104年度建上字第38號｜民事：給付工程款｜裁判日期：105 年 04 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第38號上　訴　人即被上訴人　穩聲工程行法定代理人　何長圜訴訟代理人　胡倉豪律師被　上訴人即　上訴人　振三企業有限公司法定代理人　吳享銘訴訟代理人　謝佳伯律師複　代理人　張斐雯律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國104 年2 月26日臺灣新竹地方法院103 年度建字第7 號第一審判決各自提起上訴，本院於105 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命振三企業有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，穩聲工程行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。穩聲工程行之上訴駁回。第一、二審訴訟費用，均由穩聲工程行負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人穩聲工程行（下稱穩聲工程行）起訴主張：訴外人台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電公司）前將「台積電新竹十二廠第七期新建工程_ 原有建物拆除」工程發包予訴外人互助營造股份有限公司（下稱互助公司），被上訴人即上訴人振三企業有限公司（下稱振三公司）向互助公司承攬「台積電F12P7 柱牆拆除& 基礎切割」部分之工程後，再將其中「現有基礎切割工程」（下稱系爭工程）分包予伊，兩造並於民國102 年3 月10日簽訂承攬書（下稱系爭契約），約定工程價額依系爭契約所附標單明細，按實做數量結算（以「處」計算）。嗣系爭工程雖因業主要求而變更工法，然伊原可依原預定工法完成工作，變更工法非可歸責於己，且兩造並未約定變更計價方式，亦不曾會同核算實作數量，系爭工程自應依照互助公司103 年3 月12日函覆之工程結算表（下稱互助公司結算表）所載「結算數量」168 處，扣除互助公司結算表項次24、27、28、29、36共計9 處後，以159 處計算，並按標單明細以「處」計價，故系爭工程報酬應為新臺幣（下同）4,888 萬0,140 元（原審卷二第212 頁至第213 頁）。惟振三公司僅給付其中3,345 萬元，迄今尚積欠工程款1,543 萬0,140 元，屢經催討，均未置理。爰依民法第490 條規定及系爭契約第4 條（A ）、（B ）項約定，請求振三公司給付上開款項，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即102 年11月7 日）起算之法定遲延利息。二、振三公司則以：系爭工程計價方式原以標單內容為基礎，穩聲工程行須完成標單所載各項目之切割噸數與塊數、面積、孔數，始可認為完成一「處」之工作，並以完成「處」數計價。但在合意變更工法後，穩聲工程行僅需切割各「處」邊緣，其餘部分則由伊打碎，再以挖土機清除。穩聲工程行實際施作內容既與原工法不同，自不能再依原約定方式計價，而應適用民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，改以穩聲工程行實際切割斷面之面積結算工程款。再者，本件變更工法係因穩聲工程行未依標單約定提供足額機具，每日工進亦不及72平方公尺，且常發生切割深度不足以致下層筋未切斷、未依放樣軸線切割形成切割塊狀不一等情，造成吊車無法順利吊起，工程進度落後所致，是穩聲工程行於變更工法前顯有不完全給付情事。又穩聲工程行於102 年7 月15日陳情書自承僅施作契約數量70% 而非全部，依系爭契約第6 條（E ）項約定，不得請求尾款，且伊給付之工程款已逾契約金額7 成，穩聲工程行亦不得再為請求。