104年度勞上易字第13號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：104 年 07 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度勞上易字第13號上訴人即附帶被上訴人　威鈦有限公司兼　法　定代　理　人　周坤本共　　　同訴訟代理人　王琛博律師複代理人　張嘉哲律師被上訴人即附帶上訴人　林永祥張紹奎共　　　同訴訟代理人　李德正律師複代理人　趙立偉律師陳鼎駿律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年12月16日臺灣新竹地方法院103 年度勞訴字第32號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人威鈦有限公司各給付被上訴人張紹奎超過新臺幣壹拾捌萬玖仟貳佰柒拾壹元本息、被上訴人林永祥超過新臺幣壹萬玖仟玖佰玖拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人威鈦有限公司負擔百分之八十四，上訴人周坤本負擔百分之十，餘由被上訴人各負擔百分之三；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人林永祥（下稱林永祥）於原審起訴主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款所規定「雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」之事由，終止與上訴人即附帶被上訴人威鈦有限公司（下稱威鈦公司）間之勞動契約，嗣於本院審理中提起附帶上訴，並主張依勞基法第14條第1項第6款所規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之事由終止勞動契約等語（見本院卷第65頁反面至66頁）。而林永祥是否得依勞基法第14條規定終止與威鈦公司間之勞動契約，攸關本件訴訟之勝敗，如不許林永祥提出顯失公平，自應許其提出此項新攻擊防禦方法。貳、實體方面：一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：林永祥自民國102 年8月1日受僱於威鈦公司；被上訴人張紹奎（下稱張紹奎）則自103 年3月1日起受僱於威鈦公司，被上訴人均自103 年3月1日起派赴大陸地區廣東省潮汕區擔任為客戶機器設備定位、安裝、試車生產、教育訓練等工作，兩造並約定工作時間為週一至週六上午8時30分至晚上6時，月薪為新臺幣（下同）10萬元。詎威鈦公司法定代理人周坤本（下稱周坤本）於103年5月18日凌晨聚餐飲酒後竟公然以言詞辱罵被上訴人，並徒手毆打張紹奎，導致其頭部、肩部及胸部受有挫傷。被上訴人乃依勞基法第14條第1項第2款之規定，於同年月21日向威鈦公司表示終止勞動契約。另因威鈦公司未給付林永祥假日工資，亦未為林永祥投保勞工保險，致損害林永祥勞工權益，林永祥自得依勞基法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，嗣林永祥於103 年6月4日以存證信函向威鈦公司終止勞動契約。是被上訴人自得依勞基法第14條第4項及勞工退休金條例第12條第1項規定向威鈦公司請求給付資遣費；依就業保險法第5條第1項、第16條第1項及第38條第1項之規定，向威鈦公司請求失業給付之損失賠償；依勞基法第24條第1、2款、第30條第1 項之規定，請求威鈦公司給付加班費；依勞基法第36、37、39條之規定請求假日工資；另張紹奎得依民法第184 條第1項前段及第195條前段之規定，請求周坤本給付侵權行為損害賠償。茲分述如下：（一）資遣費部分：林永祥自102年8月1日起至103年6月4日終止勞動契約時止，共工作308日，惟林永祥僅請求計算至103 年5月25日止，總計298日；另張紹奎自103年3月1日起至103年5月25日終止勞動契約時止，共工作86日，林永祥、張紹奎依勞基法第14條第4項及勞工退休金條例第12條第1項之規定，得分別向威鈦公司請求4萬0,822 元【計算式：10 萬×1/2× 298 /365＝4萬0,822元（元以下四捨五入）】及1萬1,781元【計算式：10萬元×1/2×86/ 365元＝1萬1,781元（元以下四捨五入）】。