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臺灣高等法院104年度建上字第8號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度建上字第8號上訴人即附 帶被上訴人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 複　代理人　李夏菁律師 被上訴人即　俊星營造有限公司 附帶上訴人 法定代理人　廖春益 訴訟代理人　李荃和律師 複　代理人　柯雪莉律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年11月28日臺灣臺北地方法院102 年度建字第199 號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於106 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣陸萬陸仟伍佰陸拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 上訴人之其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人負擔；關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下逕稱被上訴人）主張：伊承攬上訴人即附帶被上訴人（下逕稱上訴人）如附表1 編號1 至3 所示「王爺壟案測量工程」（下稱測量工程）、「王爺壟區段徵收公共設施工程-排水箱涵工程2」（下稱箱涵工程）及「王爺壟區段徵收公共設施工程-排水工程1」（下稱排水工程）（以上合稱系爭工程），伊已依約全部完工，並經業主新竹縣政府驗收。惟上訴人就系爭工程尚有如附表2 之項次壹一1、二1、三1至4所示6 筆工程款共計新臺幣（下同）13,659,525元未為給付，爰依系爭工程合約書、無因管理或不當得利之法律關係，請求上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。 二、上訴人則以：對於被上訴人請求附表2 之項次壹二1 、項次壹三1、2之金額雖不爭執，惟被上訴人所請求附表2 之項次壹一1所示「追加土方開挖量工程款」10,800,000 元，並非測量工程之漏項，而係被上訴人依箱涵、排水工程合約書本應施作之項目，自不得再向伊請求給付追加工程款；另伊並未積欠被上訴人附表2 之項次壹三3、4所示款項。退步言，縱認被上訴人對伊仍有上開債權，被上訴人自承土地開挖測量工作於99年11月間完成，系爭工程於100 年1 月9 日竣工，被上訴人遲至102年4月17日始提起本件訴訟請求，其請求權均已罹於2 年時效，伊自得拒絕給付。再被上訴人所施作之箱涵、排水工程有瑕疵，經伊通知修補，被上訴人拒不修補，伊自得以附表2 之項次貳一至三所示3 項債權與被上訴人本件請求為抵銷。經計算後，被上訴人已無可請求之款項等語，資為抗辯。 三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人13,659,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人一部勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人3,474,057 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且就被上訴人上開勝訴部分為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人下開請求部分廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人10,185,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第2 頁及其背面之105 年3 月8 日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠兩造曾簽訂如附表1 「契約名稱」欄位所示3 項工程合約書，被上訴人向上訴人承攬施作「工程名稱」欄位所示3 項工程（即系爭工程），系爭工程於100 年1 月9 日向業主新竹縣政府申報竣工，於同年10月27日經業主驗收合格，並有系爭工程合約書及新竹縣政府工程結算驗證明書在卷可證（見原審卷㈢第23至251 頁、原審卷㈡第10頁）。 ㈡兩造於101 年4 月13日召開排水工程數量釐清會議（下稱101 年4 月13日釐清會議），確認上訴人尚有下列工項金額未給付被上訴人：安全欄杆260,952 元、Ｕ溝集水井及箱涵集水井890,932元、人行道截角工程95,784元，合計1,247,668元（即附表2之項次壹三2所示排水工程安全欄杆等款項），並有上開會議紀錄在卷可證（見原審卷㈠第44頁）。 ㈢被上訴人對上訴人尚有未領取之保留款為1,195,785 元（包含附表2 之項次壹二1所示「箱涵工程保留款」418,066元及項次壹三1所示「排水工程保留款」777,719元）。 五、本件主要爭點： ㈠被上訴人請求上訴人給付附表2之項次壹三3所示「排水工程未付款」146,491 元，有無理由？ ㈡被上訴人請求上訴人給付附表2之項次壹三4所示「排水工程溝蓋修繕費用」269,581 元，有無理由？ ㈢被上訴人請求上訴人給付附表2之項次壹一1所示「追加土方開挖測量工程款」10,800,000元，有無理由? ㈣上開被上訴人㈠㈡㈢之請求，如為有理由，上訴人辯稱均已罹於時效，是否可採？ ㈤上訴人主張以下列債權與被上訴人上開不爭執事項㈡、㈢及本件主要爭點㈠、㈡、㈢得請求之金額為抵銷，是否可採？⒈箱涵工程代僱工費用560,844 元。 ⒉排水工程代僱工費用2,276,165 元。 ⒊排水工程Ｕ溝蓋板厚度不足遭業主減價收受扣款及罰款共466,893 元。 六、本院判斷如下： ㈠被上訴人請求上訴人給付附表2 之項次壹三3 所示「排水工程未付款」146,491 元，為有理由： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。 ⒉被上訴人主張上訴人尚積欠其排水工程未付款146,491 元乙節，業據其提出「排水工程1 之完成數量統計表」為證（見原審卷㈠第45頁），雖為上訴人所否認，惟查排水工程合約書第4 條約定：「承攬總價：…⒉本工程依實作數量及工程合約明細表或估價單內單價結算」（見原審卷㈠第30頁），是依上開約定，關於排水工程款之結算，兩造自應依實作數量及工程合約明細表或估價單內單價計算。而被上訴人所提「排水工程1 之完成數量統計表」，業據證人即上訴人之副主任工程師龔芳生於原審證稱：伊負責系爭工程的道路工程監工及計算施作數量、計價，「排水工程1 之完成數量統計表」為伊所製作，伊依據被上訴人完工後結算統計，竣工程間是100 年1 月5 日，這張表應該是竣工前99年9 月底左右做的，伊是負責作最後總結算，此表係伊用電子郵件寄到被上訴人公司請他們會計計價，寄送郵件後，有用電話與被上訴人公司會計聯絡，會計表示會跟他們老闆說明，之後就沒有聯絡了。這筆錢後來一直沒有付給對方，是因對方沒有來計價，101 年4 月開協調會時，只就有爭議的部分做紀錄，該款項沒有爭議，所以沒有紀錄等語（見原審卷㈣第36頁背面至37頁），堪認「排水工程1 之完成數量統計表」係由上訴人公司之龔芳生統計製作後，以電子郵件寄送予被上訴人，請被上訴人辦理計價作業，然因兩造就系爭工程發生爭執，被上訴人尚未辦理計價，以致尚未領得本項工程款，該表既係依上訴人統計之實作數量計算，上訴人辯稱該統計表之數量係被上訴人自行統計云云，即不足採。參以上訴人對於其上所載單價並不爭執，則被上訴人依該表所載實作數量、單價之計算結果，請求上訴人給付排水工程未付款146,491 元，核屬有據，應予准許。 ㈡被上訴人請求上訴人給付附表2 之項次壹三4 所示「排水工程溝蓋修繕費用」269,581 元，為無理由： 被上訴人主張施作排水工程模板及鋼筋綁紮時，均經上訴人驗收無誤始行灌漿搗築，惟事後發生溝蓋厚度不足而產生修繕費用269,581 元，應由上訴人負擔等語；上訴人則以依排水工程圖說，Ｕ溝蓋版厚度應為20公分，經業主驗收鑽心取樣，Ｕ溝蓋板有厚度不足之情，被上訴人不得請求伊該項修繕費用等語置辯。經查： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。又兩造所簽排水工程合約書第3 條約定：「工程範圍：乙方（指被上訴人，下同）應完成之工作如下：⒈乙方應根據甲方（指上訴人，下同）所製作及甲方與業主合約中所約定之本工地之施工圖、設計圖、施工補則、施工說明書、工程標準書及工程合約明細表規定施工。…」、第5 條約定：「保固書、工程明細表、工程承攬切結書、工地安全切結書、切結書、承諾書、施工規範、圖面及合約第三條第一項之文件，以上合約附件，均屬本合約之一部份，與本合約具有同等效力，如有牴觸或不詳盡處，應以甲方之解釋為準。」及第10條約定：「工程圖說：本工程所有圖樣、範圍、施工說明書（包括施工中甲方指示）、本合約內之附件及工地現場四周環境等，乙方應完全明瞭及切實遵照辦理；…」（見原審卷㈠第30頁、第32頁），是被上訴人施作排水工程即負有依圖面施作之義務。