另依民法第227 條第2 項規定及系爭契約第3 條（G ）、（I ）項約定，穩聲工程行應就其不完全給付賠償代墊、代辦等費用合計127 萬7,067 元，伊並得以其中82萬1,625 元之半數41萬0,813 元作為懲罰性違約金，經與工程款抵銷後，穩聲工程行已無餘額可供請求等語，資為抗辯。三、原審判命振三公司應給付穩聲工程行340 萬3,758 元，及自102 年11月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，同時駁回穩聲工程行其餘之訴。穩聲工程行就原判決對其不利部分提起上訴，並對振三公司上訴部分答辯，分別聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決關於駁回穩聲工程行後開之訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，振三公司應再給付1,202 萬6,382 元，及自102 年11月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上訴駁回。振三公司就原判決對其不利部分提起上訴，並對穩聲工程行上訴部分答辯，分別聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決不利於振三公司部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，穩聲工程行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明： ⒈駁回穩聲工程行之上訴。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。四、兩造不爭執事項（本院卷一第64頁背面至第65頁、第222 頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠訴外人台積電公司前將「台積電新竹十二廠第七期新建工程_ 原有建物拆除」發包予訴外人互助公司，振三公司向互助公司承攬其中「台積電F12P7 柱牆拆除& 基礎切割」工程後，再將「現有基礎切割工程」（即系爭工程）分包予穩聲工程行，兩造並於102 年3 月10日簽訂系爭契約，且在第4 條（A ）、（B ）項分別約定系爭工程合約價額如標單明細所示、按實作數量結算（以「處」計算），有承攬書及標單可稽（原審卷一第22頁至第28頁）。㈡穩聲工程行共計施作159處。㈢台積電公司與互助公司係約定以「處」為計價單位，且無追加工程情事。關於每一「處」之切割深度，即標單項目欄所載厚度範圍，僅係建築師提供之參考，投標廠商仍須根據現場實況勘察評估後再行報價。有台積電公司103 年3 月14日（103 ）積電十二字第060 號簡便行文表暨「台積電新竹十二廠第七期新建工程_ 原有建築物拆除」工程案標單可參（原審卷二第51頁至第56頁）。㈣系爭工程每日進場鏈鋸切割機數量與約定不符，且時有切割深度不足，造成下層筋未切斷，而須另以焊切方式完成。又因施工技術不良，未依放樣軸線切割，致切割基礎形狀不一，造成吊車無法吊起，最後使用破碎機打除至一定深度再進行清除工作。有互助公司103年4月3日（103）台本字第87號函可按（原審卷二第57頁）。㈤系爭工程履約期間因受業主要求而變更工法，即穩聲工程行原將舊有基礎切割成類似「田」字形格狀水泥塊，之後改變為「口」字形，中間原有之「十」字形區域，則由振三公司以破碎打除方式處理。兩造變更工法後並未明確約定如何計價。㈥穩聲工程行於102年7月15日向振三公司遞送陳情書，並檢附「T12P7 基礎切割估驗總表」及「估驗明細表」，請求以實際契約內容70﹪核算工程款。該檢附之「T12P7 基礎切割估驗總表」記載估驗合計金額為未稅3,685 萬3,758 元（原審卷一第44頁至第57頁）。㈦系爭工程業於102年6月15日完成159處，振三公司已陸續給付穩聲工程行工程款3,345 萬元（102 年3 月28日付157 萬5,000 元、102 年4 月10日付367 萬5,000 元、102 年4 月25日付525 萬元、102 年5 月10日付500 萬元、102 年5 月24日付525 萬元、102 年7 月5 日付500 萬元、102 年7 月24日付350 萬元、102 年8 月5 日付420 萬元）。