（二）失業給付部分：被上訴人均係依勞基法第14條規定終止勞動契約，依就業保險法第11 條第3款之規定係屬非自願離職，並已向公立就業服務中心辦理求職登記及申請失業給付，惟因威鈦公司未依就業保險法之規定為被上訴人投保就業保險，致被上訴人無法請領失業給付之發給，被上訴人自得依就業保險法第5 條第1項第1款、第16條第1項及第38條第1項之規定，以被上訴人之月投保薪資即4萬3,900 元之百分之60、最長發給6 個月計算，請求威鈦公司依上開給付標準各賠償被上訴人15萬8,040元（計算式：4萬3,900元×60﹪×6 月＝15萬8,040元）。（三）加班費部分：１、法定正常工時之加班費：（１）超過每日正常工作時間8小時部分之加班費：被上訴人之工作時間為週一至週六每日上午8 時30分至下午6 時，扣除用餐時間1小時後，每日工作時數為8.5小時，亦即被上訴人每日加班0.5小時，自103年3 月起至103年5月25日終止勞動契約時止，總計共66個工作日，而被上訴人月薪為10萬元，換算時薪為417 元【計算式：10萬元÷30日÷8小時＝417元（元以下四捨五入）】。是被上訴人均得依勞基法第24條第1 款之規定，各向威鈦公司請求1萬8,348元【計算式：417元×（1+1/3 ）×0.5小時×66日＝1萬8,348元】之加班費。（２）超過每二週工作總時數84小時部分之加班費：依勞基法第30條第1項之規定，每4週最大工作時間為168 小時（計算式：84小時×2＝168小時），扣除加班時間，被上訴人每4週週一至週五之工作時間總計160小時，僅第1週週六符合正常工作時間，其餘3週週六之工作時間均屬加班。自103 年3月起至5月18日止，總計11個週六，扣除每4週第一個週六以外，共有8個週六之工作時間屬於加班。被上訴人自得依勞基法第24條第1、2款、第30條第1項之規定，向威鈦公司請求4萬2,256 元｛計算式：【417元×（1+1/3）×2小時+417×（1+2/3） ×6小時】×8＝4萬2,256元｝之加班費。２、103年5月1日起至同年月16日每日加班2小時之加班費：自103 年5月1日起至同年5月16日，扣除4日、11日之假日，總計共14日之工作日期間，威鈦公司要求被上訴人每日自晚間8時工作至10時才下班，加計上開每日加班0.5小時，於此期間每日加班時間為2.5 小時，而被上訴人自得依勞基法第24條第1、2款之規定，請求威鈦公司再給付關於超過上開0.5小時之2小時加班費1萬6,541元｛計算式：【417 元×（1+1/3）÷2×3+417元×（1+2/ 3）÷2】×14 日＝1萬6,541元｝。（四）假日工資部分： 103年3月29日（青年節）、同年4月4日（婦幼節）、同年4月5日（清明節）、同年5月1日（勞動節）等4 日均為中央主管機關規定應放假之日，惟威鈦公司未依法放假，被上訴人於上開應放假之日工作。又103 年5月4日、同年月11日該2 日為星期日例假，威鈦公司以業務需要為由要求被上訴人於上開例假之日工作。另以被上訴人月薪均為10萬元，則換算日薪為3,333 元【計算式：10萬元÷30日＝ 3,333 元（元以下四捨五入）】，故被上訴人依勞基法第36、37、39條之規定，均各得向威鈦公司請求3萬9,996元（計算式：3,333元×6×2＝3萬9,996）之假日工資。（五）張紹奎請求侵權行為損害賠償部分：張紹奎於103年5月18日凌晨遭周坤本毆打成傷，致受有頭部、肩部及胸部挫傷，共支出醫藥費人民幣578元，依103年5 月19日匯率計算，折合新臺幣2,832元【計算式：578元×匯率4.899＝2,832元（元以下四捨五入）】。又周坤本之傷害行為已嚴重侵害張紹奎之身體、名譽等人格法益，且情節重大，是張紹奎自得依民法184條第1項前段及第195 條第1項前段之規定，請求周坤本賠償醫藥費2,832元、慰撫金10萬元，共計10萬2,832元（計算式：2,832元＋10萬元＝10萬元2,832元）。（六）爰依勞基法第14條第4項、第24條第1、2款、第30條第1項、第36、37、39條及勞工退休金條例第12條第1 項、就業保險法第5條第1項、第16條第1項及第38條第1項及民法第184條第1項前段及第195 條前段之規定，求為命：（一）威鈦公司應給付林永祥31萬6,003 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）威鈦公司應給付張紹奎28萬6,962 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）周坤本應給付張紹奎10萬2,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：周坤本並無毆打張紹奎成傷之行為，此經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以104 年度偵字第15號為不起訴處分確定，且張紹奎所提出大陸之醫療單據、病歷記載之就診時間為103年5月20日，距離被上訴人主張張紹奎遭毆打時間，已相隔2 日，病歷記載內容字跡潦草，大部分無法辨識，伊否認其實質及形式上之真實性。