臺灣高等法院104年度勞上易字第20號

• 裁判案由: 給付退休金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度勞上易字第20號上　訴　人　三協理貨行
法定代理人　鄭凱尹
訴訟代理人　王東山律師
複 代理 人　李美寬律師
被 上訴 人　陳天送
輔　佐　人　江昭華
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國103 年12月19日臺灣基隆地方法院102年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。本件上訴人雖於本院審理中始主張時效抗辯，即本件退休金之請求權時效應自民國91年6 月起算，至被上訴人於102年7月始提起本件訴訟，顯已罹於勞動基準法（下稱勞基法）第58條規定之5 年消滅時效等語（見本院卷第49頁）。惟已釋明此項新攻擊防禦方法依民事訴訟法第447 條第1項第6款規定，如不許其提出顯失公平，而本件退休金之請求權時效是否業已消滅，攸關訴訟之勝敗，如不許上訴人提出顯失公平，且不甚延滯訴訟，自應許其提出此項新攻擊防禦方法。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊自67年10月28日起受僱上訴人擔任理貨主辦員工作，約定每月最低薪資為新臺幣（下同）2萬5千元，惟因上訴人近年工作量常有不足，自102年2月即未依約給付足額底薪，伊乃於102年3月14日向上訴人申請退休，惟上訴人拒不給付依勞退舊制應給付之退休金，伊遂工作至103年4月29日，並於翌日退休，伊自得依勞基法第55條規定，請求上訴人給付以伊退休前6 個月平均薪資即2萬5千元計算，自67年10月28日起至94年6月30日止之勞退舊制退休金105萬元。爰依勞基法第55條之規定，求為命上訴人應給付伊105萬元及自102年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人非伊所僱傭之固定員工，被上訴人之勞工保險自66年10月1 日起至91年5月9日止，均係以基隆市輪船理貨業職業工會為投保單位投保，且被上訴人除為伊工作外，尚同時有為億川理貨行、振大理貨有限公司（下稱振大公司）、達宏理貨有限公司工作，被上訴人於95年至98年間自振大公司所領取之所得尚遠高於在伊處之所得；又依一般理貨業界之慣例，均係於船舶入港需理貨時，始聘僱臨時理貨員，故理貨員本屬非固定雇主之勞工，自不得請求伊給付退休金。
（二）兩造未曾約定被上訴人每月最低薪資為2萬5千元，被上訴人於102年2、3、4月間每月實際所得之工資分別為1萬3,365元、2,460元、1萬0,710 元，故被上訴人之平均工資應以實際所得之工資總額計算，並非逕以2萬5千元為退休前6 個月之平均工資。另伊係89年2月1日始經核准設立，即無可能自67年10月28日起即僱用被上訴人；而伊設立之初之負責人雖與三協理貨有限公司（下稱三協公司）同為訴外人鄭林美玉，惟於96年3 月間已變更負責人為鄭凱尹，且伊與三協公司之組織並不相同，亦無合併之情形，與三協公司確屬不同之事業單位，故被上訴人之年資即不得自75年1月1日起算。再者，被上訴人於91年5 月間領取老年給付後又繼續工作，依勞工退休金條例第24條之1 規定，被上訴人之年資應重新自91年6 月間起算。況被上訴人已於91年5 月間退休，則依勞基法第58條之規定，其退休金請求權時效應自退休之次月即91年6月起算5年，惟被上訴人遲至102 年7月間始提起本件訴訟，顯已罹於5年之消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人87萬5 千元及自102年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人敗訴部分則未據其聲明不服。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第54頁）