而依排水工程圖說張號DR-10之「12m道路-8m道路Ｕ1溝標準圖」設計（見原審卷㈢第110 頁背面），被上訴人即負有依該圖面施作本項Ｕ溝蓋板厚度為20公分之義務，倘被上訴人未依上開圖面施作，即屬因可歸責於被上訴人之事由，致工作發生瑕疵，不具備約定之品質，依民法第493 條第1 項規定，上訴人得定相當期限，請求被上訴人修補之，且該修補費用即應由被上訴人自行負擔。 ⒉查上訴人辯稱排水工程經業主驗收鑽心取樣，Ｕ溝蓋板有厚度不足20公分之瑕疵乙節，為被上訴人所不爭執，並有Ｕ溝蓋板鑽心取樣照片、Ｕ溝蓋板厚度不足之瑕疵及修繕照片（見原審卷㈡第58至81頁），此瑕疵既屬被上訴人未依契約內容施作所致，依上說明，被上訴人即負有修繕瑕疵之義務，則被上訴人因此支出溝蓋不足重作之修繕費用26萬9,581 元（見原審卷㈠第46頁），即應由被上訴人自行負擔，不得向上訴人請求。被上訴人請求上訴人給付該項費用，核屬無據。 ⒊雖被上訴人另主張Ｕ溝蓋板於灌漿前，業經上訴人驗收無誤，故本項費用應由上訴人負擔云云。然查，定作人對於承攬人施工項目之檢查或查驗，係為確保承攬人之施工品質符合契約約定，定作人於施工中查驗時，縱未能發現承攬人之工作有不符契約約定品質之情，承攬人亦不能據以主張免責。除非瑕疵係因可歸責於定作人之指示不當所致，否則承攬人對於完成之工作，仍須負有瑕疵修補責任。況被上訴人並未舉證證明此工程瑕疵係因上訴人之指示不當所致，是被上訴人此部分主張，不足採信。 ㈢被上訴人請求上訴人給付附表2 之項次壹一1 所示「追加土方開挖測量工程款」10,800,000元，為無理由： 被上訴人主張附表2 之項次壹一1 所示「追加土方開挖測量工程款」並非伊承攬之系爭工程範圍，上訴人要求伊施作此項測量工程，應給付追加工程款10,800,000元云云，為上訴人否認，辯稱依箱涵工程合約書及排水工程合約書之第33條第3 項「測量、施工中抽排水、點井、施工機具及車輛進出之動線與交維人力及措施、維護原有水利溝渠等，由廠商負責」、合約明細表第6 條：「人手孔高程須配合路面AC高程。開挖由土方廠商負責，廠商須派專人現場配合協調及高程控制，如有超挖，由廠商以PC回填，費用亦由廠商負責」暨契約圖說約定，此工作項目屬箱涵工程、排水工程範圍，被上訴人不得另為請求費用等語。經查： ⒈測量工程合約書第11條約定：「工程變更：⒈甲方（指上訴人，下同）對工程計劃、數量及設計內容有隨時變更之權，…乙方（指被上訴人，下同）應依圖施作不得拒絕，其變更後數量應照合約內之單價計算，增減工程款；如有新增工程項目，應由雙方協議合理單價，…」（見原審卷㈠第22頁）。是依上開約定，被上訴人請求上訴人給付土方開挖測量工作之追加工程款，首應審酌者，乃土方開挖測量工作是否非屬被上訴人原承攬範圍？ ⒉查測量工程合約書之工程估價單記載之工作項目僅「道路線型放樣」、「地形測量」、「結構放樣」、「導線維護費」（見原審卷㈢第38頁），未見「土方開挖測量」。惟兩造所簽排水工程、箱涵工程之合約書第33條第3 項則均約定：「測量、施工中抽排水、點井、施工機具及車輛進出之動線與交維人力及措施、維護原有水利溝等，由廠商負責，費用含在單價內」、同條第6 項及工程合約明細表第6 點亦均約定：「人手孔高程需配合路面AC高程。開挖由土方廠商負責，廠商須派專人現場負責協調及高程控制，如有超挖，由廠商以PC回填，費用亦由廠商負責。」（見原審卷㈠第37頁、第27頁、原審卷㈢第52頁、第136 頁），堪認兩造所間所簽排水工程、箱涵工程之合約書內容已明定土地開挖之測量及高程控制由排水工程、箱涵工程等結構承包廠商負責施作，且費用含在單價內，不另計價。 ⒊且由兩造99年1 月22日、99年3 月17日「王爺壟工地會議紀錄」分別記載︰「…道路路基路床級配回填之高程控制，應由土方承商自行負責控制，直至級配完成面交付AC鋪設前之高程複核，則由測量承商俊星會同現場工程師進行檢測」、「結構開挖時，俊星配合土方開挖測量。