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臺灣高等法院104年度勞上字第49號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度勞上字第49號上　訴　人　陳宗基 訴訟代理人　李瑞敏律師 顏邦峻律師 陳金泉律師 上　一　人 複代理人　　黃胤欣律師 被上訴人　　新三興股份有限公司 法定代理人　吳崇儀 訴訟代理人　黃信宏 朱昭勳律師 胡嘉雯律師 劉璧慧律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國104 年3月27日臺灣新竹地方法院103年度勞訴字第43號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年10月13日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人於原審起訴請求被上訴人給付退休金差額新臺幣（下同）867,000元及加班費1,344,000元，合計2,211,000元， 原審駁回其訴，上訴人不服，提起上訴，並追加請求就上開金額加計自起訴狀繕本送達翌日（嗣確定為民國103年9月6 日）起算之法定遲延利息（本院卷第12、139頁及背面、第 186頁），並聲請供擔保准予宣告假執行，為被上訴人所同 意（本院卷第139頁背面），依民事訴訟法第446條第1項本 文規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人在原審主張：被上訴人僱用伊為其日籍主管公務車之專屬駕駛，自79年12月10日至103年9月9日退休離職。被上 訴人規定工作時間為自上午6時30分起至下午6時35分止，共計12個小時，超過12個小時即下午6時35分後之工時始發給 加班費，與勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第30之規定不符，被上訴人應給付伊退休前5年加班費1,344,000元（每小時加班費280元，以每日加班4小時每月工作天20日計算，1個月加班費為22,400元，22,400125=1,344,000）。又被上訴人給付退休金時應將上開加班費列入平均工資計算，以伊之退休金基數39個月，被上訴人尚應給付退休金差額 873,600元（22,40039=873,600）。爰依勞基法第24條第1款、第2款、第55條第1項第1款規定，聲明求為判決：被上 訴人應給付伊2,211,000元（加班費1,344,000元、退休金差額873,600元）。 二、被上訴人則以：上訴人為伊之日籍主管公務車專屬駕駛，於約定之工作時間內接送主管進出公司、外出，倘主管未外出，上訴人僅須在休息室待命，工作時間如超過約定時數，可自行填寫加班時數請領加班費，上訴人於待命休息時間所為公務車點檢、機場接送、訂購便當、病患接送等，僅偶一為之或幫忙他人，伊並未變更上訴人之工作內容，且伊給付上訴人每月41,000元之優渥薪資（未含津貼、獎金），已衡平勞雇雙方利益及兼顧上訴人工作性質，上訴人應屬勞基法第84條之1規定之工作者，不受勞基法第30條之限制。縱伊疏 於向主管機關報備上訴人之工作時間，參酌司法院大法官會議釋字第726號解釋，亦無從逕認該約定為無效，法院應於 具體個案依勞基法第30條等規定予以調整。伊與一般員工約定之工作時間為上午8時至下午5時，因日籍主管住在臺北，伊乃聘用亦住在臺北之上訴人，雖上訴人上班時間因此提早至上午6時30分，下班時間則延長至下午6時35分，惟上訴人至新竹上班本需約1.5小時之通勤時間，且上訴人上班時多 在待命休息，兩造所約定工時將上訴人通勤時間計入工時，對上訴人實屬有利，上訴人再請求加班費並不合理。且上訴人於受僱時對工作時間、如何請領加班費已有認知，於任職期間亦未曾異議而予遵循，伊均依上訴人之申請發給付加班費由其受領無誤，應視為上訴人拋棄其他加班費請求權。上訴人再請求伊給付加班費，並未舉證證明加班之事實，即片面將通勤認定為加班，實有違誠信且屬權利濫用等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並追加請求法定遲延利息，上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,211,000元，及自103年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院卷第57頁）： ㈠上訴人自79年12月10日受僱於被上訴人，至103年9月9日退 休離職，勞工退休金基數為39個。 ㈡上訴人工作時間為上午6時30分至下午6時35分，工作內容為日籍主管公務車之專屬駕駛，如工作時間超出上午6時30分 至下午6時35分之間者，被上訴人已依照勞基法之規定給付 加班費予上訴人。 ㈢上訴人在被上訴人所領取超過下午6時35分之加班費為每小 時280元，係以上訴人底薪乘以1.5倍計算得出。 