臺灣高等法院104年度勞上字第118號

• 裁判案由: 給付工資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度勞上字第118號上　訴　人　周宗武
張躍贏
李耿豪
陳虹絜
林萬盛
潘乾庭
鄧君廉
謝志明
胡淑娟
張嘉明
共　　　同
訴訟代理人　吳秉祐律師
被上訴人　　六星集股份有限公司
法定代理人　傅信欽
訴訟代理人　毛國樑律師
李俊良律師
陳威宏律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國104年9月17日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第198號第一審判決提起一部上訴，部分上訴人並為訴之追加，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人鄧君廉後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人鄧君廉新臺幣貳萬捌仟零肆拾捌元，及自民國一百零三年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應依序給付上訴人謝志明、胡淑娟、張嘉明新臺幣壹萬柒仟伍佰柒拾伍元、壹萬貳仟捌佰肆拾捌元、壹萬壹仟壹佰參拾捌元，及均自民國一百零四年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、其餘追加之訴及上訴人假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款之規定自明。查上訴人林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明、鄧君廉在原審係依勞動基準法（下稱勞基法）及兩造間之勞務契約，請求被上訴人給付薪資（包括短少之勞務報酬、加班費）及資遣費，另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）請求被上訴人為其等提撥退休金。謝志明、胡淑娟、張嘉明於本院先後擴張、減縮對勞務報酬之請求金額；鄧君廉於本院減縮對勞務報酬之上訴金額；林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明另於本院擴張請求提撥之退休金數額（見本院卷㈠第109、111頁、卷㈡第107、117頁），均合於前開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊等均受僱於被上訴人擔任專業推拿師暨腳底按摩師（下稱按摩師，伊等受僱起迄時間詳如原判決附表之到職日及離職日欄所示）。因伊等之工作時間、地點及勞務給付過程均由被上訴人分配與指示，並受被上訴人之指揮監督，兩造間之勞務契約性質當為勞基法第2條第6款規定之勞雇關係。而伊等於被上訴人任職期間，每日工作時數為10小時，星期六、日為12小時，被上訴人卻長久以來均積欠伊等加班費未發，亦未為伊等投保勞工保險並提繳勞工退休金，復無故短付陳虹絜、鄧君廉、謝志明、胡淑娟、張嘉明抽成獎金，另未給付伊等資遣費及給付李耿豪遭終止勞動契約之預告期間工資，而有違反勞工法令損害伊等權益之情事。伊等已依勞基法第14條第1項5、6 款規定終止兩造間勞動契約，爰依依兩造間之勞動契約及勞基法第24條規定，請求被上訴人給付伊等積欠之薪資（含短少之勞務報酬及加班費）；依勞基法第14條第4項準用第17條、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付除陳虹絜以外之上訴人資遣費；依勞基法第38、39條規定，請求被上訴人給付鄧君廉特別休假薪資；依勞基法第16條第3 項規定請求被上訴人給付李耿豪預告期間工資；依民法第184條第2項、勞工保險條例第72條第3 項規定，請求被上訴人賠償周宗武、林萬盛、潘乾庭、鄧君廉失業給付差額；另依勞退條例第6 條、第14條規定，請求上訴人為伊等提撥退休金差額至勞工退休金個人專戶（各上訴人請求被上訴人給付之項目、金額及提撥之退休金差額詳如原判決附表所載）；再依民法第179條、第184條第2項、第767條規定，請求被上訴人返還除陳虹絜以外上訴人於任職之初所簽發面額新臺幣（下同）6 萬元之本票等語。