104年度消債抗字第4號｜民事：更生事件｜裁判日期：104 年 10 月 30 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　104年度消債抗字第4號再抗告人　　林宗源代　理　人　邵良正律師上列再抗告人因消費者債務清理條例更生事件，對於中華民國104年7月7日臺灣士林地方法院104年度消債抗字第2號裁定提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。理由一、再抗告意旨略以：伊雖為溫普敦資訊股份有限公司（下稱溫普敦公司）之負責人，但伊自民國101年起每季須返還研發貸款本息約新台幣（下同）45萬元，並曾以個人身份向6家銀行申請個人信用貸款，以支付公司之員工薪資等費用，直至102年10月止，公司收入及個人信用貸款之總合，仍不足支付公司員工薪資及每季研發貸款之總支出，為此依法提起更生之聲請。然原裁定未考量伊雖為溫普敦公司負責人，但已形同虛名，且該公司自103年4月起已無任何收入，依目前現況，最近五年之每月平均收入未達20萬元，爰提出再抗告云云。二、按對於抗告法院之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向直接上級法院再為抗告，消債條例第11條第5項定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指該裁定所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例意旨參照）。次按，消費者債務清理條例（下稱消債條例）所稱消費者，係指5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人；前項小規模營業指營業額平均每月新臺幣20萬元以下者。消債條例第2條第1、2項亦有明文。又消債條例第2條第1項所稱之營業活動，係指反覆從事銷售貨物、提供勞務或其他相類行為，以獲取代價之社會活動。債務人為公司或其他營利法人之負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。其營業額依該公司或其他營利法人之營業額定之。又消債條例第2條第1項所定之5年期間，自聲請更生或清算前1日回溯5 年計算之；第2項所定之營業額，以5年內之營業總額除以實際營業月數計算之，消債條例施行細則第3、4條規定甚明。準此，聲請人為公司負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。倘聲請人於聲請前1日回溯5年內從事營業活動，且平均每月營業額已逾20萬元，即非消債條例所稱之消費者，自無適用消債條例聲請更生程序之餘地。三、經查： (一)再抗告人為溫普敦公司負責人，於103年4月28日向原法院聲請更生，而溫普敦公司自98年5月至103年4月止平均每月營業額之數額，依再抗告人所提溫普敦公司98年至101年之營利事業所得稅結算申報書及102年度損益及稅額計算表（見原審消債更卷二第12、15、18、21、24頁)，溫普敦公司自 98年至102年之「營業收入總額」科目，金額記載分別為1, 756,832元、6,705,582元、4,098,610元、2,334,656元、2,418,367元。其中98年5月至同年12月之平均每月營業收入換算為1,171,221元(計算式:0000000x8/12≒0000000，元以下四捨五入)。另103年1月至同年4月，未據再抗告人提出溫普敦公司該年度之營利事業所得稅結算申報書，然依溫普敦公司103年1月至同年4月之營業人銷售額與稅額申報書（見消債更卷二第57-58頁)，該期間之銷售額總計為340,814元。從而，溫普敦公司於再抗告人聲請更生前5年之營業總額除以實際營業月數，經換算其平均每月營業額為284,488元【計算式：(0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+340814)÷60≒284488，元以下四捨五入】。是以再抗告人經營之溫普敦公司，平均每月營業額已逾20萬元，洵堪認定。故再抗告人顯非5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，核與消債條例第2條之要件不符，自不得依消債條例聲請更生。準此，原裁定認再抗告人並非5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，駁回再抗告人更生之聲請，核屬允當，應無適用法規顯有錯誤之情事。 (二)至再抗告意旨所稱：原裁定未考量溫普敦公司自103年4月起已無任何收入，最近五年之每月平均收入未達20萬元云云，然此係就原裁定認定再抗告人聲請更生前5年之平均每月營業額為284,488元之事實當否予以指摘，依照上開說明，自難認有適用法規顯有錯誤之情形。又再抗告人係於103年4月28日聲請更生，判斷其是否為消債條例第2條所稱5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，自應以聲請更生前5年即自98年5月至103年4月之平均每月營業額作為判斷基礎，故溫普敦公司103年5月起之銷售額，已無關聯性，自無調查之必要。況原裁定既已說明「依溫普敦公司103年1月至同年4月之營業人銷售額與稅額申報書，該期間之銷售額總計為340,814元」，業已考量溫普敦公司103年4月之銷售額，亦難認有何認定事實錯誤之情。另再抗告人抗辯溫普敦公司最近五年之每月平均收入未達20萬元云云。然原裁定已闡明消債條例第2條所謂「營業額」係指營業收入而言，並非指扣除成本後之淨收入。故再抗告人抗辯上情縱認屬實，亦僅係溫普敦公司最近五年之每月平均收入未達20萬元，仍無法證明溫普敦公司98年5月至103年4月之平均每月營業額未達20萬元，原裁定並無認定事實不當之情形。準此，再抗告人執此認原裁定不當，惟未具體指摘原裁定有何適用法規顯有錯誤之處，皆無可取。 (三)從而，原裁定以再抗告人自聲請更生前1日回溯5年內有從事營業活動，且依其5年內之營業總額除以實際營業月數計算，平均每月營業額已逾20萬元，不得聲請更生為由，駁回再抗告人對於原法院獨任法官所為裁定（原法院103年度消債更字第72號）之抗告，並無顯然不合於法律規定，或牴觸現行有效之解釋、判例之情形。再抗告人執此指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由，應予駁回。四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國 104 年 10 月 30 日民事第五庭審判長法官張靜女法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。不得抗告。中華民國 104 年 11 月 2 日書記官吳欣彥

臺灣高等法院104年度消債抗字第4號

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