104年度建上更㈡字第32號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 02 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈡字第32號上　訴　人　陳敦欣即陳敦欣建築師事務所訴訟代理人　廖修三律師黃俊瑋律師參　加　人　弘運工程顧問有限公司法定代理人　朱龍華訴訟代理人　劉雅洳律師被　上訴人　臺北市內湖區麗山國民小學法定代理人　張秀潔訴訟代理人　劉志鵬律師黃世芳律師李宗霖律師受　告知人　宏達營造股份有限公司法定代理人　謝振生李畯陸蘇銘陽上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月18日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1274號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付新臺幣壹仟參佰陸拾壹萬柒仟壹佰零捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。參加之訴訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國84年10月26日就伊活動中心新建工程（下稱系爭工程）簽訂工程設計委託書（下稱系爭委託契約），約定由上訴人負責設計及監造，伊並於88年11月30日與受告知人宏達營造股份有限公司（下稱受告知人或宏達公司）簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），將系爭工程發包由受告知人承造。詎因上訴人之設計、監造疏失，系爭工程於89年12月間開挖地下室時，發生地表沉陷、預壘樁斷裂等災變（下稱系爭災變）。伊為免塌陷加劇，影響學生及鄰近住戶安全，乃向訴外人宇鋼企業股份有限公司（下稱宇鋼公司）租用及價購安全支撐鋼材支撐，分別支出新臺幣（下同）313萬4,608元及1,048萬2,500元，合計1,361萬7,108元。該損害係因上訴人處理受託事務怠忽契約義務所致，伊已於92年2月27日解除系爭委託契約，自得請求上訴人賠償等情。爰依民法第227條及第544條規定，求為判命上訴人如數給付，及自伊92年8月4日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服。至於被上訴人逾上開金額之請求，分經原審及本院前審判決駁回確定，不再贅述），並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則抗辯：㈠伊就系爭工程之設計及監造，並無過失。伊將系爭工程之基礎開挖及審查承造廠商之施工計畫事務，委由參加人設計、簽證，倘設計、簽證有瑕疵，應由參加人負損害賠償責任。至系爭工程施作之預壘樁強度不足，則係因受告知人偷工減料所致，與伊無涉。㈡兩造間為承攬關係，被上訴人於90年8月6日即發見瑕疵，遲至92年8月6日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於民法第514條第1項規定之一年時效而消滅。㈢被上訴人提出之3份採購契約書，其中91001號契約末頁立契約書人甲方未使用學校關防；91006號契約末頁立契約書人甲方僅蓋用小官章；91005號契約末頁立契約書人甲方為空白，均未依被上訴人之內部公文流程用印。被上訴人與宇鋼公司就支撐鋼材之價購合約是否有效成立，亦屬可疑。㈣系爭災變發生後，受告知人已按施工計劃施工，繼續施作開挖至第三層6.6公尺深度後，再施作完成架設第三層安全支撐，系爭工地已安全無虞，可續行施工，無回填土方之必要，被上訴人主張其已支付之安全支撐鋼材租用費及價購費，非必要費用。㈤被上訴人租用、價購支撐鋼材，乃回填土方工程之相關事項，其為上開支出，屬回填土方相關費用之範圍。