三、被上訴人則抗辯：兩造所締結之勞務契約性質為承攬，並不適用勞基法之規定，上訴人依勞基法請求伊給付加班費、特別休假獎金、資遣費、預告期間工資並提撥退休金，核屬無據。再者，依按摩業界之經營模式，業者僅提供場所、耗材及行政之服務空間，由按摩師提供專業技術服務，共同合作經營，並採利潤分配抽成制，共享利潤，業者並非勞基法所指雇主。上訴人至伊任職前就此均屬明知，且同意此種合作模式，此由上訴人在任職期間均未要求伊應為渠等投保勞保、給付加班費且對領取之報酬數額並無異議等情，即可得證。退步言之，縱認兩造間之勞務契約為僱傭，而有勞基法之適用，上訴人長期對伊未為渠等投保勞保、給付加班費等節無爭執，應有誠信原則之適用，不容渠等於離職後再主張依勞基法所得享有之權利等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴。上訴人提起一部上訴（未據聲明不服部分非本院審理範圍），林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明並為訴之追加，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付各上訴人如附表一Ｆ欄所載金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應為各上訴人提繳如附表一Ｇ欄所示金額，至各上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈣被上訴人應另給付謝志明、胡淑娟、張嘉明如附表二Ｆ欄所載金額，及自起上訴暨擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤被上訴人應另為林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明提繳如附表一Ｈ欄所示金額，至其等於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈥就上開第二項及第四項請求，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項（見原審卷㈡第117-118頁）：
㈠上訴人分別與被上訴人簽立合作契約書，其等於被上訴人從事按摩師工作之起迄時間原判決附表「到職日」欄及「離職日」欄所示。
㈡在上訴人任職被上訴人期間，被上訴人未為上訴人投保勞工保險及就業保險，亦未按月為上訴人提繳退休金至上訴人之勞工退休金個人專戶。
㈢鄧君廉、謝志明、胡淑娟及張嘉明102年7月份應領之勞務報酬依序為44,150元、78,450元、66,000元及72,100元（見本院卷㈡第76頁背面）。
㈣鄧君廉、謝志明、胡淑娟及張嘉明102年8月份應領之勞務報酬依序為5,985元、6,795元、4,860元及4,365元（見本院卷㈡第76頁背面）。
㈤鄧君廉、謝志明、胡淑娟及張嘉明102年7、8 月份實領之勞務報酬依序為11,313元、55,213元、49,162元及56,717元（見本院卷㈡第76頁背面）。
㈥上訴人於102 年9月6日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，嗣兩造於同年10月17日調解不成立（見原審卷㈠第80頁勞資爭議調解紀錄）。
六、上訴人主張兩造間之勞務契約，屬應適用勞基法之勞動契約，並依勞基法之相關規定請求被上訴人給付加班費、特休工資、資遣費、預告期間工資等，被上訴人則辯稱兩造間之勞務契約為不具從屬性之承攬契約，無勞基法之適用等語。是本件首應審究兩造間之勞務契約，是否應受勞基法之規範。經查：
