104年度重上字第146號｜民事：塗銷所有權移轉登記｜裁判日期：105 年 10 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第146號上　訴　人即附帶被上訴人　許炳裕楊艷雪共　　　同訴訟代理人　　徐志明律師方瓊英律師複代理人　　　楊承翰律師上　訴　人即附帶被上訴人　李文生訴訟代理人　　王東山律師複代理人　　　許富雄律師訴訟代理人　　廖忠信律師複代理人　　　王珽顥律師被上訴人即附帶上訴人　　楊丹芳訴訟代理人　　羅翠萍律師複代理人　　　羅筱茜律師魏小嵐律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年12月26日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第69號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之變更追加，本院於中華民國105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審上訴及附帶上訴訴訟費用由上訴人及附帶上訴人各自負擔。事實與理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人於原審聲明請求：㈠上訴人許炳裕、楊艷雪（以下各稱其名，並與李文生合稱上訴人）於100年10月16日就坐落臺北市○○區 ○○段○○段000地號應有部分1萬分之168及其上1584建號門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000號8樓建物（以下稱系爭房地）為贈與契約之債權行為，暨於100年10月28日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。㈡楊艷雪應將系爭不動產，經臺北市古亭地政事務所100大安字第000000 號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至許炳裕名下。㈢確認以許炳裕為債務人、楊艷雪為設定義務人、上訴人李文生（以下稱李文生）為權利人，就系爭房地於101年7月9日以臺北市建成地政事所101大安字第16026號收件，於101年7月10日所設定擔保債權總額新台幣（下同）2400萬元，權利範圍全部，證明書字號101北大字4206號之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈣李文生應將系爭抵押權登記塗銷。㈤李文生應將系爭房地，經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8月8日臺北市建成地政事務所101年大安字第00000號收件，於101年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至楊艷雪名下。嗣於本院提起附帶上訴，並變更請求為：㈠先位聲明：⑴楊艷雪應將系爭房地經臺北市古亭地政事務所100大安字第288570號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至許炳裕名下。⑵確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑶李文生應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑷李文生應將系爭房地經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8月8日臺北市建成地政事務所101年大安字第18721號收件，於101年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至楊艷雪名下。㈡第一備位聲明：⑴楊艷雪應將系爭房地經台北市古亭地政事務所100大安字第288570號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至許炳裕名下。⑵許炳裕、楊艷雪、李文生就系爭房地於101年7月10日所為最高限額 2,400萬元之抵押權設定行為，暨於101年7月24日所為之買賣契約債權行為及於101年8月10日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。⑶李文生應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑷李文生應將系爭房地經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8月8日臺北市建成地政事務所101年大安字第18721號收件，於101年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至楊艷雪名下。