㈥被上訴人聲請臺灣臺北地方法院對受告知人核發之92年度促字第31259號確定支付命令，不得據以認定被上訴人對伊之債權額。況被上訴人沒收受告知人之履約保證金及估驗計價保留款共計1,593萬625元，其所受損害已填補。㈦縱認伊履約有疏失，被上訴人對於訴外人保盛工程技術顧問有限公司所作地質鑽探報告之不實，及選任能力不足之受告知人為承造人，亦應負與有過失責任。㈧並上訴聲明：⑴原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、參加人以：上訴人於85年3月30日與伊簽訂委任契約書（下稱系爭委任契約），就系爭工程之結構體部分委由伊設計。系爭工程於原設計地下室擋土支撐措施時，結構計算書所採用之計算參數，均依被上訴人所提供由張邦興技師於85年2 月簽證完成之「臺北市麗山國小活動中心暨游泳池新建工程地質鑽探及土壤試驗工程報告書」各項試驗結果之數值，並經公認通用之計算方法，無低估及交待不清之情事。伊受上訴人委任之工作內容為：繪製詳細結構計算及施工圖樣、結構數量計算、電腦資料處理及發包資料處理等，並不包括審查施工計劃書、研判地質鑽探報告確實性等，系爭工程發生系爭災變非伊疏失所致，伊無庸負責。又被上訴人請求之安全支撐鋼材費及安全支撐鋼材租用費，均無必要等語，為輔助上訴人而參加本件訴訟。四、兩造及參加人不爭執之事項（本院卷第60-62、86-87頁）：㈠兩造於84年10月26日簽訂系爭委託契約，約定由上訴人辦理被上訴人系爭工程之設計及監造，有系爭委託契約可稽（原審卷㈠第13-16頁）。㈡上訴人就系爭工程設計事宜，與參加人於85年3月30日簽訂系爭委任契約，其中第2條約定委任內容為：⑴繪製詳細結構計算及施工圖樣。⑵結構數量計算。⑶電腦資料處理。⑷發包資料處理，有系爭委任契約可憑（原審卷㈠第157-159 頁）。㈢被上訴人與受告知人於88年11月30日簽訂系爭工程合約，約定由被上訴人將系爭工程交由受告知人承造，全部工程總價為1億3,700萬元。被上訴人於90年3月20日以受告知人無法承造系爭工程為由，發函受告知人終止系爭工程合約，有系爭工程合約及被上訴人90年3月20日北市麗山總字第2820號函可稽（原審卷㈠第86-99、100-101頁）。㈣兩造及參加人於原審同意由行政院公共工程委員會（下稱工程會）就系爭災變發生之原因及責任歸屬為鑑定，工程會工程技術鑑定委員會已完成鑑定並作成鑑定書及說明函，有工程會鑑定書及說明函可稽（原審卷㈢第6-28頁、本院建上字卷㈡第287-307頁、卷㈢第98-120頁）。㈤被上訴人已沒收受告知人之履約保證金1,370萬元及估驗計價保留款223萬625元，合計1,593萬625元。五、被上訴人主張系爭工地發生地表沉陷及預壘樁斷裂等災變，除受告知人施工不當外，上訴人監造不周及設計有瑕疵亦為歸責原因，其為維護系爭工地安全，向宇鋼公司租用及價購安全支撐鋼材，分別支出313萬4,608元及1,048萬2,500元，合計1,361萬7,108元，應由上訴人負責賠償乙節，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠上訴人就系爭工程之設計及監造，有無過失？㈡被上訴人對上訴人之損害賠償請求權，是否罹於時效而消滅？㈢被上訴人與宇鋼公司是否成立安全支撐鋼材之租用及價購契約？㈣被上訴人有無向宇鋼公司租用及價購安全支撐鋼材之必要？㈤土方回填之相關費用，是否包括安全支撐鋼材所支出費用？㈥被上訴人已沒收受告知人之履約保證金1,370萬元及估驗計價保留款223萬625元，合計1,593萬625元，是否尚有損害？㈦被上訴人就損害之發生，是否與有過失？六、本院得心證之理由：㈠上訴人就系爭工程之設計及監造，有無過失？ ⑴按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之」；「本目關於鑑定人之規定，除第三百三十四條及第三百三十九條外，於前項情形準用之」；「法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之」，民事訴訟法第340條、第326條第2項前段定有明文。