㈠按勞基法第2條第1款、第3款及第2款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。參諸25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第1條規定：
「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項」，可見適用勞基法之勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於應受勞基法規範之勞動契約之決定性因素。準此，雇主與員工間之勞務契約有無勞基法之適用，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。
㈡次按僱傭及承攬均係以提供勞務為給付內容之契約，惟稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，為民法第482條、第490條所明定。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）；而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。故具從屬性之僱傭契約為應適用勞基法之勞動契約，應無疑義；不具從屬性之承攬契約則無勞基法之適用。惟社會不斷變遷，經濟活動日趨複雜，僱傭關係下之受僱人非必朝九晚五，對勞務提供之方式非全然不具創意性，承攬關係下之承攬人亦非不受定作人之指揮監督，定作人為維護工作品質，仍得訂定相關作業規範約束承攬人。在契約自由之前提下，當事人本得因應各自需求，訂定有名、無名或混合契約，規範彼此權利義務，僅因現今就業市場中，勞務提供者多屬弱勢，無對等談判契約內容之地位，為確保勞工之權益，故制定勞基法規定最低工作條件，實務上並寬認僱傭關係之從屬性要件，藉此擴大勞基法之保障範圍，然若締約雙方已明示契約性質非僱傭契約，不受勞基法之規範，且此種權利義務之安排與公平無違，地位強勢之一方亦非意在規避勞基法之適用，則本乎民法第148條 所揭示行使權利、履行義務應依誠實信用方法之原則，自不容契約當事人事後再行翻異，亦不容法院再為不同之認定。
㈢又按摩服務係屬個人服務業，行政院勞工委員會（下稱勞委會）雖於86年11月3日以台（86）勞動一字第047494 號函公告，指定個人服務業自87年4月1日起為適用勞基法之行業（見本院卷㈠第66頁），然臺北市勞工局102 年11月14日北市勞動字第00000000000 號函明載：「基於契約自由原則，按摩業者與按摩師之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則，惟凡勞務給付之契約，縱有承攬之性質，其兼具從屬性勞動之性質者，本局仍將依個案事實認屬是否為勞動契約」等語（見原審卷㈡第61-62 頁），可知按摩師與按摩業者間之勞務契約是否受勞基法之規範，須以該契約是否具從屬性勞動之性質以為斷，非謂按摩業之從業人員即當然有勞基法之適用。
㈣查林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明及鄧君廉均表示其等至被上訴人任職前，即已從事按摩師之工作數年，林萬盛是與店家合作，於店家缺人時前去支援，未在特定店家上班；謝志明、胡淑娟、張嘉明均在特定店家工作；鄧君廉則曾跑單幫、亦曾在特定店家上班（見本院卷㈠第207頁背面、第209頁背面、第210頁背面、第211頁背面、第227 頁），謝志明、胡淑娟、張嘉明、鄧君廉另均陳稱：其等之前在其他店家擔任按摩師，公司並未為其等投保勞健保、報酬亦採抽成制、無加班費等語（見本院卷㈠第209頁背面、第210頁背面、第211頁背面、第227頁背面），顯示坊間按摩師之工作型態，可分為跑單幫之自營商及任職於特定店家二種，前者既係獨立為自己之營業完成工作獲致報酬，按摩師與客戶或所支援店家間之契約關係，應屬承攬無疑；後者雖係在特定店家工作，但按摩師與店家間亦係以所完成工作之營業額抽成分潤，且多約定由按摩師自行投保勞健保，足證此種合作方式著重之點係在於如何分配按摩師完成服務所取得之承攬報酬，而非由店家以適用勞基法之雇主身分支付按摩師勞務對價，本質上按摩師亦係為自己之營業而提供勞務，與跑單幫之按摩師屬自營商無異，則在此種工作型態，按摩師與店家間之契約性質仍屬承攬，且無勞基法之適用甚明。