㈢第二備位聲明：⑴許炳裕、楊艷雪於100年10月16日就系爭房地之贈與契約債權行為，暨於100年10月28日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。⑵楊艷雪應將系爭房地經臺北市古亭地政事務所100大安字第288570號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至許炳裕名下。⑶李文生應將系爭抵押權設定登記予塗銷。⑷李文生應將系爭房地經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8月8 日臺北市建成地政事務所101年大安字第18721號收件，於 101年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至楊艷雪名下。核均係本於其主張許炳裕、楊艷雪間就系爭房地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為均為通謀虛偽，如非通謀虛偽，亦有害於被上訴人之債權，許炳裕、李文生間並無債權債務關係，系爭抵押權及楊艷雪與李文生間之買賣契約均為通謀虛偽，如非通謀虛偽，亦有害於被上訴人之債權之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，自為法之所許，合先敘明。二、被上訴人主張：許炳裕於94年6月22日將其所有系爭房地以 1877萬元出售予被上訴人，約定第1期款500萬元於簽約時給付，第2期款1377萬元於辦妥產權登記過戶後，由被上訴人申請銀行貸款清償許炳裕原向安泰銀行於92年7月22日之抵押貸款後，雙方結清差額再給付尾款。其後雙方合意變更買賣契約內容為買賣價金1900萬元，其中850萬元以現金給付，剩餘1050萬元由許炳裕以系爭房地為擔保抵押貸得1050萬元，交屋後由訴外人即被上訴人配偶蔡鴻祺負責清償，許炳裕因此於94年11月7日向安泰銀行申請貸款1050萬元以清償其原貸款，再由被上訴人承受該1,050萬元之貸款。因買賣價金1,900萬元已全數收訖，雙方乃於94年12月2日辦理交屋及交付所有權狀，並由許炳裕書立合約收據，約定許炳裕應於1年內即95年12月2日前辦理過戶。許炳裕自交屋日起即指示其員工陳宏俊或由其本人直接向被上訴人收取貸款應付本息，歷年房屋稅亦均由被上訴人繳納，至於許炳裕實際清償安泰銀行之貸款本息是否超過其向被上訴人收取之數額，被上訴人無從得知，被上訴人長期均依許炳裕指示金額交付，若有不足，自非可歸責於被上訴人，許炳裕得否向被上訴人請求給付，係另一法律關係，與系爭房地買賣契約無關，許炳裕解除契約為不合法。因許炳裕拒移轉系爭房地所有權予被上訴人，被上訴人乃起訴請求，經原法院100年度重訴字第681號、本院101年度重上字第803號判決被上訴人勝訴，許炳裕不服上訴最高法院，經最高法院以102年度台上字第 748號判決廢棄原判決，發回本院，現由本院以102年度重上更㈠字第58號事件審理中（以下稱另件訴訟）。許炳裕明知系爭房地所有權狀已交被上訴人保管竟謊稱遺失聲請補發，而於另件第一審判決前之100年10月16日，虛偽以夫妻間贈與方式，將系爭房地移轉登記予楊艷雪，復於另件第二審判決後提起第三審上訴期間之同年7月10日，以不實之債務，將系爭房地設定2,400萬元最高限額抵押權予李文生（以下稱系爭抵押權），並為流抵之約定。被上訴人發現上情後，即聲請假處分，禁止李文生就系爭房地為讓與、出租、設定抵押或其他一切處分行為，經原法院於同年8月27日裁定准許。詎上訴人等竟於被上訴人聲請假處分期間，即將系爭不動產所有權移轉登記予李文生，並於101年8月10日辦理完畢。許炳裕於另件第一審將判決之際，以夫妻間贈與方式將系爭房地移轉登記予楊艷雪，係屬虛偽之意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效；許炳裕與李文生間亦無所謂之 1700萬元債權債務關係存在，依許炳裕與李文生間資金給付流程，均是係先由許炳裕開立支票予李文生，經李文生自己、陳林群或林芳蘭提示兌現後，再分別匯回許炳裕帳戶中，系爭抵押權無擔保債權存在，系爭抵押權之設定，及楊艷雪與李文生間就系爭房地之買賣及所有權之移轉，均屬通謀虛為，亦均不生效力；且楊艷雪與許炳裕二人以背於善良方俗方式，侵害被上訴人權利，亦構成共同侵權行為。被上訴人得依民法第184條第1項、第185條第1項、第213條之規定，或依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條第1項規定代位許炳裕，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，李文生應塗銷系爭抵押權登記，及塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復登記於楊艷雪名下，及請求楊艷雪塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下。