依合約明細表第六條規定廠商配合土方開挖測量」等語（見原審卷㈡第145、144頁），及證人即上訴人工地負責人陳俊明於原審證稱︰我從85年任職上訴人公司，上訴人公司在98年2 月間向新竹縣政府得標這工程，我擔任現場負責人，我們要負責整地，因為要佈設污水管排水箱涵、自來水管、電力電信管路、瓦斯管、回填之後鋪設道路及路邊的排水Ｕ溝，我的部分我會把上開部分分包成幾個標案，然後找廠商來談，再回公司去簽約，被上訴人是承包測量及結構的部分（鋼筋混凝土施工材料由上訴人提供，結構包括箱涵、排水Ｕ溝），測量是全區，結構只有Ａ、Ｂ、Ｃ三區的Ａ區，我們的工序是測量要先按縣政府的圖把所有的高程位置確定，提供給其他廠商進行開挖施作，開挖時「結構的廠商」要在旁邊配合，以確定結構廠商要施作高程的深度，結構廠商本身也要有自己的測量人員，以確定高程的深度，因為如果挖太深的話，結構廠商需要用比較多的材料去回填，就我的理解，被上訴人所爭執的測量費就是挖土機在開挖的時候，結構廠商要測量的錢，另外依被上訴人公司老闆所述，他請求的錢是挖土機在開挖的時候，配合開挖高程深度的測量費用，依我所帶的會議紀錄（被證19）99年1 月22日的時候就有紀錄，這紀錄的意思是說，測量廠商先確認現場全區高程深度後，挖土機開挖，結構廠商確認高程深度後，測量廠商要會同複測一次，被證20（99年3 月17日）我也在場，我們的工程是陸續定位陸續開挖，那時被上訴人還在施作測量的部分，已測量定位的部分，就開始開挖，被上訴人其他部分還要做測量定位，開挖的部分，如果是被上訴人承作結構的部分，他就可以自己以結構廠商的身份及測量廠商的身份確認開挖的高程深度，Ｂ、Ｃ區被上訴人不是結構廠商的部分，被上訴人在結構廠商就挖土機廠商開挖後確認高程深度還要以測量廠商的身份進行複測的部分。99年3 月17日會議紀錄如結論所載，被上訴人要配合土方的挖土機廠商開挖的測量，因為這是被上訴人以結構廠商的身份，如果不是結構廠商的部分，要以測量廠商的身份配合結構廠商測量高程的深度，被上訴人契約的部分都有完成，…我在99年1 月22日會議並未同意另外付給被上訴人測量費用，如果同意會寫在會議紀錄，…廠商的負責施工順序，在合約都已經寫的很清楚了等語（見原審卷㈡第152頁背面至第153頁背面）；及證人高啟賢於本院證稱：我自97年起迄任職於上訴人公司，一開始職稱是副理，從去年開始擔任專案經理，98至99年間，我當時任公司採購，只有發包測量工程，排水箱涵工程、排水工程不是我發包的，印象中測量工程包括導線測量、收方測量及工程放樣，關於高程控制應該是由結構廠商測量，我負責的是原審卷㈠第10至18頁的測量工程合約，我在發包測量工程時有詢問工地，工地會提出需求，工地稱高程控制部分，由結構廠商做控制，當初我有參與的會議只針對測量的合約做解釋，測量工程只做到放樣及檢測，高程控制原來就界定由結構廠商負責控制，工地與包商到公司要求解釋，我解釋測量工程合約，被上訴人應施作的範圍是放樣及施作完成後的複測，土方開挖高程測量則是由結構廠商負責控制，我發包當時有詢問過工地，得到的依據是如此，工地管理不是採購的責任，我沒有權利指揮工地如何做，我當時是認為如果是合約外的部分，要先辦理追加變更，才能據以執行，並沒有就測量工程合約要求被上訴人先施作土方開挖高程測量，99年1 月22日會議紀錄會議決議內容一是就測量部分的決議，複測部分是如果開挖到定點時，要確定高程是否正確，此是屬於被上訴人依測量合約應施作的項目，會議決議內容二是針對道路線形部分應是屬於土方廠商的結論，另關於級配完成面及ＡＣ舖設前之高程，則是屬於被上訴人負責，因為道路的建設分二種，一種是往上填，一種是往下挖，要填多高、挖多深是土方廠商要負責，被上訴人則是去檢測土方廠商有無達到設計圖的高程標準，這是測量合約內包括的項目，依照當初界定發包範圍時，就已決定土方開挖高程的控制測量由結構承包商負責，開挖時高程控制部分是由結構廠商負責，而非被上訴人測量合約工程範圍，我沒有發包箱涵、排水兩份工程合約，我不清楚是否包括開挖時高程控制，但如就剛才提示給我看的被證三第33條第6 項所示，是包含在內，當時工地的界定與我看到被證三第33條第6 項的情形是相吻，採購前工地會提出需求，我是依照工地給的條件去發包等語在卷（見本院卷㈢第5頁背面至第7頁）；並佐以證人廖平啟於本院亦證述：我是王爺壟工程開工時之工地主任，嗣於99年4、5月間調離該工地，於101 年5 月離開上訴人公司，土方開挖時，我已在工地，屬於被上訴人所承包箱涵工程、排水工程（即排水工程1、箱涵工程2）之土方開挖高程測量是由其自己施作，上集興工程有限公司及廣福企業社承作的排水工程3、4因有財務問題，後來是由被上訴人完成該二公司未完成的部分，因此後來土方開挖測量高程控制工程都是由被上訴人施作，被上訴人有做土方開挖高程控制測量工程，但是就合約的內容解讀不同，被上訴人認為不是合約的內容，所以當初在工地執行時發生問題，因此一直有開會，結論就是要求被上訴人要施作，如果當初沒有談到的部分就要辦理追加，而被上訴人只有在口頭上要求追加，後來我就離開了，對有無辦理追加我不知情，上集興工程有限公司及廣福企業社承作的排水工程3、4，施作不到10% ，後來由被上訴人接手，合約是實作實算，該部分是直接辦理追加減帳，沒有另外簽約，被上訴人不只承作Ａ區之排水工程及箱涵工程，還包括Ｂ區及Ｃ區，即上集興工程有限公司及廣福企業社未完成的排水工程3、4，金鈺昌工程行完成的箱涵工程1 