（一）上訴人係於89年2月1日設立登記，組織為合夥，初時負責人為鄭林美玉，嗣於96年3月間變更登記負責人鄭凱尹。
（二）三協公司係於73年8 月間設立，當時之負責人為李恩元，至82年間變更負責人為鄭林美玉，嗣於89年1 月間辦理解散登記。
（三）被上訴人自66年10月1 日以基隆市輪船理貨業職業工會為投保單位投保，於69年2月1日退保，嗣於69年3 月31日再次以基隆市輪船理貨業職業工會為投保單位投保，直至91年5月9日退保。被上訴人於91年5 月10日以元豪工程行為投保單位，於91年5月31日退保。
（四）被上訴人擔任理貨員之工作期間，除曾為上訴人工作外，尚曾為億川理貨行、振大公司、達宏有限公司工作。
（五）被上訴人於102年2、3、4月間自上訴人處實際所得之工資分別為1萬3,365元、2,460元、10,710元。
（六）上開事項為兩造所不爭執，並有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、被上訴人95至98年度之綜合所得稅各類所得資料清單、三協公司之公司及分公司基本資料查詢表（明細）、基隆市輪船理貨商業同業公會會員證書、三協公司營利事業登記證、基隆市稅捐稽徵處信義分處函、上訴人之營利事業登記證、合夥契約書、基隆市政府96年3月8日基建商營字第0000000000號函、被上訴人之薪資領取表可證（見原審卷第84頁、第89至90頁反面、第148至155頁、第227頁），堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年4月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第54頁），茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）上訴人是否為被上訴人之雇主？
１、按勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人主張其受僱於上訴人從事理貨主辦員工作，每月薪資2萬5千元，而非僅為臨時性質理貨員等情，業據證人賴萬華、江海清結證在卷（見原審卷第158至162頁）。證人賴萬華於原審結證稱：被上訴人是伊以前的長官兼同事，被上訴人比伊早去三協工作，伊在三協擔任20幾年的理貨員，以前三協是公司，有四、五十個理貨員，理貨員中像伊這種下層沒有底薪，被上訴人算是理貨員的領班，所以有底薪2萬5千元，一般的理貨員沒有。因為船沒有固定時候進來，所以沒有固定上班時間，24小時待命，沒有底薪之薪水計算方式是算工的，白天一天950元、晚上5點到11點950 元、11點到凌晨4點950元，是配合船進港的時間，不必每天打卡上班，船沒有進港的時候會去別家工作，有衝突的時候看自己喜歡做哪一家就做哪一家，沒有一定要做三協，但領班有底薪就必須配合三協，除非三協沒有船，領班不可以愛做哪一家就做哪一家。領班比一般理貨員工作多，例如船還沒到的至少前一天就要先去公司整理船圖等資料，並在公司有位置，領班方面有的公司是貼現金讓領班去保，有的領班也是保在工會，被上訴人的工作就是領班，工作的時候，三協有派人到現場監督，都稱為管船的，領班必須聽管船的指揮，管船的在現場、大小事都找管船的等語（見原審卷第158至160頁）。核與證人江海清於原審結證稱：伊在振大公司工作，伊跟被上訴人有時候在三協一起工作，有時候在振大一起工作，在振大工作時伊是領班，被上訴人是一般理貨員，反之在三協工作的時候被上訴人是領班。薪水的算法跟賴萬華所述一樣，在工作場所有問題都會請教領班，如果振大、三協同時有工作可做伊必須選擇振大，因為老闆會生氣，雖然伊在振大沒有拿底薪，老闆沒有幫伊投勞保，但伊每小時的薪資比一般理貨員高，領班不是不能做其他家工作，但是要以某一家公司為主，像伊就是要配合振大。三協與振大的領班不一樣，振大的領班沒有底薪等語相符（見原審卷第161至162頁）。而證人賴萬華、江海清均曾與被上訴人在上訴人處從事理貨員工作，時間非短，知悉兩造間之僱傭情形，非不合理，且與兩造無利害關係，無須偏頗被上訴人，其等證詞應可採信，自堪認被上訴人為上訴人固定僱用之理貨主辦員（即證人所稱之領班），其工作內容與一般臨時性質之理貨員並不相同，雖被上訴人得於他處兼職，惟若有衝突，仍應以上訴人指派之工作為優先，且其職稱、工作內容、工作時間、工作場所、工作報酬亦均由上訴人決定，並受上訴人指揮、監督，每月亦固定自上訴人處領取薪資，且兩造有底薪2萬5千元之約定，上訴人自為被上訴人之雇主。