又許炳裕與楊艷雪間就系爭房地之贈與與所有權之移轉既屬通謀虛偽，縱認系爭抵押權有擔保債權存在，楊艷雪與李文生間就系爭抵押權之設定登記，及系爭房地之買賣及所有權之移轉，非屬通謀虛偽，被上訴人亦得依民法第87條第1項、第244條第2項、第4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定登記，及楊艷雪與李文生間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記，請求李文生塗銷系爭抵押權設定登記，及塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復登記至楊艷雪名下，及請求楊艷雪應塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下。又縱認許炳裕與楊艷雪間就系爭房地之贈與與所有權之移轉非屬通謀虛偽之意思表示，亦有害於被上訴人之債權，被上訴人亦得依民法第244條第1項規定，請求撤銷其等間夫妻贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並依同條第4項規定，請求李文生塗銷系爭抵押權登記，及系爭房地之所有權移轉登記，回復登記至楊艷雪名下，及請求楊艷雪應塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下等語。三、被上訴人則以：許炳裕將系爭房地出售予被上訴人時，確曾收受被上訴人給付之850萬元定金，並約定剩餘1,050萬元銀行貸款由被上訴人負擔，但被上訴人受領系爭房地後，從未向銀行清償任何貸款，實屬違約。許炳裕早於另件訴訟中依與被上訴人間不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）第10條約定，向被上訴人為解除契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，被上訴人已不具備債權人之資格，即不可行使民法第244條之撤銷權請求許炳裕將系爭房地移轉登記與被上訴人。縱認許炳裕解除系爭買賣契約不合法，被上訴人於另件相關刑事案件中已自承其向許炳裕購買系爭房地時，雙方即約定先將系爭房地過戶至楊艷雪名下以節省稅金，故許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，係本於與被上訴人之約定，並無侵害被上訴人債權。且被上訴人於94年時即已知悉上情，亦無反對意思，業已逾民法第245條1年之除斥期間，被上訴人依民法第244條規定主張撤銷無償贈與行為並回復原狀，實無所據。又許炳裕與李文生間長久以來即有金錢往來，許炳裕於100年12月16日向李文生借款1,300萬元，有簽立借據為證，並開立8張支票經李文生提示兌領。其後許炳裕因資金短缺，再向李文生借款400萬元，並開具3張支票用以清償，另於101年3月8日再向李文生借款1,300萬元，並直接以上開借據稍做修改後作為新借貸契約，再開立支票8張用以清償。其後許炳裕因資金拮据無法清償，李文生乃陸續於101 年6月18日、6月26日以文山指南郵局第89號、第94號存證信函催告。嗣經協議後，李文生與許炳裕乃於101年7月5日簽訂債務協調契約書，由楊艷雪擔任許炳裕之連帶保證人及擔保物提供人，約定其中100萬元欠款，由許炳裕開立5張支票清償，餘欠1,600萬元，應於1個月內清償，並提供系爭房地為擔保，同時做成流抵條款，並於同年7月10日完成系爭抵押權設定登記。詎許炳裕迨至系爭抵押權擔保債權確定期日即101年8月4日仍然無法清償債務，雙方乃依債務協調契約書第5款約定，就系爭房地簽訂不動產買賣契約書，並將系爭房地以價金2,050萬元出售並過戶予李文生，其中第1期買賣價金1,300萬元，以許炳裕對李文生之欠款抵銷，剩餘750萬元尾款，則由李文生承受許炳裕就系爭房地原設定之第一順位抵押貸款債務抵付後，許炳裕仍積欠李文生300萬元。李文生係因許炳裕經濟拮据，無力清償債務，為確保高額債權得以順利清償，方有系爭抵押權設定及流抵條款約定，絕無任何通謀虛偽意思表示。但101年8月10日李文生登記為所有權人後，被上訴人即聲請假處分，經法院於同年8月27日裁准，李文生因而無法承擔許炳裕之銀行貸款，而由每月以現金支付3萬5千元之貸款利息予許炳裕。被上訴人主張許炳裕與李文生間並無債權債務關係，通謀虛偽設定系爭抵押權，自應就此負舉證之責。又依系爭房地買賣契約第10條之約定，許炳裕不賣或不照約履行應盡義務時，亦僅係退還已收價款再加倍賠償所收價款同額之損害金與被上訴人，被上訴人之債權已轉換為損害賠償之債，被上訴人復未舉證證明許炳裕於行為時無資力清償或不足賠償損害而有害及被上訴人債權，自難採為對被上訴人有利之認定。另楊艷雪出售系爭不動產予李文生，係為清償許炳裕積欠李文生債務，同時由李文生承受系爭房地上之銀行債務，對於被上訴人而言，亦難謂詐害債權。