㈧振三公司為穩聲工程行代墊費用含稅73萬7,745 元（本院卷一第57頁）。五、穩聲工程行主張系爭工程雖因業主要求而變更工法，然兩造既未變更計價方式，自應仍依系爭契約第4 條約定，以「處」計價，振三公司應給付積欠之工程款1,543 萬0,140 元等語。振三公司則以系爭工程變更工法後已無法再依標單內容施作，應以實作切割斷面面積計價，且穩聲工程行有不完全給付情事，振三公司除已給付超過其得請求之工程款外，另得以代墊、代辦費用及懲罰性違約金主張抵銷，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院104 年5 月21日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第65頁背面，本院並依論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：㈠系爭工程變更工法後，應依系爭契約第4 條約定以「處」計價，抑或以實作「切割斷面面積」結算？ ⒈振三公司前向訴外人互助公司承包「台積電新竹十二廠第七期新建工程_ 原有建物拆除」中之「台積電F12P7 柱牆拆除& 基礎切割」工程後，將其中「基礎切割」部分（即系爭工程）分包予穩聲工程行施作，兩造並於102 年3 月10日簽訂系爭契約，約定合約價額含稅7,560 萬元，按實做數量結算（以「處」計算），自102 年3 月15日進場施工，施工期限110 天。穩聲工程行應以線切機切割原有建物基礎，切割時需至一定深度，並協助振三公司進行吊車吊掛作業，切割後之水泥塊以吊車可吊起為準，每日施工進度72平方公尺，且進場機具須維持15台線切機、48台鑽孔機。系爭工程已於102 年6 月15日完工，惟穩聲工程行於施工期間，除每日進場之鏈鋸切割機不符約定數量外，或因切割深度不足，須另以焊切方式切斷下層筋，或因未依放樣軸線切割，造成切割形狀不一而無法以吊車順利吊起等因素，致工程進度落後。經業主台積電公司要求，兩造乃合意改變工法，將原應於每「處」先依設計塊數切割成類似「田」字形格狀水泥塊，再以吊車吊掛方式取出，變更為每「處」僅切割周圍邊緣呈「口」字形，原內部「十」字形區域則由振三公司以破碎打除方式清運處理，但未就變更工法後如何計價另為約定等情，有互助公司書函2 件、台積電公司簡便行文表、承攬書在卷可稽（原審卷一第22頁至第28頁、卷二第47頁、第51頁、第57頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈣、㈤、本院卷一第65頁、第164 頁背面），應堪認屬真實。 ⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。該條規定之情事變更原則，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依原有效果顯然有失公平者而言，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院101 年度台上字第813 號裁定、97年度台上字第60號判決參照）。又情事變更原則之規定，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許（最高法院90年度台上字第1657號判決參照）。經查： ⑴兩造於系爭契約第4條（A）、（B）項約定系爭工程之承攬報酬：價額如標單明細，按實做數量以「處」結算（原審卷一第23頁）。標單內容則將原有基礎劃分為尺寸、厚度不等之項目，並依各項目預定施作數量（處數），及每「處」分切塊數、每塊重量、該項目全部處數切割總面積、洗孔數等項，訂定合約價額（原審卷一第27頁至第28頁）。