又周坤本亦未於103年5月18日對林永祥有重大侮辱之行為，且林永祥於103年5月17日即已通知威鈦公司其因家庭因素而欲離職，顯然林永祥係自願離職。是被上訴人均不得以勞基法第14條之規定終止勞動契約。茲就被上訴人請求之各項費用及賠償答辯如下：（一）資遣費部分：周坤本既無對被上訴人分別為施行暴行及重大侮辱之行為，被上訴人自不得終止勞動契約，亦不得依勞基法第14條第4項及勞工退休金條例第12條第1項之規定，向威鈦公司請求資遣費。（二）失業給付部分：被上訴人不得依勞基法第14條之規定終止勞動契約，自非屬就業保險法第11條第4 項所規定之非自願離職，故縱使威鈦公司未為被上訴人投保就業保險，被上訴人仍不得請領失業給付，自無從請求威鈦公司賠償失業給付之損失。（三）加班費及假日工資部分：威鈦公司與被上訴人曾簽訂海外工作合約，明確約定工作時間為週一至週六上午8時30分至晚上6時，月薪為10萬元，是兩造於約定薪資時即已將加班費及假日工資等合計後，約定薪資總額為10萬元，被上訴人自無從再請求威鈦公司另給付加班費及假日工資。又縱認被上訴人得請求威鈦公司給付加班費及假日工資，惟其等就實際加班時間及假日上班均並未舉證以實其說。況被上訴人自承自103年5月19日起即未到班工作，自不得請求103年5月19日起至同年月25日間之加班費。再者，關於假日工資部分，其中103 年3月29日青年節、103年4月5日清明節均為週六，被上訴人先將上開期日計入加班並請求加班費後，再以國定假日為由請求假日工資，顯有重複計算之違誤。（四）張紹奎請求侵權行為損害賠償部分：周坤本既無對張紹奎為毆打之侵權行為，則張紹奎自無從請求周坤本賠償醫藥費、慰撫金等語，資為抗辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命（一）周坤本應給付張紹奎2萬2,832元，及自103年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）威鈦公司應給付張紹奎19萬5,937元，及自103 年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）威鈦公司應給付林永祥2萬6,664元，及自103年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回林永祥、張紹奎其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分之一部為附帶上訴，附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第2、3 項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，威鈦公司應再給付林永祥28萬9,339 元，及自103年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）上開廢棄部分，威鈦公司應再給付張紹奎9 萬0, 477元，及自103年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。威鈦公司附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第57頁反面）（一）林永祥自102年8月1日受僱於威鈦公司；張紹奎則自103年3月1日起受僱於威鈦公司；被上訴人2人均自103年3月1日起派赴大陸地區廣東省潮汕區為威鈦公司之客戶為機器設備定位、安裝、試車生產、教育訓練等工作，此有兩造簽訂之海外工作合約在卷可稽（見原審卷第8至9頁）。（二）被上訴人與威鈦公司約定工作時間週一至週六上午8時30 分至晚上6時；月薪10萬元，此有威鈦海外工作合約在卷可稽（見原審卷第8至9頁）。（三）被上訴人在大陸地區工作至103年5月17日（星期六）。（四）威鈦公司未為被上訴人辦理投保手續。103年5月前3年，被上訴人縱不加計任職威鈦公司期間，保險年資合計亦已滿1 年以上，業經原審向勞動部勞工保險局函查屬實，並有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審卷第76、100至102、111至112頁）。（五）林永祥於103年8月13日向勞動部勞動力發展署桃竹苗分署桃園就業服務中心辦理求職登記及申請失業給付；張紹奎於103年9月15日向勞動部勞動力發展署桃竹苗分署中壢就業服務中心辦理求職登記及申請失業給付，有被上訴人提出之勞動部勞工保險局函件2份可證（見原審卷第63、113頁），並經原審向勞動部勞動力發展署桃竹苗分署函查無誤，有該分署回函附卷足憑（見原審卷第114至116頁）。