又依許炳裕與李文生間債務協調契約書，至多只能推知李文生於立約時，知悉系爭房地上確有某程度之糾紛，惟實無法推知其明知設定最高限額抵押權之行為，將會導致許炳裕整體財產資力不足，而妨害被上訴人行使權利。被上訴人以該協調契約書之內容，主張李文生明知有損害被上訴人之利益，為不足採等語，資為抗辯。四、原審判決：（一）許炳裕、楊艷雪於100年10月16日就系爭房地之贈與契約債權行為，暨於100年10月28日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。（二）楊艷雪應系爭房地，經臺北市古亭地政事務所100大安字第288570號收件，於100年10月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至許炳裕名下。（三）李文生應將系爭房地於101年7月9 日以臺北市建成地政事務所101大安字第16026號收件，於 101年7月10日所設定債權總金額2400萬元之最高限額抵押權（權利範圍全部）登記予以塗銷。（四）李文生應將系爭房地，經臺北市建成地政事務所以買賣為登記原因，於101年8月8日臺北市建成地政事務所101年大安字第18721號收件，於101年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至楊艷雪名下。（五）被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服聲明上訴，其上訴聲明為：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人提起附帶上訴並為訴之變更追加，其答辯暨附帶上訴聲明為：（一）先位聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決第一項暨駁回被上訴人其餘之訴部分廢棄。㈢確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈣第一、二審及附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。（二）第一備位聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決第一項暨駁回被上訴人其餘之訴部分廢棄。㈢許炳裕、楊艷雪、李文生就系爭房地於101 年7月10日所為最高限額2,400萬元之抵押權設定行為，暨於101年7月24日所為之買賣契約債權行為及於101年8月10日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。㈣第一、二審及附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。（三）第二備位聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、許炳裕於94年6月22日將其所有系爭房地以1,877萬元出售予被上訴人，雙方約定簽約時被上訴人應給付許炳裕部分價金500萬元，待被上訴人辦妥產權登記及銀行貸款後，償還上訴人許炳裕原貸款項，雙方結算付清尾款。嗣雙方合意變更買賣價金為1,900萬元，約定其中850萬元以現金給付，其餘1,050萬元，則由許炳裕另以系爭房地抵押貸得1,050萬元，並以之清償原貸款餘額9,330,329元。２、許炳裕曾於94年12月2日出具「合約收據」載明「本人許炳裕身分證字號……今同蔡鴻祺先生收到忠孝東路四段 177號8樓房子款項新台幣壹佰伍拾萬元整，合計參次款項，前貳次合計新台幣柒佰萬元整加本次壹佰伍拾萬元尾款共捌佰伍拾萬元，加上銀行貸款新台幣壹仟零伍拾萬元，共壹仟玖佰萬元全數收訖。另雙方約定過戶為壹年後（交屋）銀行壹仟零伍拾萬元利息，交屋後由蔡鴻祺付款。今中華民國94年12月2日雙方約定為交屋日期」。嗣被上訴人就上開1050萬元銀行貸款所繳納之全部款項及日期如原審原證22、23所示。３、許炳裕已將系爭房地點交予被上訴人，現由被上訴人占有使用中，惟迄未辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人於100年間訴請許炳裕辦理所有權移轉登記，經原法院於100年10月28日以100年重訴字第681號判決許炳裕應將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人所有，並經本院於 101年4月24日以100年度重上字第803號判決駁回許炳裕之上訴，許炳裕不服提起第三審上訴，經最高法院於102年4月24日以102年度台上字第748號判決廢棄原判決，發回本院，現由本院以102年度重上更㈠字第58號事件審理，並 103年7月7日裁定於本件訴訟終結前停止訴訟程序。