經查，關於系爭災變之發生原因及責任歸屬，經兩造於原審法院審理時合意由工程會為鑑定機關（原審卷㈡第65頁），參加人未異議並參加鑑定（原審卷㈡第99-101頁），可見工程會鑑定之公正客觀性為兩造及參加人所接受，兩造及參加人即應受工程會所為鑑定之拘束。又工程會就系爭災變之發生原因及責任歸屬，於94年5月6日作成03-017號鑑定書（原審卷㈢第6-28頁，下稱03017號鑑定書），因上訴人及參加人認尚有部分未明，復於97年7月24日以工程鑑字第00000000000號函檢送於97年7月23日作成之第04-011號鑑定書（本院建上字卷㈡第287-307頁〈下稱04011號鑑定書〉），及於98年9月17日以工程鑑字第00000000000號函，就上訴人對04011號鑑定書之疑慮提出說明（本院建上字卷㈢第98-120頁〈下稱00000000000號函〉），應認上開工程會之鑑定書及說明函已臻完整，足資判斷系爭災變發生原因及責任歸屬之參酌。 ⑵系爭災變之發生原因及責任歸屬： ①工程會03017號鑑定書結論為：「本案地質調查報告資料不確實，設計單位未能研判地質鑽探報告之確實性，施工單位未能依照設計圖說施工及品質管控，監造單位未盡監造之責，致災變發生」（原審卷㈢第21頁）。該鑑定書並分析系爭災變發生之直接原因、間接原因及發生後之損失擴大責任，直接原因有四，即：地質調查報告資料不確實、擋土預壘樁長度不足、擋土預壘樁強度不足、第三層支撐作業延宕。間接原因有三，即：地質調查報告審閱不確實、監造工作不確實、監測儀器未能發揮預警功能。另該鑑定書亦指出上開直接原因中，設計單位之責任為：援引不確實之地質報告資料在先，復未對岩盤深度大於21.5公尺時之情形進行分析，考慮未盡周延，應為設計上之瑕疵；誤用設計參數、樁體剪力設計未盡周延、樁徑太小施工精度難以控制，致擋土預壘樁長度及強度均不足。上開間接原因中，設計單位就監測儀器規劃設計數量不足，致無法發揮監測預警功能；監造單位之責任則為：知悉地質鑽探及試驗分析工作之結果係供其作設計之用，依據合約得推定其曾實際協助業主參與地質鑽探工作結果之審閱，惟其對鑽探報告之審閱不確實，當負責任；施工單位有部分預壘樁之實際施工長度不足，監造單位未能即時察覺，在監造工作有疏失、施工單位未提出變更後之彎矩及剪力之計算，監造單位亦未要求提送，仍核備施工，有審查疏失之責；於施工時雖懷疑擋土預壘樁強度嚴重不足，未能適時有效督責施工單位改善，難脫監造不周之責；本工程之監測資料於開挖進行中有異常狀況時，監造單位未要求施工單位加強監測頻率，且對於監測資料之異常值未詳加檢核，督促施工單位改善，監測工作監督不確實。關於系爭災變發生後之損失擴大責任：89年12月5日架設第二層支撐時，工地旁之台階已有發生裂紋，監造單位未能重視，於後續開挖又讓承包商發生支撐架設作業延宕之情況，及至同年12月13日發見預壘樁漏水量加大，監造單位指示施工單位緊急加打Ｈ型鋼樁，終致造成土壤擾動而強度降低、預壘樁大量擠壓斷裂等立時無法挽回之後果，難脫災變處置指示不當之責（原審卷㈢14-21頁）。 ②工程會04011號鑑定書之鑑定意見為：「本案設計之瑕疵詳如原鑑定意見書。經檢視鑑定聲請人（即上訴人）提供之補充資料，本會認為原鑑定意見書並無違誤」、「當事人間之工程技術上之過失，詳原鑑定意見書」、「地質調查報告資料不確實，與相關單位之過失責任，詳如原鑑定意見書」（本院建上字卷㈡第298、302頁）。 ③00000000000號函說明㈦、⑵以「B.擋土預壘樁品質監造不周：由災變後證實承包商擋土預壘樁之施工有樁體強度嚴重不足之情況。監造單位於施工當時雖有所懷疑，但並未能適時有效督責施工單位改善，難脫監造不周之責」（本院建上字卷㈢第102頁）。 ④受告知人法定代理人蘇銘陽亦稱：「（問：為何工程會倒塌？）我們施工的水灰配比是依照陳建築師指示施作，據現場回報，在路面攪拌時，可以達到建築師設計的強度，但實際溉下去後，無法達到建築師要求的強度，過程中我們都有與麗山國小及建築師開過會。