約95% ，剩下的不多，未完成的部分也是由被上訴人收尾，我在原審證述「高啟賢提到這爭議部分原告（指被上訴人）先作，再另外計價給他，再由我們現場提送變更單」，而證人高啟賢在今日證述否認此證言內容，因為口頭上有說如果不屬於契約就辦理追加，我們是工地執行者而已，是否同意追加，由上層決定，後來我離開了，不清楚後來情形如何，我於99年7 月間離開王爺壟工地時，整體工程至少應該有7 成以上，被上訴人所承包的都完成的差不多了，就剩下金鈺昌、上集興及廣福的部分等語（見本院卷㈢第7至8頁）；再參以本件經送請臺北市土木技師公會鑑定，亦認：「…⒈雙方測量工程合約沒有結構體（排水溝、箱涵等）土方開挖高程測量項目，但在排水工程及箱涵工程合約內，第三十三條特別約定第6 點工程須配合路面AC高程，開挖由土方廠商負責，廠商須派專人配合協調及高程控制，如有超挖由廠商以PC回填，費用亦由廠商負責。合約明細表第6 點亦規定。於99年3 月17日工地會議紀錄，詳附件六。對於俊星營造合約項目無列疑義會議內容。⒉結構開挖時俊星配合土方開挖測量，結論，依合約明細表說明第6 點規定辦理。」等語（見外放鑑定報告第7 頁）；堪認兩造所簽測量工程合約書不包括排水、箱涵等結構體工程之土方開挖測量項目，然依排水、箱涵工程之合約書第33條第3 項、第6 項約定及工程合約明細表第6 點約定，被上訴人就其所承攬施作之排水、箱涵工程（結構體），應於土方開挖時進行測量以確定高程，以達其本身施作排水工程高程之準確性之契約目的等由，堪認土方開挖之高程控制測量，並非兩造測量工程合約書所約定被上訴人應施作項目，但屬系爭工程之排水工程、箱涵工程等結構承包廠商應施作項目，並由該施作廠商負擔費用，而被上訴人雖只承包Ａ區之排水工程、箱涵工程，但實際上卻不只就Ａ區施作土方開挖高程控制測量，係因上集興工程有限公司、廣福企業社所承作排水工程3、4施作不到10% ，及金鈺昌工程行未完成之箱涵工程1 ，後來均由被上訴人接手完成，亦即被上訴人就Ａ區部分之土方開挖高程控制測量，核屬其依兩造間排水工程、箱涵工程合約書約定應由被上訴人施作並負擔費用之項目，就Ａ區以外部分之土方開挖高程控制測量，則屬被上訴人接手上集興工程有限公司、廣福企業社未完成排水工程3、4及金鈺昌工程行未完成之箱涵工程1 工程所應施作並負擔費用之工作項目，均非測量工程合約之漏項。故上訴人辯稱土方開挖測量為被上訴人施作排水工程、箱涵工程應施作並負擔費用之項目，並非測量工程之漏項，被上訴人不得請求伊給付追加土方開挖測量費用乙節，應可採信。被上訴人主張依系爭契約、不當得利或無因管理之法律關係，請求上訴人給付土方開挖測量費用云云，則無足採。 ㈣上開被上訴人㈠之請求為有理由，上訴人辯稱已罹於時效，並不足採： ⒈承上所述，被上訴人主要爭點㈠之請求為有理由，另主要爭點㈡、㈢之請求為無理由，則上訴人就被上訴人上開㈠㈡、㈢之請求所為時效抗辯，僅㈠之請求部分，有審酌必要，另被上訴人上開爭點㈡、㈢之請求既無理由，則即無審酌必要。先此敘明。 ⒉按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求中斷；消滅時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，亦為同法第128 條前段、第129 條第1 項第1 款、第130 條所明定。查系爭工程之竣工日期為100 年1 月9 日，為兩造所不爭執，是被上訴人自斯時起得請求請求上訴人給付排水工程之未付款146,491 元，被上訴人曾於101 年10月19日發函請求上訴人給付（見原審卷㈠第39至41頁），未獲置理，被上訴人因而於同年11月19日再以斗六西平路郵局第1073號存證信函，請求上訴人依約支付排水工程未付款146,491 元，該存證信函於同年11月20日合法送達上訴人（見本院卷㈠第126至136頁），而被上訴人雖未於101 年10月19日請求後之6 個月內（即102 年4 月19日前）起訴，惟其於101 年11月19日所寄上開存證信函，核亦屬民法第129 條第1 項第1 款「請求」之性質，而生中斷時效進行之效力。則被上訴人於102 年4 月20日提起本件訴訟，既係在其101 年11月20日請求後6 個月內為之，依上開說明，自未逾前揭2 年之消滅時效。是上訴人以被上訴人依系爭工程合約書之排水工程未付款146,491 元之請求權時效，應自99年11月起算，至提起本件訴訟，業罹於2 年消滅時效云云，洵不足採。 ㈤綜上，被上訴人尚得請求上訴人給付不爭執事項㈡、㈢所列排水工程款1,247,668元、保留款1,195,785元及主要爭點㈠得請求之排水工程未付款146,491元，合計2,589,944元（計算式：1,247,668元+1,195,785元+146,491元=2,589,944 元）。上訴人主張以箱涵工程代僱工費用560,844 元、排水工程代僱工費用2,276,165 元及排水工程Ｕ溝蓋板厚度不足遭業主減價收受扣款及罰款共466,293 元等債權，與被上訴人上開不爭執事項㈡、㈢及本件主要爭點㈠得請求之金額為抵銷，是否可採？本院審酌如下： ⒈查系爭箱涵工程及排水工程之合約書第13條第2 項均約定：「…乙方（指被上訴人）所做工程不合規定，得通知乙方拆除重做，損失概由乙方負擔。如無法改善到達標準時，甲方（指上訴人）得有權另覓包商代為處理，一切費用概由乙方負擔，…」；第17條第4 項均約定：「…凡圖說及規範載明之試驗、檢驗，及為確保工程品質經甲方要求之試驗，其費用均由乙方負擔。」（見原審卷㈢第123、125頁，原審卷㈠第32至33頁、第34頁），是依上開約定，倘被上訴人所做工程不合契約約定，上訴人應通知被上訴人拆除重做，若被上訴人無法為符合標準之改善，上訴人得另覓包商代為處理，費用由被上訴人負擔，且必要之試驗檢驗費用，亦應由被上訴人負擔。雖被上訴人主張因上訴人拒絕給付伊99年9 月份工程款，其依民法第264 條第1 項規定，得主張同時履行抗辯，暫停修繕作業云云，惟依系爭契約上開約定被上訴人既負有先為修繕之義務，依民法第264 條第1 項但書規定，被上訴人就修繕義務之履行，即不得主張同時履行抗辯，拒絕修繕，是被上訴人此部分主張，不足採信。 ⒉關於上訴人主張以箱涵工程代僱工費用560,844 元為抵銷部分： ⑴被上訴人自承於收受上訴人通知修改驗收缺失之100 年1 月31日台北57支郵局第59號存證信函後（見原審卷㈠第102 頁），有進行修復瑕疵至100 年5 月底，嗣因伊請求上訴人給付工程款未獲回應，故於100 年6 月間暫停系爭工程之修繕工作等情（見原審卷㈠第194至196頁），堪認上訴人曾通知被上訴人修補不合契約約定之缺失後，被上訴人固曾進行驗收缺失修補，然自100 年6 月以後即拒絕續為修補工作，是上訴人代僱工修復此部分缺失所支出之費用，如屬必要，其主張與被上訴人本件請求為抵押，應屬有據。茲就上訴人所為抵銷抗辯之下列代僱工費用債權共560,844 元，是否可採，分述如下： ①清除29-1箱涵漏漿混凝土塊155,400 元部分︰ 上訴人辯稱依系爭工程現場照片顯示29號29-1箱涵及30號道路F-03箱涵集水井存有混凝土漏漿須予以打除並修補（見原審卷㈡第45至50頁），固足認上訴人確有代僱工修補此項瑕疵之必要，惟上訴人所提100 年7 月28日傳票僅記載預估工程款148,000 元(未稅)，另漢揚企業社出示之發票記載工資一式155,400元(含稅）(見原審卷㈡177、178頁)，亦未記載工作內容，尚不足以證明上開費用與清除29-1箱涵漏漿混凝土塊有關。惟依民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，經查前開照片顯示混凝土須打除修補之範圍共計18處每處約1.5 公尺長，參以系爭箱涵契約詳細價目表記載箱涵施工費施工單價為2,180元/公尺至3,800 元/公尺(見原審卷㈢第136頁)，並衡諸常情，修補費用多不高於施工費用，爰酌定此項瑕疵修補費用為61,803元（含稅）（計算式:1.5公尺×18處×2180元/ 公尺×1.05=61,803元）。 ②雨水人孔爬梯歪斜植補踏步3,360元部分︰ 依上訴人提出之系爭工程現場照片，顯示27號道路G-01、G-02、G-07、D-02、H-02箱涵存確有人孔爬梯歪斜情事，並已修補完成（見原審卷㈡第51至55頁），參以上訴人提出之傳票及新全鋼有限公司發票，其上載明箱涵10支共計3,360元等(見原審卷㈠第179、180頁），核與民間交易行情相符，是上訴人辯稱支出此項項瑕疵修補代僱工費用3,360 元乙節，應可採信。③箱涵缺失修繕工程195,563 元、代工修繕14,896元部分︰ 依上訴人提出系爭工程現場照片，固足認上訴人辯稱30號道路箱涵F01-F03、8-1號道路箱涵K03、30 號道路箱涵K03-40號HO1-03、28號道路箱涵C01-C02 、27號道路G-04、8-1號箱涵之HDPE 管未填縫及泥土淤積（見原審卷㈡第11至22頁），需進行修補乙節為可採信，惟上訴人所提傳票及訴外人漢揚企業社發票均僅跡記載工資一式195,563 元、14,896元等語（見原審卷㈠第182、184頁），未記載工作內容，尚不足以證明該等費用即為上訴人修繕該等瑕疵支出之代僱工費用。