五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年4月21日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第58頁。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）周坤本是否於103年5月18日在大陸地區廣東省潮汕區毆打傷害張紹奎？張紹奎請求周坤本給付醫療費用及慰撫金，有無理由？如有理由，其金額應為若干？１、張紹奎主張於103年5月18日凌晨在大陸地區廣東省潮汕區遭周坤本毆打成傷等情，業據林永祥證述在卷（見原審卷第51頁反面至53頁），於原審明確證稱：伊於103年5月17日晚上和張紹奎、周坤本及章國旭到大陸地區的酒店消費，從酒店出來後，在燒烤店等燒烤時，周坤本打攤販的桌子，並大聲說話，後來每人拿一支羊肉串，準備要回宿舍，張紹奎就問要走路回去，還是要坐車回去，周坤本說要坐車回去，但伊及張紹奎說要走路回去，就是因為這件事情，張紹奎跟周坤本吵了起來，周坤本的手就亂揮，有打到張紹奎，伊有聽到打的聲音，周坤本是用雙手打張紹奎，周坤本的左手有打到張紹奎的右側臉頰下面，周坤本的右手有揮打到張紹奎的左胸，周坤本的右手也有打張紹奎後腦勺，之後周坤本踹了路旁的機車，就先走了，當天伊有看到張紹奎受傷，張紹奎右側臉頰有瘀青，胸口有一條紅線，其他部分應該是內傷，看不到，張紹奎說後腦勺會疼痛，肩膀沒有受傷，103年5月20日星期二，伊跟張紹奎有到宿舍集合的地點找周坤本，張紹奎先問周坤本要怎麼賠償，周坤本回說願意賠償，在衝突的過程中，伊還幫張紹奎撿眼鏡，因為張紹奎被打，所以眼鏡就掉下來等語（見原審卷第51頁反面至53頁）。核與張紹奎所述遭周坤本毆傷之重要情節大致相符，堪認周坤本應有於103年5月18日凌晨，在大陸地區廣東省潮汕區毆打張紹奎成傷。２、周坤本雖否認對張紹奎有毆打成傷之行為，並辯稱：刑案部分新竹地檢署檢察官以104 年度偵字第15號為不起訴處分確定，且證人章國旭亦證稱其未毆打張紹奎等語。惟查：（１）按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上第1307號判例意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院103年度台上字第3094號刑事判決意旨參照）。（２）新竹地檢署檢察官104 年度偵字第15號不起訴處分，並無拘束民事訴訟法之效力，本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，自得為與不起訴處分相異之認定。證人章國旭雖於原審證稱：當日接近凌晨2 點的時候離開酒店，在出酒店時沒有車，張紹奎就大聲說怎麼沒有車可搭，然後就向周坤本靠近，愈靠愈近後，周坤本就舉起手來撥開張紹奎的手，張紹奎就大聲講話，但講什麼伊聽不清楚，然後張紹奎就往回宿舍的方向走，林永祥也跟著張紹奎後面走，伊跟周坤本也跟著被上訴人走回宿舍，隔天假日沒有上班，隔週的星期一，被上訴人就沒有來上班，103年5月18日被上訴人跟周坤本沒有打架，但周坤本有防止張紹奎靠近的隔擋、撥開張紹奎的動作，當天張紹奎沒有因為周坤本的動作而受傷，當時伊有看張紹奎的手上、臉上都沒有受傷的狀況，103年5月20日也沒有看到張紹奎身上有傷。當時張紹奎往前逼近，周坤本往後退，舉起手來隔擋，但因為張紹奎還是一直逼近，周坤本就一直後退，張紹奎講了幾句伊聽不懂的話後，周坤本就從側邊閃開，張紹奎就走過去離開，伊不清楚周坤本到底有沒有碰到張紹奎，畢竟不是站在張紹奎、周坤本的側邊，伊站在張紹奎的左後方4 步的距離等語（見原審卷第44頁反面至47頁）。惟證人章國旭既陳稱不清楚周坤本到底有沒有碰到張紹奎，畢竟不是站在兩人的側邊，而是站在張紹奎左後方4 步之距離，則證人章國旭究竟是否清楚目睹事發情形，仍有可疑。且周坤本於原審亦自承有用手擋住張紹奎，順手把張紹奎撥開，是擋張紹奎胸部以上的身體部位，過程中或許有推拉、肢體接觸等語（見原審卷第50頁反面至51頁）。參以林永祥於103年5月21日以自己名義並代理張紹奎寄發解約通知記載：「甲方（即周坤本）於合約工作期間（中華民國103年5月18日），因發生言語威嚇毆打，導致乙方（即張紹奎）身（肢）體與身心受到傷害」等語之電子郵件，向威鈦公司終止勞動契約（見原審卷第110 頁），上訴人均未回應或予以反駁，甚至未於103年6月25日在新竹市政府勞資爭議調解時就此部分予以否認（見原審卷第13頁），亦足徵周坤本應有於103年5月18日凌晨，在大陸地區廣東省潮汕區毆打張紹奎成傷。