（問：為何溉下後無法達到建築師要求的強度？）這種情形在鑽心試驗時已經有回報了，也有向陳建築師回報，他表示要我們依照他的配比表下去做就對了。（問：通常這種情形是否要修正配比表？）一定要修正。（問：宏達公司是何人與建築師回報的？）是工地副理曾維模負責的。（問：所以你們後來就依照建築師的指示繼續施作？）是的」等語（本院建上字卷㈤第6頁背面）。可見擋土牆預壘樁強度不足，係水灰配比不符所致，受告知人亦將強度不足之情況告知上訴人，且有鑽心試驗報告可佐（原審卷㈠第219、221頁），上訴人未採納，執意依原水灰配比施工，致預壘樁強度不足而斷裂造成系爭災變，益見其於監造顯有過失。 ⑶上訴人既不否認其為系爭工程之設計及監造單位，而綜觀上開鑑定書及受告知人之意見，上訴人之設計及監造有上開⑵之①所載之瑕疵及責任，堪認其就系爭工程之設計及監造，有過失且可歸責。上訴人既受被上訴人之委任為系爭工程之專業設計及監造，設計之初自應確實審認地質調查報告。若有懷疑，即應告知被上訴人，乃其另委託參加人設計，復未將相關地質調查報告提供參加人（本院建上字卷㈤第209、234頁參加人辯論意旨㈣狀），自有可歸責原因。上訴人抗辯其不具審閱地質調查報告之專業資格及能力云云，並未可取。又系爭災變發生之直接原因有四，擋土預壘樁強度不足僅為其中之一，而上訴人之設計有諸多瑕疵，已如上述，尚難僅以其中之施工不當而推翻鑑定意見。上訴人抗辯預壘樁之強度不足乃肇因於受告知人之偷工減料，縱採用連續壁工法，仍將因偷工減料而造成強度不足，其設計無瑕疵云云，不足採信。且系爭工程開工後工地現場於89年12月13日發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂，系爭工程因而停工，上訴人抗辯系爭工地至91年10月2日，更無任何變位、坍塌或損害，系爭假設工程擋土安全支撐符合甚至超越原本安全需求云云，倒果為因，不足採信。另上訴人係受被上訴人委託為系爭工程之設計及監造，並支領報酬，自應盡善良管理人之責任，其將委任內容轉由參加人為之，致發生系爭災變，依民法第224條及第538條規定，應與自己之過失負同一責任。上訴人抗辯設計瑕疵及施工計畫審查疏失，應由參加人負損害賠償責任，非其所能左右及監督云云，亦不可採。㈡被上訴人對上訴人之損害賠償請求權，是否罹於時效而消滅？ ⑴按「委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第528條定有明文。又負責建築物設計、監造，初始負責設計圖面、討論、定案、辦理建築線、辦理專案報告，處理申請建造執照所需文件，取得建造執照後再辦理開工，開工後負責監造，受託處理關於建築物設計、監造等事務，均屬委任契約之內容。 ⑵經查，系爭委託契約第1條約定：「乙方（即上訴人，下同）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測規劃…二、正式設計：第一款所規定規劃設計圖說連同正式設計基本圖提經甲方（即被上訴人，下同）並須向甲方作詳盡之報告…三、現場監造及其他服務事項如左：㈠代向主管機關請領建築執照…」、第3條約定：「一、規劃草圖：應於設計定案後30天以前全部完成。二、正式設計：應於獲甲方書面通知…並於取得建築執照60天以前完成第一標詳細設計」（原審卷㈠第13-15頁）。被上訴人並不具建築專業，其委任上訴人為系爭工程相關事務之處理，重在委任為事務之處理，而上訴人身為建築師具有相當專業知識，有其獨立性，可隨時為被上訴人提供專業意見，並非單純接受被上訴人所定作固定格式之物件為承攬行為。況上訴人除為設計，尚於施作過程中負責監造，揆諸上開說明，兩造間之關係為委任契約，被上訴人對上訴人之損害賠償請求權時效應為15年。被上訴人係於92年5月29日聲請對上訴人核發支付命令，有蓋有臺灣臺北地方法院收狀戳之支付命令聲請狀可稽（臺灣臺北地方法院92年度促字第31401號卷第1頁），距系爭災變發生之89年12月間，尚未逾15年。