爰審酌照片顯示箱涵工程共有23處須進行修補，每處修補長度約1 公尺，系爭箱涵契約詳細價目表記載箱涵施工費施工單價為2,180元/公尺至3,800元/公尺(見原審卷㈢第136 頁)，及依常情修補費用多不高於施工費用，爰酌定本項瑕疵修補費用（含稅）為52,647元（計算式:23公尺×2,180元/公尺×1.05=52,6 47元）。 ④清除雨水集水井淤泥共33處173,250元部分︰ 依上訴人提出之系爭工程現場照片，固顯示8-1 號道路K02、03、05、27號G01、G02、G03、G04、G05、G06、G07、 28號道路C01、02、03、 29號道路D01、D02、D03、D04、D05、D06、30號道路F01、F02、F03集水井存有淤泥需進行清除以免水溝堵塞之情事（見原審卷㈡第23至44頁），惟雨水集水井功能本就係於下雨時經由水溝疏通雨水及其挾帶泥砂，故集水井於大雨颱風後存有淤泥本為常態性保養疏通之情，是依上開照片，尚不足以認定集水井內有淤泥係因被上訴人施工有瑕疵所致，是上訴人請求被上訴人負擔此部分之清淤費用，洵不足採。 ⑤驗收集水井施工不良路基掏空改善混凝土材料費14,175元、驗收集水井施工不良路基掏空改善工資4,200 元部分: 依上訴人所提此部分現場缺失照片(見原審卷㈡第11 至55頁)，並未見集水井存有路基掏空之情，自難僅 依上訴人所提漢揚企業社、永炬企業股份有限公司開立之發票(見原審卷㈠第190、193頁)，尚不足以認定此部分費用支出係為修補被上訴人之施工瑕疵，則上訴人請求被上訴人負擔此部分費用，亦不可採。 ⑵綜上，上訴人辯稱其對被上訴人有清除29-1箱涵漏漿混凝土塊代僱工修繕費用61,803元、雨水人孔爬梯歪斜植補踏步代僱工修繕費用3,360 元、箱涵缺失修繕代僱工費用52,647元等箱涵工程代僱工費用合計117,810 元（計算式:61,803元+3, 360元+52,647元= 117,810元)， 得以之與被上訴人本件請求為抵銷，應屬可採，逾此部分之抵銷抗辯，則屬無據，不足採信。 ⒊關於上訴人主張以排水工程代僱工費用2,276,165 元為抵銷部分： 茲將上訴人抗辯之本項代僱工費用整理如附表3 「上訴人主張」欄位所示，上訴人得以之與被上訴人本件請求為 抵銷之此項代僱工費用合計為1,939,274 元（含稅），理由詳如附表3 「判斷」欄位記載，並補充如下： ⑴上訴人就附表三項次1 至11所示項目金項，已據其提出載明如「扣俊星」等語之轉帳傳票、發票、送貨單等單據為據，堪認該等支出確屬上訴人代被上訴人僱工修復該等缺失，是上訴人辯稱以該等項目金額債權以之與被上訴人本件請求為抵銷乙節，應可採信。 ⑵又依被證24記載，系爭排水工程之分包廠商，除被上訴人外，尚有金鈺昌、上集興、廣福、鳴威、揚聖等（見原審卷㈣第40、42頁），顯見上訴人承攬之排水工程係由多數廠商共同完成，故上訴人就各廠商施作瑕疵之區別，本應負舉證責任，是就上訴人所提單據記載不明、難以認定屬上訴人代僱工費用之單據部分，上訴人 請求被上訴人負擔該部分之費用，即屬無據。就附表3 項次12至項次20所示項目，上訴人僅提出代僱工費用之單據，不足以認定此部分費用支出係為修補被上訴人依系爭契約施作之排水工程瑕疵，自難認定上訴人對被上訴人有此部分債權，上訴人辯稱以此部分債權與被上訴人本件請求為抵銷，即無足採信。 ⑶另上訴人工地人員即證人龔芳生證稱：「（問：提示被證24，單據上面是否有龔芳生的簽名？）上面確實是我簽名的，這是針對修繕部分，修繕包括現場沒有做好的部分，及驗收的缺失。從我單據上就可以看出，因我在備註欄尚有加註要扣的廠商名稱，且修繕部分公司有通知俊星公司（按即被上訴人），前階段的時候有通知俊星公司來修，後來俊星期就說要找法定代理人的合夥人來處理，但是都沒有來處理，…這個表格是我做的。」（見原審卷㈣第37頁背面），堪認被證24（見原審卷㈣第42至55頁）所列項目（即附表3 項次21至28所示項目），係屬上訴人代被上訴人僱工修復相關缺失或支出試驗之費用，則上訴人主張以此部分債權與被上訴人本件請求為抵銷，應可採信。 ⑷綜上，上訴人對被上訴人就排水工程合計有代僱工費用債權1,939,274 元（含稅，如附表3 「判斷」「合計」欄位所示）。 ⑸至被上訴人主張上訴人前開代僱工之日薪超出行情，不同日期領用不同金額薪資，未予同工同酬云云，為上訴人否認，而被上訴人並未舉證以實其說，自不足為有利於被上訴人之認定，是被上訴人此部分所辯，無足採信。 ⒋關於上訴人主張以減價收受扣罰466,893 元為抵銷部分：上訴人辯稱Ｕ溝蓋板厚度不足瑕疵，經業主同意於Ｕ溝蓋版厚度為16.8公分以上部分，由業主辦理減價收受並處以減價金額6 倍違約金，16.8公分以下敲除重作，上訴人遭業主扣款及處理6 倍罰款，計1,424,822 元，其中屬被上訴人承攬施作之Ｕ溝蓋板厚度不足部分，共受扣款及處以6 倍罰款計466,893 元，依民法第227 條規定，得請求被上訴人賠償乙節，雖為被上訴人否認，惟查依業主100 年10月27日府工程字第1000144170號函記載：「說明：…同意貴公司建議採減價收受方式辦理並請貴公司確實依據本工程契約第4 條、第18條及政府採購法第72條及細則第98條規定辦理。」，及監造單位浩晟設計工程有限公司蓋印之「扣罰金額計算」及「混凝土六倍扣罰公式說明」（見原審卷㈡第82至90頁），堪認上訴人確有因被上訴人施作之Ｕ溝蓋板厚度不足，致遭業主減價並扣罰6 倍金額之情事，其中就上訴人遭減價部分，係因被上訴人施作之Ｕ溝蓋板，不符系爭契約約定之厚度，屬瑕疵給付，侵害上訴人之履行利益，上訴人主張其得請求被上訴人賠償此部分給付不完全所致之減少報酬損害66,613元（見原審卷㈡第91至97頁），並以之與被上訴人本件請求為抵銷，核屬有據，應可採信。另上訴人就Ｕ溝蓋板厚度不足遭業主扣6 倍金額罰款請求被上訴人賠償損害部分，核係因被上訴人施作之Ｕ溝蓋板厚度不足瑕疵所致工作物價值減損，且可歸責於被上訴人，堪認此部分亦係被上訴人未依債務本旨為給付所致瑕疵結果損害，同時該當民法第227 條第2 項及第495 條第1 項之規定，則上訴人主張依民法第227 條規定，其得請求被上訴人賠償Ｕ溝蓋板厚度不足所致伊遭罰業主扣6 倍金額罰款計399,678 元（計算式：66,613元×6= 399,678元），並以之與被上訴人本件請求為抵銷 乙節，亦屬有據，應可採信；逾此部分，則屬無據，不足採信。 ⒌承上，上訴人得以其對被上訴人之箱涵工程代僱工費用117,810元、排水工程代僱工費用1,939,274元、排水工程Ｕ溝蓋板厚度不足遭業主減價收受扣款66,613元及罰款399,678元等債權，合計共2,523,375 元（計算式：117,810元+1,939,274元+66,613元+399,678元= 2,523,375元），與被上訴人本件請求為抵銷。 ㈥從而，上訴人尚欠被上訴人工程款及保留款共計2,589,944 元（計算式：不爭執事項㈡之排水工程款1,247,668元+不爭執事項㈢保留款1,195,785元+主要爭點㈠得請求之排水工程未付款146,491元=2,589,944 元），經上訴人以上開箱涵工程代僱工費用117,810元、排水工程代僱工費用1,939,274元、排水工程Ｕ溝蓋板厚度不足遭業主減價收受扣款66,613元及罰款399,678元等債權，合計共2,523,375元（計算式：117,810元+1,939,274元+66,613元+399,678元=2,523,375元）等債權抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付66,569元（計算式：2,589,944元-2,523,375元=66,569元）。 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付2,589,944 元，及自起訴狀繕本繕本送達翌日即102 年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則不應准許。惟因上訴人亦得依系爭箱涵、排水工程合約書第13條第2 項、第17條第4 項約定及民法第227 條之規定請求被上訴人給付2,523,375 元本息，經與被上訴人之債權2,589,944 元抵銷後，被上訴人僅得請求66,569元（計算式：2,589,944元- 2,523,375元= 66,569元）。從而原審就超過上開被上訴人得請求部分（即超過66,569元本息部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分【即被上訴人請求上訴人再給付10,185,468元（計算式：被上訴人起訴請求13,659,525元-原審判命給付3,474,057元本息= 10,185,468元）】，原判決為被上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其附帶上訴。至於上開被上訴人尚得請求部分（即66,569元本息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日工 程 法 庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 潘進柳 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。