再者，林永祥、張紹奎於原審陳述時間為103年10月3日，距離事發時間約5 個月，對於部分細節之描述縱有所出入，但對周坤本出手毆打張紹奎成傷之內容，則互核一致，尚難謂林永祥之證述全無可採。是周坤本所辯，尚有未合。２、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，原告雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。周坤本對張紹奎實施傷害行為，已如上述，揆諸上開規定，張紹奎請求周坤本賠償財產上及非財產上損害，核屬有據。茲就張紹奎請求賠償之金額審酌如下：（１）醫療費用部分：張紹奎主張因遭毆傷至大陸地區廣東省醫院就診，支出醫療費用人民幣578元，折合新臺幣為2,832元等情，業據提出門（急）診病歷、門診收費機打發票、利率匯率／歷史匯率收盤價為憑（見原審卷第10至12、15頁）。周坤本雖爭執上開病歷、發票之形式及實質真正，惟張紹奎確遭周坤本毆傷，已如上述，而張紹奎請求之金額，復與其所受之傷勢相當，應認係治療其傷勢所必需支出之費用，倘張紹奎意欲以非屬真正之單據文件獲取賠償，自無須就此部分僅請求2,832 元，應認張紹奎請求醫療費用2,832元，並無不合。（２）慰撫金部分：按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223 號判例意旨參照）。查周坤本為張紹奎上司，張紹奎在大陸地區工作月薪為10萬元，102 年度利息薪資所得為476,125元，名下有田賦6筆財產總額為999,739元；周坤本為威鈦公司法定代理人，102年度投資所得為973,105 元，名下有房屋汽車各1筆，投資3筆，財產總額為1,014,480 元，有雙方稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見原審卷第134至137頁）。本院審酌上情及張紹奎所受傷害非重，精神及身體上所受之痛苦等雙方身分、地位、經濟狀況、教育程度，及周坤本加害程度等一切情狀，認張紹奎請求周坤本賠償慰撫金之金額以2萬元為妥適。（３）準此，張紹奎得向周坤本請求之金額為醫療費用2,832 元、慰撫金2萬元，總計為22,832元。（二）被上訴人可否終止勞動契約？１、張紹奎部分：（１）按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第2款定有明文。本件張紹奎主張因103 年5月18日遭威鈦公司法定代理人周坤本毆打，於103年5 月21日由林永祥代理寄發電子郵件向威鈦公司終止兩造間之勞動契約，業據提出電子郵件為憑（見原審卷第110 頁），並有威鈦公司登記事項卡在卷足憑（見原審卷第32頁）。而張紹奎確遭周坤本毆傷，已如上述，則張紹奎主張依勞基法第14條第1項第2款規定終止與威鈦公司間之勞動契約，即無不合。（２）上訴人雖辯稱：張紹奎自承周坤本於103年5月19日表示要終止勞動契約時，其同意終止勞動契約，雙方係合意終止等語。惟張紹奎於原審係陳稱：103年5月18日周坤本提出解約的要求，但伊沒有同意，103年5月19日星期一周坤本說伊不勝任，要伊離開，伊就回說醫療費用跟資遣費用還有薪資要算給伊，就是依勞基法第14條第1 項第2 款終止勞動契約，伊不認同周坤本終止勞動契約之理由等語（見原審卷第48頁反面至49頁）。則張紹奎於103年5月19日既未同意威鈦公司以其不能勝任工作為由終止勞動契約，而係另依勞基法第14條第1項第2款雇主實施暴行或有重大侮辱之事由終止勞動契約。是上訴人此部分所辯，尚無可採。２、林永祥部分：（１）林永祥雖主張：周坤本於103年5月18日凌晨聚餐飲酒後竟公然以言詞辱罵伊，伊不堪受辱，依勞基法第14條第1項第2款之規定，於同年月21日向威鈦公司終止勞動契約，並提出終止勞動契約之電子郵件為憑（見本院卷第110 頁）。惟張紹奎於原審證稱：當天林永祥沒有跟周坤本發生言語衝突或互相辱罵的情形等語（見原審卷第48頁）。核與證人章國旭證述：林永祥跟周坤本沒有言語辱罵，只有工作上面的批評，周坤本是說在工作上進度落後，速度要加快，不要拖拖拉拉，在酒店時，兩造沒有發生口角或不愉快等語相符（見原審卷第45頁正反面）。亦與其103年5月21日寄發之電子郵件僅記載張紹奎遭周坤本毆打，未記載其亦遭毆打或辱罵等情相吻合（見原審卷第110頁）。尚無法證明周坤本於103 年5月18日對林永祥有實施暴行或有重大侮辱之行為。（２）其次，林永祥雖主張周坤本指摘其工作沒有做好為辱罵行為等語。惟勞基法所稱之「重大侮辱」，應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上字第1631號裁判意旨參照）。