４、許炳裕前因明知系爭房地所有權狀並未遺失，卻於99年8 月13日以遺失為由，向臺北市大安地政事務所申請補發，致承辦公務員陷於錯誤，而將該不實事項登載於職務上所掌管之公文書，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，涉犯偽造文書罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原法院刑事庭以101年度簡字第 1803號判處拘役40日，得易科罰金。５、許炳裕曾委託德誠聯合法律事務所於100年10月13日發函催告被上訴人依約繳納房貸利息，並於100年10月19日以另案原法院100年度重訴字第681號民事補充辯論意旨狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。６、許炳裕於100年10月16日，將系爭房地以夫妻贈與方式移轉登記與上訴人楊艷雪；楊艷雪復於101年7月10日以系爭房地設定最高限額2,400萬元之抵押權予李文生，用以擔保許炳裕對李文生之債務，約定擔保債權確定日為101年8月4日，並特別約定：「雙方同意債權已屆清償其未為清償時，本抵押物所有權移轉抵押權人」；嗣楊艷雪於101 年7月24日與李文生簽立不動產買賣契約書，將系爭房地以總價2,050萬元售予李文生，並於101年8月10日辦理所有權移轉登記完竣。７、原法院於101年8月27日以101年度全字第1917號裁定准許被上訴人為李文生供擔保後，系爭房地不得為讓與、出租、設定抵押及其他一切處分行為。（二）兩造爭點：１、許炳裕與被上訴人間之系爭買賣契約，是否業經許炳裕合法解除？許炳裕是否仍負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務？２、許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人可否依民法第87條、第 113條規定，代位許炳裕請求楊艷雪塗銷所有權移轉登記，回復為許炳裕所有？３、系爭抵押權有無擔保債權存在？許炳裕與楊艷雪、李文生間設定抵押權及買賣移轉所有權行為是否為通謀虛偽？４、被上訴人可否依民法第184條第1項、第185條第1項、第213條之規定，或依民法第242條、第767條第1項規定代位許炳裕，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，李文生應塗銷系爭抵押權登記，及塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復登記於楊艷雪名下，及請求楊艷雪塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下？５、若系爭抵押權設定及買賣移轉所有權行為非屬通謀虛偽，則是否有害於被上訴人之債權？被上訴人可否依民法第 244條第2項規定，請求撤銷？並依第244條第4項規定請求李文生塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記回復為楊艷雪名下？及依民法第87條第1項、第113條規定，代位許炳裕請求楊艷雪應塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下？６、又若許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，非屬通謀虛偽，則是否有害於被上訴人之債權？被上訴人可否依民法第244條第1項規定，請求撤銷其等間夫妻贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並依同條第4 項規定，請求李文生塗銷系爭抵押權登記，及系爭房地之所有權移轉登記，回復登記至楊艷雪名下，及請求楊艷雪應塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下？六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）許炳裕與被上訴人間之買賣契約，是否業經許炳裕合法解除？許炳裕是否仍負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務？１、許炳裕主張被上訴人未依系爭買賣契約第2條第2款之約定辦理銀行貸款償還許炳裕之原貸款，亦未依變更後之約定清償銀行貸款，其已依系爭買賣契約第10條約定，及民法第254條、第258條規定，於100年10月19日以另案之民事補充辯論意旨狀，及100年10月13日以律師函解除契約（見本院卷一第45頁、卷二第9頁背面）。被上訴人則抗辯許炳裕解除契約不合法。２、查系爭買賣契約第2條第2款約定：「付款期限及移交不動產方法：㈡第二次付款：甲方（即被上訴人）辦妥產權登記及銀行貸款後，償還乙方（即許炳裕）原貸款額，雙方結算付清尾款」，第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作為約金，並解除本約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」，第14條特約事項約定：「本件買賣交屋日前未償還銀行貸款利息由乙方負擔，交屋日後之房貸利息由甲方承接繳納」（見原審卷一第15、17、18頁）。