臺灣高等法院104年度建上字第100號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第100號

上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

趙興華

上訴人

教育部體育署

法定代理人

林德福

共同訴訟代理人

林雅芬律師

共同訴訟代理人

陳威韶律師

共同訴訟代理人

陳誌泓律師

共同訴訟代理人

姜威宇律師

複代理人

張子柔律師

被上訴人

吳美娥即祐晟企業社

被上訴人

呂學霖即豐永企業社

被上訴人

皆豪實業股份有限公司

上一人法定代理人

曾國展

被上訴人

陽光城市開發股份有限公司

法定代理人

丁肇安

被上訴人

陳志文

被上訴人

洪旺企業有限公司

上一人法定代理人

張鳳霞

被上訴人

富捷顧問有限公司

法定代理人

林文欽

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年4 月30日臺灣臺北地方法院103 年度建字第6 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）之法定代理人原為陳彥伯，嗣於民國105 年8 月22日變更為吳木富，再於105 年10月12日變更為趙興華；又上訴人教育部體育署（下稱體育署）之法定代理人原為何卓飛，嗣於106 年3月17日變更為林德福，上開各情，有交通部105 年8 月12日交人字第10550109664 號函、國工局105 年10月7 日國工局人字第1050009409號函、教育部網站列印報表附卷可憑（參本院卷㈡第235 頁、本院卷㈢第81、214 、215 頁），並據吳木富、趙興華、林德福分別依序聲明承受訴訟（本院卷㈡第231至234頁、本院卷㈢第79至80頁反面、第212至213頁反面），核無不合，應予准許。

二、被上訴人吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪實業股份有限公司（下稱皆豪公司）、陽光城市開發股份有限公司（下稱陽光城市公司）、陳志文、洪旺企業有限公司（下稱洪旺公司）、富捷顧問有限公司（下稱富捷公司）、經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。

三、被上訴人於原審起訴主張：國亨營造股份有限公司（下稱國亨公司）、名冠科技工程股份有限公司（下稱名冠公司）及原審被告原將科技有限公司（下稱為原將公司）於100 年5月20日與上訴人簽訂「國家射擊訓練基地—公西靶場工程」（下稱系爭工程）契約書主文（下稱系爭契約），由國亨、名冠及原將公司共同承攬上訴人發包之系爭工程，嗣國亨、名冠公司再將系爭工程分包予伊在內之下包商承攬，其後國亨公司、名冠公司及原審被告晃朗工程有限公司（下稱晃朗公司）與上訴人於101 年11月間簽訂契約變更協議書，合意原將公司退出共同承攬，由晃朗公司加入共同承攬。伊對於國亨、名冠公司分別有如原判決附表二所示之債權未獲清償，而系爭工程經施作後，國亨公司對上訴人尚有得請求給付1,133,279 元之債權，名冠公司對於上訴人有得請求給付9,292,888 元之債權（下合稱系爭債權），爰請求確認國亨、名冠公司分別對於上訴人有系爭債權存在等語。（原審判決確認國亨公司對上訴人有1,133,279 元之債權存在，名冠公司對上訴人有9,292,888 元之債權存在，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴。至於被上訴人起訴超逾上開之請求受敗訴判決部分，未據上訴，非本院審理範圍）又被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未具狀為任何聲明或陳述。

四、上訴人則以：國亨、名冠公司對伊並無系爭債權存在，且吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪公司、陳志文、洪旺公司、富捷公司等6 人，於原審無正當理由遲誤103 年12月8 日言詞辯論期日未到場，陽光城市公司亦無正當理由遲誤103 年12月29日言詞辯論期日未到場，且均經伊及原審被告原將公司拒絕辯論，依民事訴訟法第191條第1項前段規定視為合意停止訴訟，迄至原審於104年4月30日判決時已逾4個月，依同條中段規定，被上訴人等7人本件之訴視為撤回等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於國工局、體育署之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

五、上訴人抗辯：被上訴人起訴之訴訟程序，因其等分別於原審無正當理由遲誤103 年12月8 日、29日言詞辯論期日未到場，且經伊及原審被告原將公司拒絕辯論，依民事訴訟法第191條第1項前段規定視為合意停止訴訟，迄至原審於104年4月30日判決時已逾4個月，依同條中段規定，被上訴人本件之訴視為撤回等語。經查：