本件周坤本既僅對林永祥為工作上面之批評，要求速度加快，不要拖拖拉拉，應屬上司對下屬工作表現之管理行為，尚難認屬勞基法第14條第1項第2款所定之「重大侮辱」，故林永祥主張依勞基法第14條第1項第2款之規定，終止兩造間之勞動契約，尚屬無據。（３）再者，林永祥雖於本院另主張依勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」終止勞動契約，並提出103 年6月4日存證信函為憑（見本院卷第68至69頁）。惟該103 年6月4日存證信函係表示因家庭種種因素，無法再繼續工作，且周坤本於103年5月18日毆打張紹奎，致其心生恐懼，辭意甚決，故請求103年5月薪資、代墊機票款、簽證費、機票劃位費、加班費、勞健保及國民年金等項目之費用等語，並未請求資遣費，亦無任何威鈦公司違反勞動契約或勞工法令之記載，尚難認其已依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。又103年6月25日新竹市政府勞資爭議調解紀錄（見原審卷第13頁）亦未記載林永祥有依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，而勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2 項定有明文。則依林永祥所提證據資料既無法證明其於知悉後30日內終止契約，而係遲至本院審理時始為主張（見本院卷第65頁反面至66頁），是林永祥主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，亦屬無據。（三）被上訴人請求威鈦公司給付資遣費，有無理由？１、張紹奎部分：（１）按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，為勞基法第14條第4 項、第17條所規定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2分之1個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦有明文。（２）張紹奎係勞工退休金條例94年7月1日施行後之103年3月1 日起受僱於威鈦公司，其於勞工退休金條例施行後選擇適用新制，並依勞基法第14條第1項第2款之規定於103年5月21日終止與威鈦公司間之勞動契約，而其工作日數為82日，未滿1年，終止勞動契約前6個月之平均工資為10萬元之事實，為兩造所不爭執，並有海外工作合約可憑（見原審卷第9 頁），則其依勞工退休金條例第12條規定請求資遣費11,233元【計算式：（100,000 ×( 82/365)×1/2＝11,233），元以下四捨五入】，即無不合。２、林永祥部分：林永祥主張依勞基法第14條第1 項第2款、第6款之規定，終止與威鈦公司間之勞動契約，尚非有據，已如上述，則其依同條第4 項準用勞基法第17條規定，請求威鈦公司給付資遣費，自不應准許。（四）被上訴人請求威鈦公司賠償未能請領失業給付之損失，有無理由？１、張紹奎部分：（１）按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條第1項定有明文。而依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付須具備：(1)被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，(2)具有工作能力及繼續工作意願，(3)向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。又失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月，就業保險法第16條第1 項前段亦有明文。（２）張紹奎依勞基法第14條第1項第2款規定終止勞動契約，屬非自願離職，而威鈦公司未為張紹奎辦理投保手續，103 年5月前3年，張紹奎縱不加計任職威鈦公司期間，保險年資亦已滿1 年以上，且張紹奎自威鈦公司離職後，於103年9月15日持新竹市政府勞資爭議調解紀錄至勞動部勞動力發展署桃竹苗分署中壢就業服務中心辦理求職登記及申請失業給付，經同年月22日推介江申工業股份有限公司模具技術人員一職，於同年月29日確認介紹未錄用在案，並由該中心於同年9 月29日完成失業認定，惟因威鈦公司並未為張紹奎申請加保，而非屬就業保險之被保險人，不符失業給付請領規定，而未獲失業給付等情，有張紹奎之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第101至102、112 頁）、勞動部勞工保險局函（見原審卷第63、113 頁），上開勞動部勞動力發展署桃竹苗分署函文附卷可稽（見原審卷第114至116頁）。