惟上開以「處」為結算單位之報酬約定，係以系爭契約預定之「無震動工法」為基礎（原審卷一第111 頁），即由穩聲工程行按放樣標記依序進行洗孔、切割、種植鉚釘、裝設吊環等工作，振三公司再以吊車將切割後之完整水泥板塊吊起運棄，穩聲工程行依系爭契約第2 條（A ）項（1 ）款約定負有協助吊掛之義務等情，有兩造不爭之系爭工程執行報告基礎切割流程可憑（本院卷一第113 頁至114 頁、第164 頁背面），則兩造以「無震動工法」施作部分，應依上開約定計付報酬，固無疑義。然兩造於訂約後既因業主要求而合意改變工法，自非履行系爭契約之常態發展，業主之要求核屬通常事變，且變更工法後，穩聲工程行負責施作部分僅餘切割各「處」周圍，實已逾越兩造訂約當時之認知基礎，而難有預見可能性。兩造就此亦均表示簽訂系爭契約時，未能預料日後有工程進度落後、變更工法之可能（本院卷二第72頁及同頁背面），足堪認定。 ⑵再者，兩造於標單約定之承攬單價，包含完成各項目每「處」所需之人力、機具、材料、稅管、利潤等一切費用，此觀系爭契約第2 條（A ）項（2 ）款、同條（C ）項：「單價含吊點、鉚釘植入材料藥劑、洗孔、發電機及切割機具施工所有周邊的設施」、「包括一切勞務、機具、材料、員工薪資、操作手工資、勞工安全衛生、清潔、膳宿、旅什、保險、稅捐、管理、利潤及施工慣例上所應有者等一切費用」之約定自明（原審卷一第22頁）。兩造於訂約時不可預料之合意變更工法情事，依雙方之意思及經濟目的觀之，雖不影響系爭契約之同一性，惟穩聲工程行負責之施作內容除與原定工法相去懸殊外，另須加入振三公司以破碎機打除、挖土機清除、場內搬運堆置等行為，始能合力完成每一「處」之作業，已致兩造負責之工作內容大幅消長，而破壞締約當時合意決定給付與對待給付間之對價平衡。系爭工程於變更工法後，若仍拘泥於系爭契約第4 條（B ）項文義以完成「處」數結算報酬，則穩聲工程行實際提供之勞務與所得報酬間，即因欠缺相當等值性而違反雙務有償契約之對價等值原則，勢將造成極不合理且顯失公平之結果，自有根據情況重新決定計價方式之必要。振三公司抗辯系爭契約第4 條（A ）項約定之計價基礎已無法施作，如以「處」數計價顯不合理且有失公平，應適用民法第227 條之2 第1 項規定之情事變更原則等語，尚非無據。 ⑶系爭契約並無任何關於變更工法之明文，兩造復未就變更工法後之報酬另為約定之事實，為兩造所不爭（本院卷二第32頁、第72頁），而工法變更後若仍依原約定方式結算報酬，將造成極不合理且顯失公平之結果，亦如上述，則系爭工程變更工法後應如何計給報酬，自須斟酌雙方因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他相關實際情形，以妥當公平之方式定之（最高法院94年度台上字第898 號判決參照）。衡酌兩造合意變更工法後，穩聲工程行之工作內容僅剩切割每「處」邊緣，無需再行分切，其餘包括種植鉚釘、裝設吊環、協助吊掛等項亦隨之取消，而獲有大幅減省人力、時間、成本之利益，振三公司則增加破碎、打除、清除、場內堆置搬運、切斷下層筋等工作，顯然受有增加支出之損失；另觀系爭契約約定單價涵蓋吊點、鉚釘植入材料藥劑、洗孔、發電機及切割機具等施工所有周邊設施，同時包括一切勞務、機具、材料、保險、利潤、稅管及施工慣例應有費用，無法割裂精算各個組成細目之價額，且穩聲工程行主要工作原本即在切割舊有基礎，其他洗孔、種植鉚釘、裝設吊環等工作，僅係切割、吊掛之前置作業等情，認應以標單所載各項目「切割斷面面積」及「金額」，比例計算變更工法後之單價，並按穩聲工程行實際切割之斷面面積計付報酬，較能平衡雙方損益。至於穩聲工程行以預定工法施作完成之部分，仍應以「處」為結算單位，自屬當然之理。 ⒊穩聲工程行雖自認進場切割機數不符約定，但主張其係以延長每日工時方式解決，完工日期未逾原定之110 日，工進落後乃現場鋼筋長於設計切割深度所致，實不可歸責於己。況工法變更係業主基於時效經兩造合意為之，計價方式並未變更，且變更工法後，因吊車承受力不同、切割及植入鉚釘更加深入等配套措施，均使成本增加。台積電公司及互助公司亦稱係以「處」為計價單位，其又須依系爭契約第4 條（C ）項約定承擔成本風險，本件自應本於互助公司結算數量以「處」計價，振三公司破碎打除部分則依系爭契約第3 條（G ）項解決，工法變更所減省之成本費用屬於系爭契約利潤範圍，而無情事變更原則之適用。