是依系爭買賣契約之約定，被上訴人於辦理所有權移轉登記並銀行貸款後，始需給付尾款。許炳裕迄未移轉系爭房地所有權予被上訴人，既為兩造不爭之事實，則被上訴人自無從以系爭房地辦理銀行貸款結清尾款。況許炳裕與被上訴人雙方嗣已合意變更買賣契約內容為買賣價金1900萬元，其中850萬元以現金給付，剩餘 1050萬元，由許炳裕另以系爭房地申辦取得1050萬元貸款，為兩造所不爭，並有許炳裕出具之合約收據在卷足憑（見原審卷一第19頁、本院卷一第51頁），許炳裕與被上訴人既已合意變更系爭買賣契約第2條第2款約定之尾款給付方式，則許炳裕猶以被上訴人未依系爭買賣契約第2條第2款約定履行為由解除契約，自不足取。３、又許炳裕抗辯被上訴人未依94年12月2日合約收據，承擔許炳裕上開1050萬元銀行貸款，亦未按期足額給付1050萬元銀行貸款每月應償還之本金及利息，其得依系爭買賣契約第10條約定，及民法第254條、第258條規定解除契約，其已於100年10月13日委由律師發函催告被上訴人，並於 100年10月19日以另案民事補充辯論意旨狀為解除契約之意思表示，系爭買賣契約，業經許炳裕合法解除，被上訴人不得再據為本件之請求等語，惟為被上訴人所否認。查，許炳裕於94年12月2日出具「合約收據」記載「本人許炳裕身分證字號……今同蔡鴻祺先生收到忠孝東路四段 177號8樓房子款項新台幣壹佰伍拾萬元整，合計參次款項，前貳次合計新台幣柒佰萬元整加本次壹佰伍拾萬元尾款共捌佰伍拾萬元，加上銀行貸款新台幣壹仟零伍拾萬元，共壹仟玖佰萬元全數收訖。另雙方約定過戶為壹年後（交屋）銀行壹仟零伍拾萬元利息，交屋後由蔡鴻祺付款。今中華民國94年12月2日雙方約定為交屋日期」等語（見原審卷一第19頁、本院卷一第51頁），並未約定被上訴人應向銀行辦理承擔該1050萬元之貸款，許炳裕以被上訴人未向銀行辦理承擔該1050萬元貸款，抗辯被上訴人違約，並無足取。４、被上訴人就許炳裕抗辯被上訴人未依約清償上開1050萬元之銀行貸款乙節，雖主張1900萬元之買賣價金伊已完全履行，後續伊或蔡鴻祺有無按期繳納銀行貸款本息，與系爭契約之履行無關云云。惟許炳裕原於92年7月22日以系爭不動產向安泰銀行貸款1015萬元及35萬元，嗣再於94年11月9日借款1050萬元，用以償還其於92年7月22日所借之貸款本息共933萬329元，有安泰銀行102年10月25日（102）安法授發字第1020000022號函在卷可稽（見原審卷三第44頁），足見許炳裕係依變更後之約定以系爭房地申貸先行取得1050萬元之貸款，則此1050萬元貸款自應由被上訴人負責清償以為1050萬元價金之給付。且合約收據記載「另雙方約定過戶為壹年後（交屋）銀行壹仟零伍拾萬元利息，交屋後由蔡鴻祺付款」，僅記載交屋後貸款之利息由蔡鴻祺支付，未及於貸款本金，被上訴人自仍無從免於清償1050萬元貸款之責任。且蔡鴻祺為被上訴人之配偶，為兩造所不爭，且兩造於94年12月2日交屋後，許炳裕即指示其員工陳宏俊或由其本人直接向被上訴人收取上開1050萬元貸款應付之貸款本息額等情，已據被上訴人陳明在卷（見原審卷三第4頁背面），並未否認其仍負有清償上開 1050萬元貸款本息責任（見本院卷二第121頁背面），並提出95年至99年間陳宏俊向其收款及被上訴人自行匯款資料為證（見原審卷三第46至78頁）。則許炳裕抗辯因其非法律專業人士，被上訴人就系爭房地之買賣價款又多由其配偶蔡鴻祺出面交付，其因而認被上訴人與其配偶蔡鴻祺夫妻二人為一體，而於合約收據上逕記載貸款利息由蔡鴻祺支付，並無免除被上訴人就貸款本息之給付義務等語，應堪信取。而按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第320條定有明文。查系爭買賣契約原約定被上訴人支付500萬元現金，其餘價款於辦妥產權登記後，向銀行貸款償還許炳裕之原貸款後，結算付清，嗣合意變更為850萬元部分以現金給付，其餘1050萬元部分由許炳裕另向銀行申貸同額款項，而由被上訴人負擔貸款本息之清償，以為支付，等同於原約定之價金尾款，由被上訴人以負擔許炳裕新貸款之清償之方式給付，則於被上訴人將許炳裕上開新貸款本息完全清償前，被上訴人所負之買賣價金債務自不能認為已消滅。被上訴人主張其已給付系爭號不動產之全部買賣價金，後續伊或蔡鴻祺有無按期繳納銀行貸款本息，與系爭買賣契約之履行無關云云，並無足取。