五、得心證之理由： 上訴人主張被上訴人就其每日超時工作4小時未給付加班費 ，且應將該加班費列入平均工資計算退休金，故應給付伊退休前5年之加班費及退休金差額等情，為被上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點即為：㈠兩造間契約有無勞基法第84條之1之適用？1、上訴人之工作內容是否屬勞基法第84條之1第1項第2款規定約定工作時間之工作？2、上訴人與被上訴人約定之工作時間，是否因未向主管機關報備而為無效？㈡上訴人請求被上訴人給付退休前5年延長工時 之加班費，有無理由？金額若干？㈢上訴人請求被上訴人給付延長工時加班費應計入退休金之差額，有無理由？金額若干？茲析述如下： ㈠本件兩造間契約有無勞基法第84條之1之適用？ 1、上訴人之工作內容是否屬勞基法第84條之1第1項規定約定工作時間之工作？ ⑴按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每兩周工作總 時數不得超過84小時。僱主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，僱主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。前項僱主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時 。延長之工作時間1個月不得超過46小時。經中央主管機 關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康與福祉。勞基法第30條第1項、第32條第1、2 項、第84條之1第1項分別定有明文。又核定事業單位之首長、主管以及獲有配車人員之駕駛，為勞基法第84條之1 之工作者，有行政院勞工委員會（下稱勞委會，現為勞動部）86年7月11日台86勞動2字第029625公告可稽(原審卷 一第65頁、本院卷第162頁)。 ⑵經查，本件上訴人在被上訴人公司任職時之工作內容係擔任被上訴人之日籍主管專屬駕駛職務，工作時間自上午6 時30分至下午6時35分，為兩造所不爭執（本院卷第57頁 ），兩造雖均未能提出書面契約，惟俱不爭執渠等間之契約訂有書面（原審卷二第45頁），且約定內容同上訴人於原審提出被上訴人89年11月30日就擔任主管座車駕駛人員製作之同意書（本院卷第57頁），觀諸該同意書記載：「一、本人於民國__年間至本公司任職為主管座車之駕駛，而因職務之性質特殊，必須配合主管用車之時間，且與本公司其他員工得明確計算「工時」之情形不同（因其他員工自到公司上班以迄下班，除午休之外均是在工作，乃能明確計算工時，而座車駕駛則除駕車之時間外，其它時間都僅在待命，故駕駛工作性質特殊，不能明確計算其工時)，為此之故，本人乃與公司另行約定每日駕車與待命之 總時間以12小時又5分計算，而自早晨6時30分至主管家中搭載主管起，以迄傍晚18時35分為止，視為其在勤時間；同時公司敘薪亦較一般員工優渥之總薪資；此外，如有於在勤時間以外出車時，公司亦依照勞基法發給加班費、餐費等。二、基於本人駕駛主管座車一職之性質特殊，乃與公司訂有上開特約，而此雙方特約之勞動條件並無違反勞基法之慮，且勞委會亦曾依據勞基法第84條之1之規定， 核定公告主管用車之駕駛為性質特殊之工作，不受勞基法第30條之限制，對於上述有關法令規定，本人皆完全認知並瞭解公司駕駛特約的勤務時間及工時計算方式，本人承諾在公司服務期間絕無異議，惟恐口說無憑，特立此書為憑。」等語(原審卷一第55頁)，而上訴人之工作在接送主管進出公司、外出，倘若主管未外出，上訴人僅須在休息室待命，倘上訴人工作時間超過約定時間，可自行填寫加班時數，亦為上訴人所不爭執，且與證人即被上訴人總務係長羅少君於原審證述：被上訴人公務車分日籍主管公務車1台及一般公務車約5、6台，僅前者有專門駕駛，主要 載日籍主管上下班，其他時間大部分都在司機休息室休息，上訴人請領加班費係自行填寫後伊再審核等語相符（原審卷二第93頁），並有休息室照片（原審卷二第63至65頁）、上訴人所填載之運轉日誌及旅費請求書（原審卷一第67至86頁及外放2冊）足佐，堪認兩造約定上訴人之工作 內容係屬勞基法第84條之1第1項第2款「經中央主管機關 核定公告之間歇性工作者」之範疇。上訴人雖執勞委會 102年10月18日勞動2字第0000000000號書函（原審卷一第5頁），主張上訴人所任工作內容非上開公告之工作者， 惟該書函係以上訴人所述「事業單位之3位駕駛人員，如 係輪流擔任首長或主管之駕駛人員，且其餘時間係駕駛公務車」為前提，而認非屬公告核定之勞基法第84條之1工 作者，但本件並無上訴人函詢所述之情形，自難憑採，上訴人前揭主張尚非可取。 ⑶上訴人另主張被上訴人雖與其約定擔任主管公務車之駕駛職務，惟工作內容尚包括：①一般公務車之機油、煞車油、冷卻水、電瓶水等5s點檢工作；②機場來往旅客接送、③花圃整理及澆水；④病患看病拿藥；⑤購買便當；⑥偶爾前往福華、荷蘭村等庶務性質工作，固據提出運轉日誌及旅費請求書及機場接送日籍旅客看牌（原審卷一第67至86頁及外放2冊）為證，被上訴人則辯稱該等庶務工件僅 上訴人偶一為之或幫忙其他員工，被上訴人並未變更其工作內容等語。