３、上訴人雖主張：被上訴人同時為億川理貨行、振大公司、達宏理貨有限公司工作，於95年至98年間自振大公司所領取之所得尚遠高於上訴人給付之數額，且上訴人提繳勞保退休金之勞工退休金提繳申報表亦記載被上訴人為「部分工時人員」；另被上訴人勞保之投保單位均為基隆市輪船理貨業職業工會，依基隆港務局96年工作報告及基隆市輪船理貨商業同業公會102年9月9日基船理字第023號函（見原審卷第80、254 頁反面），被上訴人應屬非固定雇主之勞工等語。惟勞工是否從事兼職，及其兼職所得是否較正職所得為高，本非據以判斷勞僱關係是否存在之標準，至勞工退休金提繳申報表既為上訴人自行製作用以提繳申報被上訴人之勞保新制退休金，亦無從以該申報表遽認被上訴人非受僱於上訴人。其次，勞工之勞保投保單位與其人格從屬性、經濟上從屬性、及是否應親自履行任務與是否納入雇方生產組織體系，並非完全相同，不得以投保單位作為勞動契約是否存在之唯一判斷基準，本院亦不受基隆港務局96年工作報告及基隆市輪船理貨商業同業公會102
年9月9日基船理字第023 號函之拘束，是上訴人此部分之主張，尚無可採。
４、上訴人雖另主張其於89年2月1日始經核准設立，與三協公司確屬不同之事業單位，故被上訴人之年資即不得自75年1月1日起算等語。惟查：
（１）按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第57條、第20條分別定有明文。又勞基法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定，變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言（最高法院93年度台上字第331 號判決意旨參照）。另為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100
年度台上字第1016判決意旨參照）。
（２）上訴人係於89年2月1日設立登記，組織為合夥，設立地址在基隆市○○路00○0號3樓，合夥人為鄭林美玉、鄭凱尹、鄭凱鴻，營業項目係船舶理貨，設立時負責人為鄭林美玉，嗣於96年3 月間變更登記負責人為鄭凱尹。三協公司則係73年8月1日設立登記，設立地址原為基隆市○○路00○00號，於77年間經門牌整編為基隆市○○路00○0號3樓，所營業務為經營國輪外輪船舶貨物計數理貨業務，設立之初股東為訴外人李恩元、林塗華美、王耀宗、徐秀美、林德金，嗣林德金於76年間將股份轉讓予訴外人張賽耀，張賽耀再於81年間將股份轉讓予訴外人即上訴人法定代理人之母鄭林美玉，鄭林美玉並於83年7 月15日就任三協公司之董事，嗣於89年1月4日為解散登記等情，有基隆市政府103 年10月28日基府產商參字第0000000000號函所附上訴人登記資料（見原審卷第324至347頁），及經濟部103 年10月21日經授中字第00000000000 號函所附三協公司登記資料（見原審卷第451 頁）附卷可稽。則上訴人與三協公司所營業務與營業地址既均相同，三協公司法人格消滅時間復與上訴人設立時間緊接，三協公司解散時與上訴人設立時之負責人均為訴外人鄭林美玉，足徵三協公司於89年間解散時，係將其營業財產移轉予上訴人，而消滅其法人人格，屬勞基法第20條所定事業單位改組或轉讓之情形，而被上訴人既未經三協公司或上訴人資遣，繼續為上訴人以相同條件從事相同內容之工作，自屬上訴人留用之勞工，其工作年資，應由新雇主即上訴人繼續予以承認，是上訴人此部分之主張，亦無可採。
（二）被上訴人可否向上訴人請求給付退休金？是否已罹於時效？所得請求之金額為何？