５、又被上訴人所繳之全部貸款本息如原審原證22、23所示等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第9頁背面），而核之原證22之單據，其中95年8月22日之對帳單記載「7、8月房貸利息47,400元」、96年1月24日之對帳單記載「96年1月房貸利息24,300元」、96年3月22日之對帳單記載「96年2、3月房貸48,600元」、96年9月15日之對帳單記載「8、9月房貸48,600元」、96年11月15日之對帳單記載「10、11房貸48,600元」、96年12月26日之對帳單記載「12月房貸24,300元」、97年2月26日單據記載「1、2月房貸48,600元」、97年3月28日之估價單記載「3月份房貸 24,300元」、97年5月5日之估價單記載「4月房貸24,300 元」、97年5月29日之估價單記載「5月房貸24,300元」、97年6月30日之估價單記載「6月房貸24,300元」、97年7 月26日之估價單記載「7月房貸24,300元」、97年9月30日之估價單記載「8、9月房貸48,600元」、97年12月25日之估價單記載「12月份房貸24,300元」、98年5月14日之對帳單記載「2、3、4、5房貸97,200元」、98年7月27日之對帳單記載「7月房貸24,300元」、99年1月8日之對帳單記載「11月、12月、1月房貸57,900元」、99年7月13日之對帳單記載「6、7月96,500元房貸貸款」（見原審卷三第47至72頁），且其中96年11月15日之對帳單為許炳裕親自簽收（見原審卷三第51頁）。被上訴人陳稱自交屋後許炳裕曾指示其員工陳宏俊或由其本人直接向被上訴人收取上開1050萬元貸款應付本息，應為可取。又被上訴人雖未提出95年1月至6月、95年9至12月、96年4月至7月、97年10 月及11月、98年1月、6月、8月至10月、99年2至5月間之對帳單及估價單，然合約收據約定系爭房地交屋時間為94年12月4日，迄至被上訴人於102年1月提起本件訴訟，已逾7年，被上訴人稱因時間久遠，部分單據業已遺失一節，非無可信。且99年7月13日對帳單既於列扣99年6、7月房貸貨款96,500元後仍有餘額（見原審卷三第72頁），被上訴人主張其於99年7月份前均有依許炳裕告知之金額繳付1050萬元貸款本息，應為可取。６、再查上開1050萬元貸款結算至101年8月4日止，已清償本金2,560,497元、利息1,824,969元，尚餘本金7,939,503 元未清償；另款結算至103年1月8日止，則已清償本金 3,278,652元、利息2,107,196元，尚餘本金7,221,348元未清償；上開貸款還款方式，第一年只付利息不還本，第二年起依年金法計算月付金，按月平均攤還本息，並約定以許炳裕帳戶自動扣繳等情，有安泰商業銀行103年1月14日（103）安法授發字第103700003號函在卷可稽（見原審卷二第144頁），而依原證22單據所列，被上訴人自95年1月至99年7月固已支付1050萬元貸款每期應償還銀行之貸款本息1,313,600元（見原審卷三第46頁），惟依原證23 所示，被上訴人自99年6月至100年12月止一年半時間，另匯付許炳裕之款項僅339,385元（見原審卷三第73頁），且自101年起並無被上訴人匯付貸款本息之資料，且被上訴人亦自承其全部已繳貸款本息如原審原證22、23所示（即上開95年8月22日至99年7月13日對帳單，及99年6月4日至100年12月2日共339,385元之匯款）等語（見本院卷二第9頁背面），足見被上訴人於100年12月2日以後即未繳付1050萬元之貸款本息。「許炳裕抗辯被上訴人有未按期繳清所有付1050貸款本息。」是許炳裕抗辯被上訴人有未按期繳清所有應繳之貸款本息之情形，應為可取。７、又查許炳裕固曾於100年10月13日委由德誠聯合法律事務所發函催告被上訴人依約繳納，然該律師函僅表示「…惟台端自交屋後並未依約繳納房貸利息，僅於提起訴訟前開始繳納數期房貸利息，其餘款項均由許炳裕先生繳納，因台端不按約定日期付款，許炳裕先生委請本律師通知台端應於文到之日起五日內依約定辦理」等語（見本院卷一第194頁），並未明確告知被上訴人積欠應付未付之貸款利息數額。而許炳裕於安泰銀行之00000000000000帳戶，係專用於支付系爭1050萬元貸款本息之帳戶，已據許炳裕陳明在卷（見本院卷二第185頁），並有安泰銀行102年7月8日（102）安法授發字第102000007號函在卷足憑（見本院卷二第174頁），然依上開安泰銀行函文檢送之許炳裕放款當期交易明細表所示，系爭1050萬元自第二年起每期應納之貸款本金及利息之數額均不相同（見本院卷一第175 至178頁），被上訴人又非向安泰銀行為本件貸款之人，則若未經許炳裕告知，應難能明確知悉每期應繳之貸款本息數額。許炳裕雖主張其95年11月以後，有告知被上訴人每月應繳納之金額為3萬餘元云云，惟為被上訴人所否認，許炳裕就此亦未舉證，且許炳裕迄至98年7月仍於對帳單上記載被上訴人應付之房貸金額為24,300元向被上訴人收取（見原審卷三第68頁），而實際上許炳裕自95年12月起每月應繳之貸款本息均逾5萬元，且每期金額均有不同（見本院卷一第174頁背面至第178頁），則許炳裕抗辯被上訴人知悉每期應繳納之金額，即無可取。系爭1050萬元貸款每月應繳之貸款本息數額既不相同，被上訴人於99年7月後又曾中斷給付，則實際上被上訴人應付未付之貸款本息數額，自需許炳裕明確告知，被上訴人始能遵其催告如數給付。