㈤被上訴人主張：其於93年間草創初期之經營理念，即是規劃一處能與按摩師互蒙其利之服務空間，號召有意脫離傳統個人經營模式之按摩師一同加入合作經營模式、共享利潤，並參考坊間相同行業之作法，與按摩師合意共同經營按摩業，採取利潤分配之抽成制，由其提供場所及耗材、行政支援，按摩師則以專業技術提供服務，使此服務空間對消費者而言，是個安心、方便享受按摩服務之地點；對按摩師而言，則無須顧慮地點、廣告、客源、水電費用、按摩耗材等雜務，即可在與其之配合下，盡力向客戶提供個人之專業技術服務。基此，為確保雙方權益，其乃與按摩師協議合作並簽署契約書，協議當時，因應雙方合作經營模式及契約內容之差異，其與按摩師間之利潤共享、拆帳比例，在合作契約及承攬契約之架構下，具有相當程度之區別。因當時坊間仍大量採行利潤分配抽成制，且抽成比例甚高，約定拆帳比例多為五五分帳，甚至高達四六分帳，遠遠高過於一般僱傭或勞動契約之範疇，故其雖曾嘗試採用底薪聘僱之方式經營，但大部分按摩師多不願接受，仍堅持採用坊間慣常使用之利潤分配抽成制，並因此而衍生為承攬契約等語（見原審卷㈡第4 頁），其所主張之按摩業慣常採行之經營型態，核與林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明及鄧君廉所言相符，可知被上訴人係沿用按摩業界業者與按摩師慣行之合作方式--即由業者負責提供場地、耗材、行政支援等事項，按摩師負責對客戶提供技術、服務，雙方約定分帳比例共享營業利潤--經營其旗下之按摩服務會館，且為使其與按摩師間之權利義務關係明確化，乃設計以締結承攬契約之方式與按摩師合作。而曾在100年4月至102年4月期間擔任被上訴人人力資源部副理，負責人員招募、教育訓練、人事相關業務之王翊豪到庭證稱：被上訴人主要透過在人力銀行刊登徵才廣告，及透過業界從業者之介紹招募按摩師。如應徵者為有經驗之按摩師，公司會安排技術測驗，合格後告知公司有職缺之會館地點、時段，若應徵者同意在前開時、地上班就安排面談，面談時會向應徵者表明公司並不給付底薪、沒有加班費、也不提供勞健保、報酬採抽成制，應徵者同意後，即提供公司制式之合約書內容請其閱覽，應徵者同意後在合約書上簽名完成應聘程序。如應徵者無擔任按摩師之經驗，因公司有和足體養生協會產學合作，辦理按摩師的養成訓練，我們就會召開說明會，告知無經驗的應徵者日後如到被上訴人擔任按摩師，公司會採業界的一般生態，不給付底薪、不提供勞健保、不給加班費、報酬採抽成制，同意接受養成訓練者自己去找協會報名、受訓，受訓結束後，願意到被上訴人工作的受訓者，協會會將名單交給被上訴人，由被上訴人再約這些有意願的受訓者進行面談，面談中會告知公司有缺的會館地點、時段供應徵者選擇，擇定後提供公司的制式合約書，請他們閱覽後簽名，完成應聘程序等語（見本院卷㈠第224頁背面至第225頁），核與上訴人自述之招募程序相去不遠（見本院卷㈠第205頁背面至第212頁、卷㈡第227 頁），且上訴人於到職前確均簽署被上訴人所提供之制式合作契約書（見原審卷㈡第29-5 5頁），細觀該等合約書第5條第1、3、5、6、7款關於按摩師應配合之事項，及第7 條特約事項中分別約定：「乙方（即上訴人）承攬之按摩應具有提供顧客滿意服務與其技能之品質……」、「承攬工作之完成僅得使用甲方（即被上訴人）規定之商品……」、「乙方應具有甲方要求之承攬人健康資格……」、「乙方承攬業務時應自備所需服裝、鞋子、背包、服務器具……」、「乙方同意於本合作契約書簽訂時，應取得甲方承攬人專業技術之資格……」、「乙方保證於合作期間內均保有甲方要求之承攬人專業技術資格，並不定期通過甲方考核……」（見原審卷㈡第26-27頁、第29-30頁、第32-33頁、第35-36頁、第38-39頁、第41-42頁、第44-45頁、第47-48頁、第50-51頁、第53-54頁），一再表明上訴人係以承攬工作之方式與被上訴人合作，再佐以該合約書第6 