１、被上訴人自66年10月1 日以基隆市輪船理貨業職業工會為投保單位投保，於69年2月1日退保，嗣於69年3 月31日再次以基隆市輪船理貨業職業工會為投保單位投保，直至91年5月9日退保。被上訴人於91年5 月10日以元豪工程行為投保單位，於91年5 月31日退保，為兩造所不爭執。被上訴人雖以基隆市輪船理貨業職業工會為勞保投保單位，惟其保險費自75年起至94年12月31日止係至上訴人處收取乙節，有基隆市輪船理貨業職業工會103年7月14日基理工字第103016 號函附卷可稽（見原審卷第308頁）。是被上訴人於上訴人任職之年資即應自75年1月1日起開始計算。至上訴人雖辯稱其係89年間始設立，上開函文內容與事實不符等語，惟依公司法設立登記之公司與合夥商號間之區別，本非一般社會大眾所能輕易判斷，且上訴人成立時與三協公司解散時負責人相同，名稱同為三協，營業地點、內容亦均相同，基隆市輪船理貨業職業工會復係自近30年前起即至上址收取保險費，則上開函文誤認在該地點營業者自始即為上訴人，與常情無違，無從執此即認上開函文內容不足採信，是上訴人此部分所辯，尚有未合。
２、按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞基法第53條第2
款定有明文。又勞工退休金給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計。退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2
項亦有明文。本件被上訴人為28年8月1日出生，有勞工個人專戶明細資料在卷足憑（見本院卷第41頁），自75年1
月1日起至102 年4月29日受僱上訴人，已工作25年以上，符合勞基法所定自請退休要件，是被上訴人於102年4月30日申請退休並請求退休金，即無不合。而被上訴人於退休前6個月之101年11月至102年1月實際領得之薪資為2萬5千元，102年2月至4月實際領得薪資則分別為13,365元、2,460元、10,710元之事實，為兩造所不爭執。惟兩造既有底薪2萬5千元之約定，縱上訴人102 年2月至4月實際給付薪資未達上開金額，仍應以上訴人應給付之薪資2萬5千元作為平均工資之計算基準，否則無異鼓勵雇主積欠薪資以降低平均工資，則以此計算被上訴人退休金基數之標準仍為2萬5千元。其次，被上訴人於勞基法施行後，勞退新制實施前之工作年資（自75年1月1日至94年6 月30日）共計19年6 月，其退休金基數為35個，依勞基法第55條第1項第1款規定計算退休金為87萬5千元（計算式：25,000 x 35＝875,000元）。再者，依勞基法施行細則第29條第1項規定，退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，被上訴人既於102年4月30日退休，上訴人至遲應於30日後之102年5月29日給付退休金，是被上訴人自得請求上訴人給付自102
年5月30日起算之遲延利息。
３、上訴人雖辯稱：被上訴人於91年5 月間領取老年給付後又繼續工作，依勞工退休金條例第24條之1 規定，被上訴人之年資應重新自91年6月間起算。且被上訴人既於91年5月間即已退休，其退休金請求權時效應自退休之次月即91年6月起算5年，惟被上訴人遲至102年7月間始提起本件訴訟，已罹於5 年之消滅時效等語。惟查：本件被上訴人並非依勞退新制即勞工退休金條例請求給付退休金，自無勞工退休金條例第24條之1規定之適用。又被上訴人於91年5月係依勞工保險條例請領老年給付，而非請領退休金，且被上訴人仍繼續受僱上訴人擔任理貨主辦員至102年4月29日止，已如上述，退休金之時效依勞基法第58條規定應自退休之次月即102年5月起算5年，尚非自91年6月起算，則被上訴人於102年7月11日提起本件訴訟請求給付退休金（見原審卷第3 頁之起訴狀），自未罹於時效。是上訴人此部分所辯，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條之規定，請求上訴人給付87萬5 千元及自102年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日書記官 莊昭樹