縱不依完成「處」數核算，亦應按實際施作數量，分別以標單約定每平方公尺7,500 元、每孔3,000 元計付報酬。惟查： ⑴系爭工程施作期間應維持每日15台線切機、48台鑽孔機施工，施工進度72平方公尺乙節，業經兩造明訂於標單「施工進度表與施工機具數量」欄（原審卷一第112 頁）。而穩聲工程行除進場切割機未達約定數量外，時有切割深度不足、未依放樣軸線切割，造成下層筋未切斷、切割形狀不一，而須另以焊切方式切斷下層筋、破碎機打除至一定深度再完成清除之事實，則有互助公司103 年4 月3 日（103 ）台本字第087 號函在卷可佐（原審卷二第57頁），且為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。姑且不論穩聲工程行對於標單各項目所載厚度僅供參考乙節不予爭執（見不爭執事項㈢），就其主張已依約施作、現場鋼筋較設計切割深度更長、延長每日工時等項亦未能提出確實證明方法，則其辯稱工進落後係不可歸責於己之事由所致云云，即非可採。揆諸兩造既為追趕進度在業主要求下合意變更工法，系爭工程業於約定期限內完成，無從檢驗若依原定工法繼續施作，是否必然遲誤完工期限，應認肇致進度落後之歸責事由，已因通常事變之介入而與變更工法後之情事脫離。故本件自應審度工法變更前後之狀況，分別酌定各自形成之法律效果及兩造權義關係，以昭公允。穩聲工程行先則主張其原可依預定工法完工，變更工法係兩造合意，簽約時未預料日後有進度落後、變更工法之可能，無法依原預定工法施作非可歸責於己等語，然卻抗辯本件並無情事變更原則之適用云云，其論述矛盾，洵無足採。 ⑵再者，系爭工程原採行「無振動工法」施作，亦即穩聲工程行先將每「處」依設計塊數分切成各個水泥板塊，再由振三公司以吊車吊掛方式陸續取出。工法變更後，穩聲工程行只需切割每「處」邊緣，其餘內部區域則由振三公司以破碎打除方式清運處理。換言之，系爭工程在變更工法後已取消吊車吊掛之工序，屬於吊掛前置作業之種植鉚釘、裝設吊環等工作自亦一併免除。系爭工程原有之植入鉚釘、裝設吊環及吊掛工項既因工法變更而不復存在，穩聲工程行又未舉證確有加長切割深度之事實，則其辯稱系爭工程變更工法後，因吊車承受力不同、切割及植入鉚釘較原設計更深致其成本增加云云，即屬無據。至於台積電公司及互助公司均以完成「處」數計價結算（原審卷二第47頁、第51頁），乃因渠等並未實際參與施作使然，與兩造係以合力方式完成系爭工程之情形有間，顯然無法相提並論。又系爭契約第4 條（C ）項：「無論供料價格上漲、匯率變動、稅則修改或其他因素，承攬人（即穩聲工程行）均不得要求加價」（原審卷一第23頁），乃兩造採取「無震動工法」時，預作排除請求增加給付之避險約定，與本件是否得因工法改變而變更計價方式毫無關連。穩聲工程行執以主張其因工法變更所減省之成本費用，應屬承攬系爭工程之利潤，振三公司不得再行追究，兩造仍應以「處」數結算報酬云云，亦有可議。 ⑶此外，系爭契約第3 條（G ）項約定：「如承攬人（即穩聲工程行）未依本承攬書履行義務時，貴公司（即振三公司）得逕行雇用第三人或由貴公司自行完成工作，並由承攬人之工程款或各項保證金中逕行扣除代墊或代辦之工、料款項，承攬人並應賠償貴公司因此所受之損失」，此在變更工法前穩聲工程行未依預定之「無震動工法」施作，或未按變更後工法履行義務之場合，固然有其適用。然若兩造業已合意變更工法，且依約定內容各負其責協力完成後，猶謂變更部分應依前揭約定處理，不惟背離情事變更原則之立法旨趣，抑且徒增法律關係之複雜，是穩聲工程行此部分之主張顯然不當，而無可採。又穩聲工程行既自承標單所載「施工數量（7,500 元∕M2、3,000 元∕孔）」之內容僅為計價參考，尚非標單每項金額之計價結果（原審卷一第111 頁至第112 頁、本院卷一第69頁），復由標單所載項目以每平方公尺7,500 元、每孔3,000 元計算，均明顯高於各該項目之約定金額，而系爭契約第2 條（A ）項（2 ）款約定亦將「洗孔」作業納入於單價範圍，穩聲工程行並表示系爭工程洗孔之目的僅在切割機架立桿拉鋸鏈條（本院卷二第31頁、第34頁），依標單各該項目每處切割斷面面積及金額比例計算單價，實已包含洗孔費用等情觀之，若再加計洗孔價額，必生重複請求之結果。