堪認張紹奎未能領取失業給付之損失，與威鈦公司未投保行為間有相當因果關係。而張紹奎於威鈦公司任職時之平均月薪為10萬元，依勞工保險投保薪資分級表規定月薪總額在42,001元以上，係屬投保薪資等級第20級，每月投保薪資額為43,900元（見原審卷第14頁），依每月投保薪資額之60%、發給6個月計算，張紹奎未能請領失業給付之損失為158,040元（計算式：43,900×60％×6 ＝158,040 ），則原告張紹奎請求威鈦公司賠償未能請領失業給付之損失158,040元，即屬有據，應予准許。２、林永祥部分：（１）按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3 項定有明文。而失業給付之立法目的，在於被保險人「非自願離職」後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1 條規定參照）。故倘勞工不符合「非自願離職」情形，其原不得請領失業給付，即無因雇主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。（２）林永祥主張依勞基法第14條第1 項第2款、第6款之規定，終止與威鈦公司間之勞動契約，非有理由，已如上述，自不符合就業保險法第11條第1 項第1款、第3項規定之「非自願離職」要件，則威鈦公司縱未依法為林永祥投保就業保險，亦難認與林永祥未能請領失業給付間存有因果關係，是林永祥此部分之請求，為無理由，不應准許。（五）被上訴人請求威鈦公司給付加班費、假日工資，有無理由？１、被上訴人請求超逾法定正常工時之加班費部分：（１）按勞基法係規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，此觀勞基法第1 條規定甚明。又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項亦有明文。如勞雇雙方約定之工資內容，不低於基本工資及以基本工資為基準計算之例休假工資、備勤工資及延時工資之總和，則該工資之約定自不違反勞基法，並對勞雇雙方具有拘束力。（２）兩造於海外工作合約第4 條約定工作時間為週一至週六上午8時30分至下午6時（中午休息1小時）、第7條約定薪資每月為10萬元（見原審卷第8至9頁），依此約定計算被上訴人每月工作時數為204小時（8.5小時×6天×4 週），雖逾每月168小時之法定正常工時36 小時，惟勞基法第21條關於工資計算之規定，既屬得由勞雇雙方自行約定之事項，只須其約定不低於基本工資之標準，即應認為合法，而依兩造約定之月薪10萬元計算被上訴人每小時薪資達392元（計算式：100,000÷30÷8.5＝392 ，元以下四捨五入），遠逾基本工資之約定，顯已考量被上訴人係至大陸地區工作，而將薪資、工作時間均加以明訂，以杜紛爭，則威鈦公司抗辯就此部分不另給付加班費，即與兩造簽訂之海外工作合約內容相符，且與常情無違，復無違反勞基法之最低標準，兩造即應受此約定之拘束，是被上訴人主張依兩造約定未排除雇主按勞基法給付法定正常工時加班費之義務，並請求威鈦公司給付超逾法定正常工時之加班費，即有未合。２、被上訴人請求自103年5月1日起至同年5月16日每日加班2 小時之加班費部分：（１）按勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，然雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，尚應得工會或勞工之同意；且勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主明示要求或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍，勞工自無強使雇主受領其勞務給付之理。（２）被上訴人主張自103 年5月1日起至同年5月16日，扣除4日、11日之假日，總計14日之工作日期間，威鈦公司均要求其等每日自晚間8 時工作至10時才下班，於此期間每日加班時間為2 小時等情，為威鈦公司所否認。被上訴人雖主張應由威鈦公司提出被上訴人之出勤紀錄證明，惟依證人章國旭證稱：威鈦公司係自伊103年5月14日派赴大陸地區開始，始由伊在出勤紀錄上打勾，代表有無出勤，惟威鈦公司並未打卡記錄員工之上下班時間等（見原審卷第46頁反面）。