條亦明定上訴人之勞務報酬係以服務營業額45%至60%之比例抽成計算，並無保障底薪或加班費，顯示依被上訴人所設計之商業模式與經營型態，被上訴人支付予按摩師之勞務報酬乃與按摩師所完成之工作營業額具連動關係，應係完成工作之對價，與承攬之性質相合，而非如僱傭契約之報酬，係以在一定工時內提供勞務，不問工作有無完成為對價。綜上堪認被上訴人主張其與按摩師簽署前開合作契約書之真意，係與按摩師締結承攬契約乙節為真。
㈥再就上訴人之締約真意而言：
⒈林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明、鄧君廉另稱：其等至被上訴人面談時，與之面談者有提到報酬是採抽成制、無加班費、公司不會為按摩師保勞健保等事項，這些勞動條件與在外面其他會館工作差不多等語（見本院卷㈠第 207頁背面、第208頁、第209頁背面、第210頁背面、第211頁背面、第212頁背面、第227頁背面），其等既係同意以業界慣用之條件與被上訴人締約，至被上訴人任職，堪認其等之真意係沿用業界慣行之承攬契約型態與被上訴人締約。
⒉張躍贏、李耿豪、潘乾庭、陳虹絜、周宗武則稱：其等至被上訴人任職前並無擔任按摩師之技術及經驗，係受訓完成後方與被上訴人締約等語（見本院卷㈠第205 頁背面、第206頁背面、第208頁背面、卷㈡第31頁背面），為被上訴人所不爭執，堪認渠等與被上訴人締約前，對於按摩業者慣以締結承攬契約方式與按摩師合作之經營型態並不知悉。惟張躍贏、李耿豪、潘乾庭均陳稱：其等與被上訴人締約前，被上訴人有提供合作契約書供其等閱覽，其等同意後方簽名（見本院卷㈠206頁、第207頁、第209 頁）；陳虹絜、周宗武雖未曾親自到庭，但對曾簽署合作契約書乙節亦無爭執，而被上訴人所提供之制式合作契約書已一再表明雙方係以締結承攬契約之方式合作，且被上訴人係以按摩師所完成工作營業額之一定比例給付報酬，均如前述，張躍贏、李耿豪、潘乾庭、陳虹絜、周宗武既同意簽署該合作契約書，亦堪認其等已同意以被上訴人所設計之經營型態與被上訴人締結承攬契約。
⒊上訴人雖辯稱：王翊豪證稱至被上訴人求職者均須簽署制式內容之合作契約書，無法經由協商變更該契約書內容，足證其等並非立於平等地位與被上訴人締約；王翊豪復證稱其並未修過法律學分，不懂僱傭與承攬之區別，且被上訴人並未要求人資部門在招募按摩師之過程中，要告知應徵者勞務契約之性質為承攬，顯然兩造不可能在締約時即有勞務契約之性質為承攬之認知云云（見本院卷㈡第 109頁），然本院對兩造間勞務契約性質屬承攬之定性，乃依據被上訴人所設計之商業模式及經營型態而為，上訴人縱無法律常識，不識法律上僱傭與承攬之區別，如其等於締約時對被上訴人設計之經營模式已有正確之認知，即未能以其等不懂法律，或被上訴人人資部門負責招募按摩師之面試者未告知勞務契約性質，作為締約時不知契約性質之遁詞。上訴人如是抗辯，洵非有據。
㈦本件兩造之締約真意，係由上訴人以承攬人身分在被上訴人經營之按摩服務會館任職，完成被上訴人客戶要求之按摩服務工作後，按月以兩造約定之比例分配上訴人所完成工作之服務報酬，前已詳論，依上說明，應認兩造間之勞務契約無勞基法之適用。上訴人雖稱承攬人並無固定雇主，與定作人間無從屬關係，本可同時與數人成立不同之承攬契約，惟兩造簽署之合作契約書第7條第6項後段、第7 項分別設有：「……乙方（即上訴人）於第2 條合作期間內，不得自營或為他人經營或服務與甲方（即被上訴人）相同或類似而有競爭關係之業務」、「乙方在第2 條合作期間內，不得將甲方客戶介紹至其他同業或自己私下提供服務」之競業禁止規範，足證兩造之契約顯與承攬性質有別云云（見本院卷㈡第 108頁背面）。