㈠按民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定（最高法院32年上第2723號判例參照）。本件被上訴人共同起訴，請求確認國亨、名冠公司對國工局、體育署有系爭債權存在，係請求確認他人間法律關係存在，依其性質固於理論上應為一致，惟該法律關係並無在法律上必須對於各被上訴人應為一致之判決之情形，依上開說明對被上訴人並非必須合一確定，而無適用民事訴訟法第56條規定之情形。是以各被上訴人於訴訟上之行為，僅於自己起訴之部分發生效力，不及於其他被上訴人起訴之部分，是以各被上訴人所為合意停止訴訟或撤回起訴之行為，僅就其自己起訴之部分發生效力，而不及於其他被上訴人起訴之部分。次按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序；如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191 條第1 項、第2 項分別定有明文。又依民事訴訟法第191 條規定，視為撤回上訴時，此項撤回之效果，無待於法院之裁判或其他行為而始發生（最高法院63年台抗第97號判例參照）。而言詞辯論期日之通知書之送達，距言詞辯論之期日，至少應有10日為就審期間，但有急迫情形者，不在此限，民事訴訟法第251 條亦規定甚明。而對於不到場當事人所為之傳喚，違背關於就審期間之規定者，該當事人即係未於相當時期受合法之傳喚（最高法院29年上第1545號判例參照）。再按當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，民事訴訟法第387 條亦有明文。

㈡被上訴人於102 年10月15日對國工局、國亨、名冠公司起訴，嗣於103 年7 月28日追加體育署、原將公司為被告，再於103 年11月3 日追加晃朗公司為被告，訴之聲明為請求確認國亨、名冠、原將、晃朗公司對於上訴人之48,472,493元債權存在，上訴人應給付國亨、名冠、原將、晃朗公司如原判決附表一「103 年11月3 日變更聲明」欄所示之金額，並分別由被上訴人代為受領，此有民事起訴狀、民事準備書一狀、民事準備書三狀在卷可稽（參原審卷㈠第3至14頁、原審卷㈡第39至44、103至107頁）。而吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪公司、陳志文、洪旺公司、富捷公司等6人，於原審103年12月8日、同年月29日言詞辯論期日雖未到場，又陽光城市公司於原審103年12月29日言詞辯論期日亦未到場，惟原審並未將該兩次言詞辯論期日通知共同被告晃朗公司，此有原審103年12月8日、29日言詞辯論期日報到單及筆錄存卷足按（參原審卷㈡第192至197頁反面、第247至252頁），是國亨、名冠及晃朗公司雖於該兩次言詞辯論期日亦未到場，且上訴人、原將公司到場然拒絕辯論（參原審卷㈡第192、196頁反面），然共同被告晃朗公司既未經合法通知，尚難認其無正當理由遲誤言詞辯論期日，核與民事訴訟法第191條第1項所定兩造均無正當理由遲誤言詞辯論期日之要件不符，自不生視為合意停止訴訟程序之效力。是上訴人抗辯被上訴人所提起本件之訴，分別於103年12月8日或29日視為合意停止等語，尚非可取。

㈢又吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪公司、洪旺公司、富捷公司、陽光城市公司等6 人經合法通知（參原審卷㈡第277 、279 至283 頁附送達證書），於原審104年2 月13日言詞辯論期日無正當理由未到場（參原審卷㈡第204 至310 頁附報到單及言詞辯論筆錄），而國亨、名冠、晃朗公司經合法通知亦無正當理由未到場（參原審卷㈡第273 至276 頁附送達證書），上訴人及原將公司則經合法通知到場然拒絕辯論（參原審卷㈡第252 頁反面、309 頁反面附言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第387 條規定亦視同不到場，是以吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪公司、洪旺公司、富捷公司、陽光城市公司等6 人所提起本件之訴，因當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191 條第1 項規定視為於104 年2 月13日合意停止訴訟，惟嗣經原審法院依職權續行訴訟，定言詞辯論期日為104 年3 月20日（參原審卷㈡第304 頁、309 頁反面附報到單及言詞辯論筆錄）。又陳志文雖亦未於104 年2 月13日言詞辯論期日到場，惟原審未將該次言詞辯論期日通知陳志文（參原審卷㈡第257 頁審理單），則陳志文起訴部分自不因此而依上揭規定視為兩造合意停止。是以，上訴人抗辯：吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪公司、洪旺公司、富捷公司、陽光城市公司、陳志文等7 人所提起之訴，於104 年2 月13日仍視為合意停止且未續行訴訟云云，亦非可採。