上訴人抗辯其僅為被上訴人完成一定工作之義務，性質屬承攬契約，被上訴人之損害賠償請求權已罹於一年時效云云，並無可採。㈢被上訴人與宇鋼公司是否成立安全支撐鋼材之租用及價購契約？ ⑴被上訴人主張其向宇鋼公司租賃及價購安全支撐鋼材，計支付1,361萬7,108元，業據提出校舍新建工程安全支撐鋼材租賃契約（下稱系爭租賃契約）、校舍新建工程安全支撐原鋼材採購契約（下稱91001號契約）、校舍新建工程第一層支撐原鋼材採購契約（下稱91006號契約）、校舍新建工程第二層支撐原鋼材採購契約（下稱91005號契約）及黏貼憑證用紙7紙為證（原審卷㈠第24-30、125-141 頁、本院更㈠卷第78-130頁）。 ⑵經查，依系爭租賃契約第1條及第2條約定，租金每日7,050元，租賃期間自90年3月20日起至91年3月19日止，共計一年，期滿得繼續承租，預定合約總價為257萬3,250元（原審卷㈠第126頁），而被上訴人已支付自90年3月20日起至91年6月18日止之租金計313萬4,608元，亦有黏貼憑證用紙及宇鋼公司之發票各4紙可憑（原審卷㈠第24-27頁），堪信被上訴人主張其與宇鋼公司間已成立系爭租賃契約並支付租金313萬4,608元乙節為真實。 ⑶至被上訴人提出之3份原鋼材採購契約，雖有印章不完全之情形，惟當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有明文。上開3份契約均經招標、投標及決標之程序，並經被上訴人之上級機關、監辦單位、招標單位及決標主持人簽名確認，有工程採購開（決）標紀錄表、採購標單與切結書等為證（本院更㈠卷第83-84、101-103、119、125頁），堪認被上訴人與宇鋼公司就鋼材購買之數量及總價，已有意思表示之合致，其採購契約應已成立，且被上訴人主張其已支付價金1,048萬2,500元予宇鋼公司，亦有黏貼憑證用紙、發票各3張可憑（原審卷㈠第28-30頁）。證人蔡易昀即被上訴人於91年2月間至7月間之代理校長亦證稱：此3份合約之黏貼憑證有校長之核章，表示均有簽准，已付款，並依合約內容執行完畢等語（本院更㈠卷第216頁背面、217頁）。縱該3份合約未蓋關防，亦不影響契約已成立及履行完畢之效力。上訴人上開所辯，亦無可採。㈣被上訴人有無向宇鋼公司租用及價購安全支撐鋼材之必要？⑴經查，工程會04011號鑑定書第7頁固記載「如果災變區域於架設第三階支撐後，曾繼續開挖至6.6公尺深（底版深度），回填等措施即確實非為必要」，然後文則記載「但倘若當時未能開挖至6.6公尺，後續開挖工作（包含其餘部分有9公尺深之開挖）之安全亦無人敢負責，以致最終造成全面回填之情況，其衍生之損害就不能說與該次災變及相關單位之過失完全無關聯」（本院建上字卷㈡第294 頁）。就此部分之疑義，工程會00000000000號函已說明「上證32所附照片來源為90年8月6日大地技師鑑定報告書，是可見到第三層之支撐，惟僅由照片無法確認『90.12.31』（應係89.12.31之誤）承造人已依原施工計劃繼續全面開挖至6.6公尺深（底版深度），架設第三層支撐。上證33為施工計劃，因89年12月11日開挖至6.6公尺時發生地層下陷、樁體位移及結構物異常龜裂，經相關人員決定緊急處理於89年12月13日加打Ｈ型鋼及回填，89年12月15日開始做第三層支撐，此部分僅有施工計劃，而無施工紀錄，沒有足夠資料可證明已全面開挖至6.6公尺」（本院建上字卷㈢第99頁）。足見工程會並未認定系爭工程已全面開挖達6.6公尺，該鑑定報告書所載內容不能為上訴人有利之認定。 ⑵另鑑定證人即天一土木結構大地工業技師事務所技師劉賢淋雖提出「臺北市麗山國小活動中心暨游泳池工程地下開挖擋土樁貫入深度適當性評估報告」（本院建上字卷㈡第132-149頁），惟其證稱並未至現場看開挖深度達6.6公尺，係依參加人所提出大地技師公會之鑑定報告而設定開挖深度為6.6公尺（本院建上字卷㈣第75頁）；而受告知人法定代理人謝振生僅稱：「要做打底，所以一定會做到第三層」等語（本院建上字卷㈤第71頁背面），該二證人亦均不能明確證明系爭工程已全面開挖至6.6公尺。