惟按摩師之所以不採跑單幫之工作型態，而選擇以承攬之合作方式任職於特定店家，無非是希冀藉由特定店家之商譽吸引多數客戶，非但可免去自覓客源、自行負擔其他營業成本之需，且可擴大客源以增加收入，自難以按摩師任職於特定店家，遽謂該店家即屬勞基法所指雇主。另審酌按摩師所提供之服務須接觸客戶之肢體，且按摩之部位、力道亦輒須視客戶之個人需要及偏好而為調整，有按摩習慣者常洽固定按摩師提供服務之消費常態，則按摩師任職之店家與按摩師另為競業約定，以確保客源及營收之穩定，核屬合理之經營模式，亦未因此更異店家與按摩師間之契約性質為僱傭契約。準此，兩造簽署之合作契約書縱有競業禁止之約定，亦未能推翻本院對該契約性質屬承攬之認定。
㈧再由兩造實際履約之狀況以觀，亦堪認兩造間之勞務契約，並非具從屬性之勞動契約，並不受勞基法之規範：
⒈兩造於合作契約書第6 條約定：上訴人所得之報酬，依實做老點人次不同，得以服務營業額45%至60%不等之比例計算，而「老點」係指客戶指定上訴人為其提供推拿或腳底按摩服務；若客戶未指定上訴人者，則不計入「老點」實做人次的數量（見原審卷㈡第27頁），可知上訴人所得領取之報酬，係按其等實際完成之「老點」數量多寡計算服務營業額之抽成比例，亦即被上訴人係按上訴人執行服務之成果及老點數量支付報酬予上訴人，老點數量愈高，上訴人之抽成比例及所獲取之報酬數額亦愈高，此與一般僱傭契約之勞工係單純提供勞務並領取固定薪資之情形，顯然有別，益徵兩造之合作契約實質上確非僱傭契約可比。而上訴人既係視每月老點數量多寡，以服務營業額45% 至60% 不等之高額比例與被上訴人抽成分潤，堪認上訴人係為自己而營業，而非為被上訴人之目的而為勞動，尚難認兩造間具有經濟上及組織上之從屬性。上訴人雖稱兩造間關於「老點」工資計算方式，係屬勞基法第2條第3 款之「
計件」工資（見本院卷㈡第109 頁），然依前述約定可知，於上訴人服務營業額或所提供服務次數相同之情形下，其中老點客戶數量之不同，上訴人所得領取之報酬亦不相同，顯非依固定數額按服務件數或次數計算所得領取之報酬，而與勞基法第2條第3款計件給付之定義有間，上訴人此部分之主張，顯有誤認而不足採。又被上訴人對外係以提供按摩服務為業，以按摩服務之收入為其營業利潤來源，則其在經會計師簽證之相關財務報表中，本應將客戶所給付之報酬列為「營業收入」科目，並將給付予按摩師之報酬，列入「營業成本」，此等財務報表相關科目之記載，核與被上訴人內部與按摩師實際合作關係之認定無涉，上訴人執此主張其等所提供之勞務利益由被上訴人享有，被上訴人已將其等納入經濟組織與生產結構，上訴人係為被上訴人之經濟目的而為勞動，兩造間具備勞動契約之經濟從屬性云云（見本院卷㈡第109 頁背面），非有理由。⒉再者，系爭合作契約書第4條第1項約定：「乙方（即上訴人）於第1 條合作期間內，得排定進行按摩服務之時間。時間經排定者，如有變更必要時，應於一個月前由乙方以書面提出」，核其內容僅係為與其他按摩師分配並排定班表，為合作關係運作順利，而得由上訴人自行安排次月提供服務之作息時間，而被上訴人抗辯每日之排班係採「依序輪流」之排班制，按摩師若要接取按摩服務，到店打卡後將牌號掛出，櫃台按掛牌之次序排定客人按摩，以維持公平，於被上訴人營業時間中，同時間僅有待班行列中之前3 名按摩師在營業廳接待，其他師傅可於休息室休息，或從事個人事務，當顧客到達時，由待班人員優先接待顧客，提供按摩服務；若有老點客人指名特定師傅服務，可先預約該名師傅之服務時段，該名師傅不採排班方式即可接取業務、提供服務（見原審卷㈡第140-141 頁），此核與被上訴人制訂之「推拿師承攬注意事項」第13條跳班第1點至第4點：「輪值第一、二、三班及輪值上工時，經叫號而未到場，並經叫號二次未到者，將予跳到第四班」、「輪值第一、二、三班及輪值上工時，經叫號未到場，經兩次跳到第四班後，第三次則跳到最後一班」、「技術人員如因挑客人而假借原因不上工者，則跳到最後一班」、「因吃飯或其他因素無法待班者，則停排在第四班」等規定相符（見原審卷㈠第73頁），並為上訴人所不爭執，應堪信實。