經查，觀諸該等運轉日誌及旅費請求書之記載，上訴人自95年至103年期間雖曾為上開工作，然並非 每日為之，且頻率亦不固定，甚有每週均無或僅1、2次者，尚難憑以遽認被上訴人已變更兩造契約約定之工作內容。再參酌證人羅少君於原審證稱：其他公務車如在公司，會請負責日籍主管公務車之駕駛有空幫忙點檢，但無硬性規定，上訴人只負責清潔保養他開的車，其他公務車由另位羅先生負責保養清潔；如日籍總經理的客人來公司出差，會請上訴人去接機，有時總經理坐他的車去，如果總經理沒空，會請上訴人開主管公務車去接送，偶而會請上訴人載送日籍客人去飯店，因客人大部分班機都是從名古屋、曼谷來，錯過吃飯時間，就會請上訴人開主管公務車去買便當，來回不用1小時；因日本人不可在臺灣開車，會 請上訴人開車載送日籍主管去看病、拿藥；被上訴人有委外專門人員負責園藝清潔的工作，伊不會請上訴人負責清潔、整理庭院，上訴人不在休息室會跟伊說，上訴人有說過去整理花圃，因公司鼓勵認養花圃綠美化環境，個人去照顧認養花圃，並無硬性規定，有空就去等語(原審卷二 第92頁至第95頁背面)，足見上訴人於任職被上訴人期間 ，僅偶爾往來機場接送日籍主管之客戶、購買便當、送往飯店投宿，並非固定、頻繁為之，且點檢其他公務車、整理花圃亦無硬性規定，係上訴人自願幫忙，實難據以認定被上訴人已單方變更兩造約定之工作內容。是上訴人主張兩造約定之工作內容已非勞基法第84條之1第1項規定之工作，尚無足取，被上訴人前揭所辯，應可採信。從而，兩造約定上訴人之工作內容，係屬勞基法第84條之1第1項規定約定工作時間之工作，上訴人為該條之工作者，堪予認定。 2、上訴人與被上訴人約定之工作時間，是否因未向主管機關報備而為無效？ ⑴按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、 休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官會議釋字第726號 解釋文參照）。 ⑵經查，兩造約定自上午6時30分上訴人至主管家中搭載主 管起迄下午6時35分為止，均係上訴人每日在勤時間，顯 逾勞基法第30條第1項每兩週工作總時數不得超過84小時 之規定，而兩造不爭執就此之約定並未報請當地主管機關核備（本院卷第140頁），固已違反勞基法第84條之1之強制規定，惟參諸上開解釋理由，系爭規定中「並報請當地主管機關核備」之要件，雖為民法第71條所稱之強制規定，而由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之 另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。是本件兩造關於工作時間之爭執，應由法院依具體個案情形，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，上訴人主張兩造約定之工作時間並未向主管機關報備，當為無效，難認有據。 ㈡上訴人請求被上訴人給付退休前5年延長工時之加班費，有 無理由？金額若干？ 1、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時 工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第21條第1項、第24條第1、2款定有明文。次按勞基法係 依憲法第153條之意旨制訂，乃以保障勞工權益，加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展為目的，規定關於工資、工作時間等勞動條件之最低標準，雇主固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行約定勞動條件，但仍不得低於勞基法所定之最低標準（司法院大法官會議釋字第494號、第578號解釋意旨參照）。又勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第21條第1項之類），勞雇雙方仍得藉由私 法自治以符合共同之利益。因此，如屬勞基法第84條之1 經中央主管機關核定之工作者，雙方另行約定工作時間雖逾8小時，惟就勞工於該段時間工資之議定，如已依正義 公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148條所揭 權利濫用禁止原則及誠實信用原則無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院101年度台上字第 319號判決參照）。 2、上訴人主張依與被上訴人之約定，其每日工時為12小時，故每日加班4小時，被上訴人應以每小時280元、每月20日為準，計算給付其離職前5年之加班費1,344,000元云云。被上訴人則辯稱：兩造所約定上訴人之工作內容及工時已履行20餘年，上訴人皆僅請求超過約定工時之加班費，並享有較勞基法所定基本保障為高之金額，其再行請求加班費，已屬權利濫用等語。