上訴人雖又提出89年12月18日之監工日報及建造執照存根（本院建上字卷㈣第238、240頁），抗辯監工日報記載挖土方累計體積數量為1萬7,794立方公尺，而地下室一層面積依建造執照為2,587.48平方公尺，依17,794÷2,587.48＝6.88 公尺之計算公式，得出系爭工程已開挖約6.88公尺云云，惟該監工日報表為上訴人單方所製作，未經被上訴人簽認，被上訴人已否認其真正，且系爭工地開挖深度在北側為地面下6.6公尺，南側為地面下9.0公尺（參04011號鑑定書之說明及03017號鑑定書之案情摘要〈本院建上字卷㈡第294頁、原審卷㈢第8頁〉），並非一完整之立方體，上訴人以上開公式計算，亦乏依據。上訴人既無法證明已全面開挖至6.6公尺，其抗辯土方回填及安全支撐鋼材租賃及價購均無必要云云，要無可採。㈤土方回填之相關費用，是否包括安全支撐鋼材所支出費用？⑴經查，臺北市政府教育局90年2月27日北市教八字第0000000000號函所檢附之90年2月21日「本市麗山國小工務會議」紀錄，主席裁示第1點第4項固記載回填土方所需相關經費，仍由宏達公司負責給付（本院更㈠審卷第73-74頁），惟被上訴人90年8月27日北市麗山總字第3079號函檢送之90年8月24日「臺北市內湖區麗山國小校舍新建工程安全鋼架支撐租用金協調會會議紀錄」，其中宇鋼公司意見為：「回填工程施作時支撐埋入部分價購，未埋入部分以租用方式辦理；校方意見為：1.依合約第25條已到場之材料校方有權處置，基於公共安全考量及議會指示，本校依法須立即進行回填施工。2.請宇鋼公司提出買斷出租之單價、數量、回填租期計算之各種具體方案，供建築師審核後，雙方再討論」（本院更㈠審卷第75-77頁），乃有關被上訴人與宇鋼公司討論回填工程施作時，已埋入土內或未埋入部分之安全支撐鋼材，如應價購、租用，其金額、數量、租期等之討論，尚無上訴人所抗辯被上訴人已認為租用、價購支撐鋼架屬於回填土方工程之相關事項之意。⑵證人即被上訴人校長趙曉美亦為90年5月24日會議之主持人復證稱：90年2月21日之會議裁示回填土方所需相關經費，仍由受告知人負責給付，「其中所指『相關經費』，指回填所需要一些花費，例如：機具把土方壓實。當時只想到先回填，後續還要將活動中心蓋起來，所以並未談及購買鋼構的問題。開完會議後宏達公司就倒閉了，校方就找不到宏達公司的人員，就對宏達公司終止契約。但議會及校方仍決定要回填以策安全，而再發包給其他廠商回填，宇鋼公司就出面主張鋼構是其所有，要求校方要價購或承租，所以校方才向宇鋼公司價購或承租。…先由校方暫時支付費用給宇鋼公司，之後再向應負責之人求償」等語（本院更㈠審卷第214-215頁）。可見90年2月21日之工務會議僅就回填土方所需相關經費由受告知人負責給付為決議，嗣因受告知人倒閉，被上訴人另發包其他廠商回填，宇鋼公司要求被上訴人價購或租用，始有90年8月24日之鋼架支撐租用金協調會議。足認90年2月21日之工務會議並未討論支撐鋼材租用或價購之事，會議中決議回填土方所需相關費用由受告知人支付乙節，自不包括支撐鋼材租用或價購之費用。上訴人抗辯90年2月27臺北市政府教育局函所附90年2月21日會議紀錄第1點第4項已裁示，回填土方所需相關經費由受告知人負責給付，另被上訴人於90年8月27日函送之90年8月24日會議紀錄，亦認租用、價購支撐鋼架屬於回填土方工程之相關事項，其費用屬回填土方相關費用之範圍，應由受告知人給付，與上訴人無涉云云，洵非可採。㈥被上訴人已沒收受告知人之履約保證金1,370萬元及估驗計價保留款223萬625元，合計1,593萬625元，是否尚有損害？⑴經查，本件被上訴人起訴係主張受告知人承攬系爭工程，施工中發生系爭災變，致其支出：①工區保全費：108萬2,497元、②安全支撐鋼材價購費：1,048萬2,500元、③安全支撐鋼材租用費：313萬4,608元、④第一次土方回填工程費：97萬754元、⑤第二次土方回填工程費：70萬元、 ⑥重新設計費：509萬5,015元（嗣於本院上訴審擴張為590萬元），合計2,146萬5,374元等費用，乃其所受之損害（原審卷㈠第9頁背面）。