可見排班制度係為維持按摩師間公平輪流承接客人之機會，另一方面倘上訴人等按摩師因任何因素已排班而未到班時，則往後延班，將減少承接客人提供按摩服務之機會，並非扣薪，堪認上訴人實際上得自由決定其承接客人提供按摩服務或勞務之時間及給付量，而非由被上訴人決定，則兩造間之契約關係即與一般勞動契約雇主得支配勞工提供勞務時間、給付量顯有不同。再審酌兩造間係以合作之方式，由被上訴人提供場地、房間、水電、毛巾等設備及清潔、管理服務人員，由各個來店合作之按摩師按當日掛牌次序，上鐘後依自己所習得之按摩技術、手法為客戶服務，上訴人於按摩室內為客戶提供服務或勞務之期間，其手法輕重及如何與客戶交流，被上訴人均無從置喙等情，亦難認兩造間有何人格上之從屬性可言。
⒊上訴人雖以被上訴人制定之「推拿師承攬注意事項」及系爭合作契約書之相關規定為據，主張被上訴人對其等勞務給付之履行具有廣泛之指示權並有獎懲，指揮監督之強度及考核之密度甚鉅，顯見兩造間之勞務契約為具從屬性之勞動契約云云，然被上訴人係以按摩業界慣常採行之經營型態（即與按摩師以承攬契約之方式合作）設計其所採行之商業模式，且上訴人與被上訴人締約時就此業有清楚認知並同意，業經本院認定如前，堪認被上訴人並無濫用其經濟強勢地位，而故意設計迥異於業界慣例之經營型態，俾規避勞基法適用之情，而此種權利義務之安排，復無顯失公平之情事，揆諸前引說明，上訴人臨訟故為相異之主張，稱兩造間之勞務契約非承攬契約，而係具從屬性之勞動契約，實有違誠信，委無足取。至被上訴人所制定之「推拿師承攬注意事項」及系爭合作契約書中，雖確就上訴人提供按摩勞務時之工作態度、使用器材、出勤、班別規劃、營業項目、請假、考核、甚或服裝儀容等項目，設有甚為精緻細密之規範（見原審卷㈠第70-76頁、卷㈡第29-31頁），核屬在兩造以承攬契約合作之架構下，為確保經營順利、提升服務品質、維護企業形象及商譽所設計之管理及考核制度，上訴人執此作為兩造間勞務契約具從屬性之論據，實為倒果為因之說詞，無足憑採。又臺北高等行政法院104年度簡上字第43號確定判決、99年度簡字第640號確定判決雖均認定被上訴人與所屬按摩師間之契約性質，為應適用就業服務法具從屬性之勞雇關係（見本院卷㈡第118-122頁、原審卷㈠第300-302頁判決書），惟前開法院之認定對本院並無拘束力，不足作為兩造間勞務契約應適用勞基法之證據，併予指明。
七、兩造間之勞務契約，非屬具從屬性之勞動契約，而係承攬契約，無勞基法之適用，前已詳論。上訴人自非勞退條例第3
條所指勞工，亦無權依該條例請求退休金。故而：㈠上訴人依勞基法第24條規定請求被上訴人給付任職期間如附表一Ａ欄所示加班費，及謝志明、胡淑娟、張嘉明追加請求被上訴人給付如附表二Ａ欄所示加班費、㈡除陳虹絜以外之上訴人依勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付如附表一Ｃ欄所示資遣費，及謝志明、胡淑娟、張嘉明追加請求被上訴人給付如附表二Ｃ欄所示資遣費、㈢鄧君廉依勞基法第39條規定請求被上訴人給付如附表一Ｄ欄所示特別休假工資、㈣李耿豪依勞基法第16 條第3項規定請求被上訴人給付如附表一Ｅ欄所示預告期間工資、㈤上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被上訴人為其等提撥如附表一Ｇ欄所示退休金至勞工退休金個人專戶，及林萬盛、謝志明、胡淑娟、張嘉明追加請求被上訴人提撥如附表一Ｈ欄所示退休金至勞工退休金個人專戶，均非正當。
八、陳虹絜、鄧君廉、謝志明、胡淑娟、張嘉明另依據兩造間之勞務契約，請求被上訴人給付短少之報酬。經查：