㈣再者，吳美娥即祐晟企業社、呂學霖即豐永企業社、皆豪公司、洪旺公司、富捷公司、陽光城市公司、陳志文等7 人經合法通知（參原審卷㈡第320 至329 頁、358 頁附送達證書），固於原審104 年3 月20日言詞辯論期日仍無正當理由未到場（參原審卷㈡第360 至365 頁附報到單及言詞辯論筆錄），而國亨、名冠公司及原將公司雖經合法通知亦無正當理由未到場（參原審卷㈡第304 、309 頁反面、330 、331 、360 至365 頁附送達證書、報到單及言詞辯論筆錄），且上訴人經合法通知到場亦拒絕辯論（參原審卷㈡第304 、309頁反面、第365 頁反面），然共同被告中之晃朗公司於該次言詞辯論期日到場而為辯論（參原審卷㈡第364 頁反面），核亦與民事訴訟法第191 條第1 項所定視為合意停止，及同條第2 項所定法院依職權續行訴訟後無正當理由兩造均仍遲誤不到而視為撤回其訴之要件，均有未符。

㈤又被上訴人嗣經原審再次合法通知，仍無正當理由未於104年4 月17日原審最後言詞辯論期日到場（參原審卷㈢第6 至15、22至28頁附送達證書、報到單及言詞辯論筆錄），而國亨、名冠、晃朗公司經合法通知無正當理由未到場辯論（參原審卷㈡第359 、365 頁，原審卷㈢第16至18、22至28頁附報到單、言詞辯論筆錄及送達證書），且上訴人及原將公司經合法通知到場，然對於未到場之被上訴人拒絕辯論（參原審卷㈡第359 、365 頁，原審卷㈢第19、20、22至28頁附報到單、言詞辯論筆錄及送達證書），依民事訴訟法第387 條規定就被上訴人之訴部分亦視同不到場，則被上訴人提起本件之訴，依民事訴訟法第191 條第1 項規定於104 年4 月17日視為合意停止訴訟程序，惟原審逕依民事訴訟法第385 條第1 項後段規定宣示辯論終結而為判決（參原審卷㈢第28頁附言詞辯論筆錄），並未依職權續行訴訟程序，自無發生視撤回其訴之效果可言。是以上訴人抗辯：被上訴人提起本件之訴，於原審依民事訴訟法第191條第1項之規定視為撤回等語，核無可取。

六、惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。本件被上訴人提起本件之訴，依民事訴訟法第191條第1項規定於104年4月17日視為合意停止訴訟程序，已如前述。易言之，上開被上訴人起訴部分之兩造當事人，於該次言詞辯論期日均未到場或視為未到場，然原審就被上訴人之訴逕依民事訴訟法第385條第1項後段規定宣示辯論終結而為判決（參原審卷㈢第28頁附言詞辯論筆錄），其訴訟程序顯有未經合法言詞辯論而為判決之重大之瑕疵，且上訴人就其敗訴部分仍為不服而提起上訴，則原審就上開部分未經當事人辯論逕為判決，於該部分訴訟程序之兩造審級利益自有重大妨礙，則被上訴人之訴經原審判決而由上訴人上訴之部分，即有廢棄發回原法院審理之必要。又經本院通知給予兩造陳述意見之機會，被上訴人均未到場或提出書狀陳述意見，是雖上訴人於本院準備程序中均陳明同意願由本院就上開訴訟程序有重大瑕疵之部分為裁判（參本院卷㈢第7頁反面），然依民事訴訟法第451條第1項之規定，仍應由本院將被上訴人之訴經上訴部分（即上訴人就被上訴人起訴受敗訴判決而為上訴部分）廢棄發回原法院，另為適法之裁判，以符法制。

七、據上論結，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第451 條第1 項，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。