然其中⑥部分經原審判決駁回確定，①、④及⑤部分，經本院前審判決駁回確定，則被上訴人所能證明而得請求之損害，即②及③之費用合計1,361萬7,108元。 ⑵次查，被上訴人與受告知人間之系爭工程合約第25條約定，被上訴人終止或解除系爭工程合約後，得以尚未發還之履約保證金、估驗計價保留款供作違約金；如因受告知人違約而致之損害逾上述金額時，被上訴人仍得向上訴人請求損害賠償（原審卷㈠第95頁、卷㈢第181頁背面）。又兩造出席之90年4月9日系爭工程終止合約正式驗收之驗收紀錄第9項，亦載有履約保證金等依系爭工程合約第25條約定辦理之旨（原審卷㈢第232頁）。則上開被上訴人之損害數額1,361萬7,108元，已低於被上訴人依系爭工程合約第25條約定，向受告知人沒收供作違約金之1,593萬625元（包含履約保證金1,370萬元及估驗計價保留款223萬625元），自已足以填補其損害。被上訴人主張其沒收受告知人之履約保證金等款項，與其向上訴人請求損害賠償之原因事實無關，上訴人不得據以抗辯免負損害賠償責任云云，委無足取。 ⑶被上訴人雖提出其對受告知人聲請核發並經確定之臺灣臺北地方法院92年度促字第31259號支付命令，主張其受有損失2,146萬5,374元，及自92年8月1日起至102年7月31日止共10年之遲延利息，合計3,219萬8,061元。或縱以該確定支付命令之債權額2,146萬5,374元，扣除被上訴人已沒收之履約保證金等款項1,593萬625元，至少尚有損害553 萬4,749元未經填補，且須加計92年8月12日起至104年10 月31日止之遲延利息339萬34元，合計892萬4,783元云云。惟查，上開支付命令確定之效力，僅及被上訴人與受告知人間，不及於上訴人，且受告知人因已停業進行清算而未對該支付命令聲明異議，被上訴人為本件請求，基於有損害始能請求賠償之原則，仍應就其所主張受損害金額負舉證責任。被上訴人既僅得證明上開②及③之費用合計1,361萬7,108元，而該金額低於其向受告知人沒收之1,593 萬625元，則其所受損害已獲填補，自不得再請求上訴人負損害賠償責任。㈦被上訴人就損害之發生，是否與有過失？被上訴人已因其所受損害低於其自受告知人處所沒收款項而不得請求上訴人負損害賠償責任，既如上述，則上訴人抗辯被上訴人就損害之發生與有過失乙節是否可信，即無探求之必要。七、綜上所述，上訴人未善盡受託設計監造義務而有過失，及被上訴人受損害之金額為1,361萬7,108元，因被上訴人已對受告知人沒收1,593萬625元，足以填補其損害。從而，被上訴人依民法第227條及第544條規定，請求上訴人賠償損害1,361萬7,108元，及自被上訴人所具92年8月4日民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審未查，就此部分判決上訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，即有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。八、本件事證已明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。中華民國 105 年 2 月 2 日工程法庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官王麗莉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 2 月 2 日書記官余姿慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度建上更㈡字第32號

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