經查： ⑴上訴人於離職前自被上訴人領取薪資如下： ①於103年3月間領取薪資總所得額68,225元，項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500 元、加班費17,065元及資格津貼550元。 ②於103年4月間領取薪資總所得額69,874元，項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500 元、加班費17,624元、現金獎金1,000元及資格津貼 550元。 ③於103年5月間領取薪資總所得額71,686元，項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500 元、加班費15,526元、現金獎金5,000元及資格津貼 550元。 ④於103年6月間領取薪資總所得額68,365元，項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500 元、加班費17,205元及資格津貼550元。 ⑤於103年7月間領取薪資總所得額102,017元，項目為 薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼 3,500元、加班費20,422元、其他津貼17,435元、現 金獎金13,000元及資格津貼550元。 ⑥上情有上訴人提出薪資明細表足佐（卷外另置），足見上訴人在被上訴人任職期間每月經常性給與之薪資金額為薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼 750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊 津貼3,500元及資格津貼550元，合計為51,160元，與上訴人在原審自陳其退休前6個月平均薪資是66,010 元，如未加班從上午6時30分到下午6時30分只能領到5萬元等語(原審卷二第108頁及背面)大致相符。 ⑵再依勞動部所頒訂之基本工資(法定最低工資)，自96年7月1日起至99年12月31日為每月17,280元，自100年1月1日起至100年12月31日為每月17,880元，自101年1月1 日起至102年3月31日為每月18,780元，自102年4月1日 起至103年6月30日為每月19,047元，自103年7月1日起 至104年6月30日為每月19,273元（本院卷第184頁）。 以上訴人主張每月工作20日、每日加班時數4小時計算 ，其於103年1月至6月得依法請求之基本工資加計延時 工資為28,631元【計算式：每月加班費為9,524元｛（ 19,047÷30÷84/32+19,047÷30÷85/32） 20 =9,523.5｝，加計每月基本工資19,047元為28,571 元，元以下四捨五入，下同】，於103年7、8月得依法 請求之基本工資加計延時工資為28,910元【計算式：每月加班費為9,637元｛（19,273÷30÷84/32+19,27 3÷30÷85/32）20=9,636.5｝，加計每月基本工 資19,273元為28,910元】。而依前述，被上訴人每月給付上訴人包含4小時延時工作之工資為51,160元，顯未 低於上揭勞基法規定之最低基本工資，及以基本工資為基準加計之延時工資總額，則兩造約定之工時及工資，於上訴人權益之保障，尚無妨礙。再參諸前述為兩造約定內容之同意書所載，因被上訴人就主管座車之駕駛敘薪時，已考量因該工作性質特殊，且駕車與待命之總時間長達12小時又5分，乃給予較一般員工優渥之薪資， 此亦為上訴人所明知，且於任職被上訴人期間均無異議並據以受領薪資及申請加班費，佐以每月薪資約定已使上訴人享有較勞基法所定基本保障為高之金額業如前述，符合公平合理之待遇結構，於保護上訴人權益並無不當，上訴人自應受其拘束，不得事後予以翻異，更行請求所謂短少給付之加班費差額。從而，上訴人請求被上訴人給付退休前5年延長工時加班費1,344,000元，難謂有據。 ㈢上訴人請求被上訴人給付延長工時加班費應計入退休金之差額，有無理由？金額若干？ 上訴人請求被上訴人給付退休前5年延長工作時間之工資 1,344,000元，既無理由，則上訴人主張其得請求被上訴人 給付以延長工時加班費計入平均工資計算基礎，再以該平均工資計算退休金之差額867,000元，亦乏依據。 六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1款、第2款、第55條第1項第1款規定，請求被上訴人給付2,211,000元，及自103年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日勞工法庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 法 官 劉又菁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。