穩聲工程行主張本件縱不依「處」數計價，亦應按實際施作面積及孔數，分別以每平方公尺7,500 元、每孔3,000 元計算報酬云云，實有未妥。㈡穩聲工程行實際施作數量及結算後得請求之承攬報酬應為若干？ ⒈兩造於業主要求下合意變更工法之客觀事實，既非履行系爭契約之常態發展，亦已逾越訂約當時之認知基礎，因其難以預料且依原有效果顯失公平，而有適用民法第227 條之2 第1 項情事變更原則規定，按工法變更前後之施作方式，分別依完成「處」數及實際「切割斷面面積」結算報酬，始符衡平理念，已詳述如前。查穩聲工程行係以互助公司結算表所示168 處，扣除表內項次24、27～29、36等共9 處後，請求以「處」數計付工程款（原審卷二第48頁至第50頁、209頁、第212頁至第213頁）。然互助公司工程結算表除無切割面積之記載外，穩聲工程行亦未具體指明其所主張之159處中，何者係依原約定工法施作？何者係以變更工法與振三公司合力完成？職是之故，互助公司結算表顯然無法作為計算本件報酬之依據。 ⒉再者，穩聲工程行為主張其實際施作之數量，雖先後提出原證5 「實作明細」及上證1 「T12p7 基礎切割總數量表」附卷（原審卷一第95頁至第110 頁、本院卷一第75頁至第83頁背面）。惟各該內容均係穩聲工程行單方製作，並無任何資料可供佐證之事實，為穩聲工程行所自承（本院卷一第70頁、第176頁、本院卷二第31頁），系爭工程所由出之「台積電新竹十二廠第七期新建工程」，亦因廠房業已完工而無法測量鑑定乙節，則有台積電公司103年3月14日（103）積電十二字第060號簡便行文表可稽（原審卷二第51頁），故難僅憑穩聲工程行之片面主張，逕行認定實作數量。 ⒊除穩聲工程行前揭原證5「實作明細」及上證1「T12p7基礎切割總數量表」外，振三公司於完工後先以102 年7 月29日竹振字第003 號函附未稅金額3,393 萬5,727 元之上證2 「t12p7 基礎切割估驗總表」暨「估驗明細表」，要求穩聲工程行確認（本院卷一第181 頁至第186 頁背面），嗣於調解及本件訴訟程序陸續提出內容、金額不同之原證4 、被上證2 估驗總表暨切割數量估算，及被上證4 對照表（原審卷一第76頁至第88頁、本院卷一第96頁至第112 頁、第119 頁至第135 頁），並陳明上證2 係第一次粗略核算之金額，原證4 為調解程序供穩聲工程行會算之資料，被上證4 對照表乃比較穩聲工程行主張數量所認定之數量及金額，被上證2 則為業主驗收結算後就穩聲工程行施作數量再次精算之結果，且主張應以被上證2 為準（本院卷二第15頁至第16頁）。經查： ⑴首揭振三公司要求穩聲工程行確認之上證2（本院卷一第181頁至第186 頁背面），除於「估驗總表」記載各區價格及合計未稅總價3,393 萬5,727 元外，「估驗明細表」內僅有極為零星之面積、計價說明，無從藉此察知穩聲工程行施工全貌。且振三公司於該「估驗明細表」內就兩造變更工法施作部分概以60% 核計價額，而未附任何理由說明，實不足作為認定本件承攬報酬之依據。 ⑵再者，原證4「t12p7基礎切割估驗總表」及「切割數量結算」固含有詳細計算之施作面積及單價、複價等內容（原審卷一第76頁至第88頁），惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。兩造均不爭執原證4 係於調解程序供穩聲工程行會算之用，其性質自與振三公司在調解程序中之書面陳述無異。上述調解事件既未成立（原審卷一第20頁），振三公司復主張估驗價格應以被上證2 所示內容為準，顯然蘊含不再援引原證4 估算金額之意，則依上開規定，亦無將其採為本件裁判基礎之餘地。 ⑶又振三公司於核對穩聲工程行原證5「實作明細」後，將施作面積記載於被上證4對照表之「振三核發數量」欄內（本院卷一第120 頁至135 頁），雖其內容亦為振三公司單方認定，但因穩聲工程行就被上證4 對照表所載面積相同部分表示不爭執（本院卷一第164 頁背面），有關兩造主張數量不一致部分，亦可認係居於給付報酬債務人地位之振三公司，業已承認穩聲工程行確有施作各該數量。