則威鈦公司既自103年5月14日以後始有出勤紀錄，且並未實際記載員工正確上下班時間，僅有每日有無到班之記載，是威鈦公司縱提出自103年5月14日以後之出勤紀錄亦不足以證明被上訴人自103年5月1日起至同年5月16日每日加班2 小時。且被上訴人縱於該段期間每日晚2 小時離開威鈦公司，惟此是否係基於雇主即威鈦公司之要求而加班，亦無從由勞工簽到簿或出勤紀錄予以證明。況威鈦公司有無置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載被上訴人出勤情形，僅屬是否違反勞基法第30條第5 項規定之問題，與被上訴人應否負舉證責任無關。是被上訴人所提證據資料既無法證明有加班之事實，自無從請求威鈦公司給付自103年5月1日起至同年5月16日每日加班2小時之加班費。３、被上訴人請求假日工資部分：（１）按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條、第39條分別定有明文。而革命先烈紀念日（3月29日)、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節（農曆清明節為準）、勞動節日（5月1日），均為勞基法第37條所定應放假之日，此觀勞基法施行細則第23條規定即明。（２）被上訴人主張103年3月29日（青年節）、同年4月4日、5日（婦幼節、清明節）、同年5月1日（勞動節）等4日為應放假之日，惟威鈦公司未放假；又103 年5月4日、11日等2 日為星期日例假，威鈦公司亦以業務需要為由要求被上訴人工作等情，威鈦公司除否認被上訴人曾於103 年5月1日（勞動節）、同年5月4日、11日上班外，對於被上訴人於103年3月29日（青年節）、同年4月4日、5日（婦幼節、清明節）應放假之3日工作並不爭執，惟辯稱兩造勞動契約約定之薪資，係將加班費、假日工資等合計後約定總額為10萬元，被上訴人應受此約定之拘束，即不得請求假日工資。（３）經查，兩造簽訂之海外工作合約並未特別約定勞基法第37條規定之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日亦應工作，依勞基法第37條之規定即應休假，與上開兩造於海外工作合約已將每日工作時間加以明訂有所不同，縱經徵得被上訴人同意於應放假之日工作，亦應加倍發給工資，是上訴人此部分所辯，尚無可採。而威鈦公司對於被上訴人於103年3月29日（青年節）、同年4月4日、5日（婦幼節、清明節）應放假之3日工作並不爭執，本件被上訴人月薪為10萬元，日薪為3,333 元（元以下四捨五入），依勞基法第39條之規定，威鈦公司應加倍給付予被上訴人青年節、婦幼節、清明節等3日之假日工資應各為19,998元（3,333×3×2＝19 ,998）。至被上訴人主張103 年5月1日（勞動節）、同年5月4日、11日假日工作部分，既為威鈦公司否認（見原審卷第132頁），被上訴人復未提出任何證據證明，則被上訴人此部分之請求，即屬無據。（六）從而，張紹奎得依侵權行為法律關係，請求周坤本給付之金額為22,832元，另得依勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求威鈦公司給付資遣費11,233元，依就業保險法第38條第1 項規定，請求威鈦公司賠償失業給付損失158,040 元，依勞基法第39條規定，請求威鈦公司給付假日工資19,998元，共計189,271 元。林永祥得依勞基法第39條請求威鈦公司給付假日工資19,998元。六、綜上所述，張紹奎請求周坤本給付22,832元，請求威鈦公司給付189,271元；林永祥請求威鈦公司給付19,998 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年8月24日（見原審卷第19頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為威鈦公司敗訴之判決，自有未洽，威鈦公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其次，原審駁回張紹奎、林永祥各請求9萬0,477元、28萬9,339 元本息部分及該部分假執行之聲請，並無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 3 日勞工法庭審判長法官王聖惠法官傅中樂法官陳容正正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 7 月 3 日書記官莊昭樹

臺灣高等法院104年度勞上易字第13號

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