2 月至4 月對帳單、金璽公司98年4 月對帳單等件為證（詳見原審卷第18、19、110 頁、第30-1、31、33、34頁、第94頁背面至99頁背面、第106 、107 頁）。然查，上訴人前揭所述縱屬實在，惟遭被上訴人侵害而受有損害者，當屬春誠公司，而春誠公司所受之資金損失，乃屬合夥之損失，從而被上訴人所侵害者自為兩造公同共有之合夥財產，而非侵害上訴人個人之權利。又上開合夥財產被侵害所衍生之侵權行為或債務不履行損害賠償請求權，係合夥財產轉換之權利，仍屬合夥人全體所公同共有，個別合夥人無從自合夥財產中分離該請求權而成為個人財產。況被上訴人執行合夥業務之職務雖係基於委任關係，然該委任關係應係由合夥全體委任被上訴人，惟該委任並非於每一合夥人間各自存在，合夥人中之任何一人，並未與執行合夥人間另有委任關係，故個別之合夥人自不得以個人名義主張執行合夥人債務不履行，並請求執行業務合夥人向自己給付。職是，本件上訴人未經清算程序，即本於依民法第184 條侵權行為，及同法第680 條準用同法第544 條及第542 條債務不履行等法律關係，請求被上訴人向自己賠償，自屬無據。㈢上訴人依退夥關係請求被上訴人返還其出資額，有無理由？⒈按稱合夥者，既謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，而退夥為單獨行為，無待他合夥人之承諾，如向他合夥人確實表示其意思，即生效力。又合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，其存續要件即有欠缺，合夥即歸於消滅，應適用關於合夥解散之規定進行清算。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥解散後，應經清算程序，始得請求返還出資或分配利益，此就民法第682 條、第694 條以次有關條文相互對照觀之自明。合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203 號判例參照）。合夥解散後，各合夥人應就合夥財產通盤清算，如以合夥財產清償合夥債務後尚有盈餘，則依分配利益標準以之分配於各合夥人，如有不敷，亦應由各合夥人負擔（最高法院18年上字第1785號判例參照）。 ⒉經查，上訴人固主張其已於本院前審103 年5 月28日提出民事準備一暨聲請調查證據狀，表明聲明退夥，該書狀於當日由被上訴人訴訟代理人簽收（見本院前審卷第54頁），依民法第686 條第1 項規定於2 個月後即103 年7 月28日生效。惟系爭合約記載由兩造二人約定合夥，上訴人亦主張系爭合夥僅兩造為合夥人，則於上訴人聲明退夥後，未退夥之合夥人僅存被上訴人一人，顯不符合夥係由二人以上互約出資以經營共同事業之要件，合夥因而解散，自應依關於合夥解散之規定進行清算。而上訴人所交付之出資額170 萬元，既已歸屬合夥財產，自應經清算程序，並於清償合夥債務或劃出必需數額後，尚有賸餘，始能返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。然兩造間合夥關係，因上訴人退夥而解散，未經合夥人全體或選任清算人，並就合夥對外債權債務關係進行清算程序，完結清算，乃為兩造所不爭執，則在未經清算程序確定盈虧以前，上訴人單方自行判讀被上訴人提出之財產設備轉讓協議書等資料（本院卷第52至62頁），即謂合夥財產仍大於340 萬元，被上訴人則抗辯合夥財產已虧損淨盡，即兩造對於合夥財產尚有爭執之情形下，上訴人逕行就原來出資額為全部返還之請求，自無理由。 ⒊上訴人雖另稱其在本院前審103 年7 月2 日準備程序曾請求偕同被上訴人進行清算，惟被上訴人迄今仍拒絕於訴訟中提出相關帳簿，自應適用民事訴訟法第282 條之1 第1 項、第345 條第1 項，應認於上訴人聲明退夥時，春誠公司並無虧損云云。惟依兩造在前審103 年7 月2 日庭期之陳述內容，上訴人係主張退夥後請求被上訴人協同清算（詳本院前審卷第75頁背面），參酌上訴人於本件均係主張聲明退夥，故其顯係為行退夥後之結算（民法第689 條），而請求被上訴人交付帳簿等資料，並非係基於合夥關係解散後之清算程序所為之。又合夥解散後，就合夥財產之支出、收入及計算既仍待雙方協同清算釐清，兩造自應相互協同辦理清算合夥財產，如合夥人有拒絕辦理清算者，上訴人非不得依民法第694 條、第699 條規定，請求被上訴人協同辦理合夥財產之清算，並於清算後給付應分配之金額本息，並非僅於本件程序命被上訴人提出春誠公司相關帳簿資料而已。兩造迄今既未進行合夥財產清算，並清償合夥債務、劃出必需數額等程序，自無從因被上訴人未於本件訴訟程序法提出符合上訴人要求之帳簿資料，即遽以民事訴訟法第282 條之1 第1 項、第345 條第1 項等規定，視為兩造已清算完結，且春誠公司無虧損，尚有剩餘得返還出資。惟本院行使闡明權後，上訴人仍表明係聲明請求被上訴人返還其出資額170 萬元（本院卷第44頁），迄至言詞辯論程序，亦均無變更或追加聲明請求被上訴人協同辦理清算程序。是上訴人逕行請求被上訴人應返還出資額170 萬元，及其中27萬7277元自101 年1 月21日起，其餘142 萬2723元自103 年7 月29日起，均至清償日止按年利率5%計算之利息，亦屬無據。五、綜上所述，上訴人依民法第184 條侵權行為損害賠償、及同法第680 條準用同法第544 條規定債務不履行損害賠償等法律關係，請求被上訴人給付上訴人170 萬元，及其中27萬7277元自101 年1 月21日起，其餘142 萬2723元自103 年7 月29日起，均至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院另追加退夥後返還出資額之訴訟標的部分，亦無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 3 月 9 日民事第十二庭審判長法官滕允潔法官陶亞琴法官邱景芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 3 月 9 日書記官陳泰寧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上更㈠字第98號

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