細繹被上證4 對照表中「振三核發數量」欄與「合約每處所需切割數量（m2）」欄面積相符者，係以「處」計算單價金額，不同部分則以「振三核發數量」欄載面積，按合約面積及標單金額比例計價，在穩聲工程行對於面積不同部分未能舉證，且無從鑑定實作數量之情況下，自以被上證4 對照表「振三核發數量」欄內臚列數量結算最為允當。準此，穩聲工程行於系爭工程變更工法前後所得請求給付之承攬報酬，應為被上證4 對照表核算累計之3,190 萬3,849 元（本院卷一第119 頁），加計5%營業稅額後則為3,349 萬9,041 元〔（31,903,849×1. 05），元以下四捨五入〕。 ⑷振三公司雖以被上證2「t12p7基礎切割估驗總表」、「切割數量結算」所示內容及含稅總價3,308 萬5,177 元（本院卷一第96頁至第112 頁），為其第三次就穩聲工程行施作數量再次精確核算之結果，且稱係業主驗收結算後所製作，故應以該份估驗結算所示金額作為計價依據云云。然由系爭工程業主台積電公司及互助公司函覆原審分別表示：「…本公司與承包商互助營造股份有限公司（以下稱『互助公司』）之約定係以『處』為計價單位，…至於每『處』尺寸應以多少面積（m2）進行切割及鑽孔數量等，並不在本公司與互助公司之約定範圍內…」（原審卷二第51頁）、「…該工程（即系爭工程）雖已施工完成，惟尚未達契約中與業主辦理驗收之條件，故無驗收相關資料可供參辦」（原審卷一第139 頁）、「…意即振三公司完成合約標單約定之基礎版切割大小、數量即屬完成契約工作，至於實際切割面積、鑽孔數、實際切割深度因非屬雙方約定之計價、結算方式一部分，故驗收結算資料不會記載」（原審卷二第47頁）可知，無論台積電公司抑或互助公司，均未針對系爭工程之切割面積、實際切割深度進行丈量驗收，益徵被上證2 非係依據業主驗收結果製成。振三公司主張應以業主驗收結算後再次精確核算製作之被上證2 為結算標準，容有未洽。 ⒋另穩聲工程行前以102年7月15日陳情書懇請振三公司體恤下游廠商辛勞，給予合理之金額（以實際契約內容70%計算），並附有自擬總計未稅3,685 萬3,758 元之估驗明細表（原審卷一第44頁至第57頁），振三公司則於同年月29日函覆要求穩聲工程行確認經其核算之估驗及扣款明細（本院卷一第179 頁）。就前揭函件之關連，穩聲工程行表示：並無以陳情書所載作為本件結算金額之意，只是希望振三公司先行支付部分款項；振三公司則稱：各該函件是在協商確認穩聲工程行完成之實際數量及金額等語（本院卷二第71頁背面、第72頁），顯見兩造於函件往返後，仍對實際施作數量及結算金額缺乏共識，遑論雙方早於原審即對陳情書所附估驗明細表之計價方式及項目互有爭執（原審卷一第63頁）。兩造就系爭陳情書所載金額既未協調一致，自無拘束雙方之效力，更不生穩聲工程行已否藉由上開陳情書捨棄其餘請求之問題，併此指明。㈢振三公司原抗辯本件因穩聲工程行之緣故，未能完成承攬範圍內之全部工程，顯有不完全給付之情事，依系爭契約第6 條（E ）項：「若因承攬人之故，未能完成承攬範圍內之全部工程者，尾款（含保留款）不予退還」之約定（原審卷一第24頁），穩聲工程行不得請領工程尾款。嗣於本院言詞辯論期日表示：變更工法之前是可歸責於穩聲工程行之進度落後，是不完全給付，變更工法後，應依情事變更原則調整彼此間之權利義務關係等語（本院卷二第72頁背面），已實質拋棄變更工法後之不完全給付抗辯。則兩造有關系爭契約第6 條（E ）項約定是否為穩聲工程行本件請求障礙事由之爭點，即無再予審究之必要。㈣振三公司依民法第227條第2項規定及系爭契約第3條（G）、（I）項約定，就其代墊費用127 萬7,067 元，及其中82萬1，625 元之半數41萬0,813 元作為懲罰性違約金，並均主張抵銷，是否可採？ ⒈按當事人合意變更契約內容之一部，而不影響契約關係之同一性者，屬於債之變更。由於債之變更係向將來發生效力，故除另有約定外，契約當事人於合意變更債之關係後，縱原有債之關係不因該變更而消滅，亦不當然得依原有約定主張權利。