㈠陳虹絜雖稱其在101年6、7月間抽成報酬各為824元、18,128元（見本院卷㈠第20頁背面），惟與其所提出之該等月份勞務明細表所記載抽成報酬數額不符（見原審卷㈠第 144-145頁），且細究陳虹絜所主張之金額，乃以當期勞基法之最低基本工資為據自行計算得出（見本院卷㈠第20頁背面、第43頁、卷㈡第72頁），然兩造間之勞務契約並無勞基法之適用，陳虹絜之計算方式即非有據，難認被上訴人確實短付前述金額之抽成報酬。被上訴人雖自認陳虹絜101 年6、7月應領之抽成報酬數額各為90元、13,095元，且其僅給付10,815元，短付2,370 元之事實（見本院卷㈡第39頁背面），但兩造已於系爭合作契約書約定抽成報酬應於次月5 日結算後即為給付（見原審卷㈡第36頁），是前述承攬抽成報酬之清償期已於101年7月5日、同年8月5日屆至，陳虹絜遲至103年10月24日始提起本件訴訟請求被上訴人給付短少之勞務報酬（見原審卷㈠第2 頁起訴狀），其請求權之行使，已罹於民法第127條第7款規定之2 年時效期間，被上訴人提出時效抗辯拒絕給付（見本院卷㈡第39頁背面），即無不合。
㈡兩造均不爭執鄧君廉、謝志明、胡淑娟及張嘉明102年7月份應領之勞務報酬依序為44,150元、78,450元、66,000元、72,100元；其等在102年8月份應領之勞務報酬依序為5,985 元、6,795元、4,860元、4,365元；及其等在前述2個月實領之勞務報酬依序為11,313元、55,213元、49,162元、56,717元等事實（見本院卷㈡第76頁背面），鄧君廉、謝志明、胡淑娟、張嘉明另已同意自前述應領報酬數額中，扣除被上訴人為之代繳之二代健保費（明細見本院卷㈡第45頁），及以前開月份應領報酬數額10% 計算之執行業務所得稅（見本院卷㈡第77頁），據此計算：
⒈鄧君廉尚得請求被上訴人給付短少報酬28,048元（44,150＋5,985－11,313－5,760－4,415－599＝28,048）。
⒉謝志明尚得請求被上訴人給付短少報酬17,575元（78,450＋6,795－55,213－3,932－7,845－680＝17,575）。
⒊胡淑娟尚得請求被上訴人給付短少報酬12,848元（66,000＋4,860－49,162－1,764－6,600－486＝12,848）。
⒋張嘉明尚得請求被上訴人給付短少報酬11,138元（72,100＋4,365－56,717－963－7,210－437＝11,138）。
九、綜上所述，鄧君廉依兩造間之勞務契約，請求被上訴人給付28,048元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年11月7日（見原審卷㈠第311頁送達證書）起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人逾此範圍所為之請求則無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為鄧君廉敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又謝志明、胡淑娟、張嘉明依兩造間之勞務契約，追加請求被上訴人依序給付其等17,575元、12,848元、11,138元，及均自上訴暨擴張聲明狀繕本送達翌日即
104年11月5日（見本院卷㈠第96頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其等及林萬盛追加之訴逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。至上訴人就本判決所命給付部分，雖聲明願供擔保請准宣告假執行，然本判決命被上訴人所為給付金額未逾150 萬元，依法被上訴人不得上訴第三審而告確定，而無假執行之必要，是上訴人就此所為假執行之聲請亦無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，鄧君廉之上訴及謝志明、胡淑娟、張嘉明追加之訴，均為一部有理由，一部無理由；其餘上訴人之上訴及林萬盛追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日勞 工 法 庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日書記官 郭姝妤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。