本件合意變更者僅係系爭工程之施作方法，兩造並無另訂新約以取代系爭契約之意思，系爭契約所欲達成基礎切割之經濟目的，更未因工法改變而有差異，債之關係同一性不受影響，核屬債之變更無訛。兩造於系爭契約第3 條（G ）、（I ）項約定略以：如承攬人未依承攬書履行義務，定作人得逕行雇用第三人或自行完成工作，所生代墊或代辦款項得自承攬人之工程款或保證金中逕行扣除；除有不可歸責於承攬人之事由外，承攬人尚需另行支付相當於代墊、代辦款項二分之一之懲罰性違約金。此等約定在由穩聲工程行依預定工法施作之場合，固然有其適用，惟於合意變更工法後，兩造已對施工內容另為分配，振三公司就其負責部分實乃自己之工作，而非代替他方處理承攬事務，自無再執上開約定主張權利之餘地。 ⒉次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行範圍內有拘束法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真，並以之為裁判基礎（最高法院26年上字第805 號判例參照）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。振三公司以其曾為穩聲工程行代墊員工上課、材料、機具、保險、工地安全費等各項費用合計127 萬7,067 元，主張與穩聲工程行本件請求抵銷（原審卷二第107 頁、本院卷一第47頁）。穩聲工程行雖以其中53萬9,332 元係兩造合意變更工法所致而不得抵銷外，對其餘73萬7,745 元部分則表示不爭（原審卷二第281 頁至第282 頁、本院卷一第57頁至第58頁、不爭執事項㈧）。振三公司主張抵銷金額中之73萬7,745 元債權既為穩聲工程行所自認，且已具備抵銷適狀要件，自得憑以抵銷工程款，彼此互負之債務亦按抵銷數額同歸消滅。查穩聲工程行本件得請求振三公司給付之承攬報酬為含稅3,349 萬9,041 元，業如上述，雙方就振三公司已給付工程款3,345 萬元之事實復無爭執（見不爭執事項㈦），則振三公司以其代墊款債權抵銷積欠之工程款4 萬9,041 元（33,499,041－33,450,000）後，穩聲工程行已無餘額可資請求。至於振三公司主張抵銷之其他金額是否有據乙節，亦因已無可供抵銷之被動債權存在而無需論斷。職是，穩聲工程行依民法第490 條及系爭契約第4 條（A ）、（B ）項約定訴請振三公司給付承攬報酬，即無理由。六、綜上所述，穩聲工程行本於承攬契約之法律關係，請求振三公司就業已支付之3,345 萬元工程款外，再行給付1,543 萬0,140 元，及自102 年11月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命振三公司給付340 萬3,758 元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行部分，尚有未洽，振三公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，原判決為穩聲工程行敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，穩聲工程行上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，振三公司之上訴為有理由，穩聲工程行之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 4 月 20 日工程法庭審判長法官陳麗芬法官周祖民法官許炎灶正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 4 月 20 日書記官鄭靜如附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度建上字第38號

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