而所謂催告係債權人請求債務人就特定債權為給付之意思通知，得準用民法關於意思表示之規定，又意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。是催告自應使債務人知悉債權人請求給付之債權內容，始能生催告之效力。系爭1050萬元貸款每期應繳之貸款本息既非定數，許炳裕上開律師函又未告知被上訴人積欠之貸款本息數額，其催告被上訴人於五日內依約履行，即難認已生催告之效力。許炳裕上開100 年10月13日律師函既不生催告之效力，則其嗣於100年10 月19日以另案之民事補充辯論意旨狀，所為解除系爭買賣契約之意思表示，自亦不生解除契約之效力。是許炳裕抗辯其與被上訴人間之系爭買賣契約，業經其合法解除，為不足取。被上訴人主張許炳裕仍負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務，則為可採。８、至於許炳裕雖辯稱依系爭買賣契約第10條之約定，許炳裕不賣或不照約履行應盡義務時，亦僅係退還已收價款再加倍賠償所收價款同額之損害金與被上訴人，被上訴人之債權已轉換為損害賠償之債，而不得為本件之請求云云。查系爭買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不為給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」（見原審卷一第17頁），係約定如甲方即許炳裕不賣或未依約履行時，應加倍返還已收價金後，始得解除契約，非謂許炳裕不賣或未依約履行時，買方即被上訴人僅可請求加倍返還已付價金，而不得請求許炳裕依約履行，許炳裕執此主張被上訴人之債權已轉換為損害賠償之債，而不得為本件之請求云云，委無足取。（二）許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，是否為通謀虛偽意思表示？１、按民法第87條所謂之通謀虛偽表示，指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第215號判例、98年度台上字第187號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而主張表意人與相對人通謀虛偽而為意思表示者，應負舉證責任（最高法院69年度台上字第102號判決意旨參照）。本件被上訴人主張許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，為通謀虛偽之意思表示，既為許炳裕、楊艷雪所否認，自應由被上訴人就此負舉證之責任。２、被上訴人主張許炳裕既自稱將系爭房地以贈與為由辦理所有權移轉登記予楊艷雪，係為欲將系爭房地移轉予楊艷雪名下，變更為自用住宅後，再移轉登記予被上訴人，可見許炳裕並無將系爭房地贈與楊艷雪之意，則其與楊艷雪間就系爭不動產以贈與為由辦理所有權移轉登記，即屬通謀虛偽云云。查許炳裕主張其係基於與被上訴人之約定及節省土地增值稅之考量，而贈與移轉系爭房地所有權予楊艷雪，被上訴人於100年11月22日檢察官偵查中亦陳稱「許炳裕說要節省增值稅要等到他大陸的老婆拿到身分證之後，要先過給他太太，再過給我，可以節省稅金」等語（見本院卷一第52頁背面），足見許炳裕確曾與被上訴人約定，由許炳裕先將系爭房地所有權移轉予其配偶，再由其配偶移轉予被上訴人。查楊艷雪於100年10月12日與許炳裕結婚前之97年12月10日即已取得我國之身分證，有戶籍謄本及戶役政連結作業系統楊艷雪國民身分證異動資料在卷可稽（見原審卷二第134頁、本院卷三第7頁），又被上訴人於100年另案訴請許炳裕辦理系爭房地所有權之移轉登記，經臺灣臺北地方法院以100年度重訴字第681號審理並於100年9月30日言詞辯論終結，並於同年10月28日為許炳裕敗訴之判決，有該判決書在卷可稽（見原審卷一第20至24頁），許炳裕則於另案第一審判決前之100年10月16日就系爭房地與楊艷雪訂立贈與移轉契約書，並於100年10 月28日辦理系爭房地所有權移轉登記於楊艷雪完竣，有土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書，及土地及建物登記簿謄本在卷足憑（見原審卷三第11至22頁、卷一第36、39頁），且於另案審理中，曾於100年 10月19日以另案之言詞辯論意旨狀之送達向被上訴人為解除契約之意思表示，亦有許炳裕100年度重訴字第681號 100年10月19日許炳裕民事補充辯論意旨狀在卷可按（見本院卷一第196至197頁）。又許炳裕嗣並未依另案第一審判決，將系爭房地所有權移轉予被上訴人，且對之提起第二審上訴，亦有本院100年度重上字第803號判決在卷可按（見原審卷一第25至33頁），許炳裕既已向被上訴人為解除契約之意思表示，且於另案第一審判決後，未依判履行並提起第二審上訴，足見許炳裕斯時並非為了將系爭房地所有權移轉予被上訴人，而先贈與移轉予楊艷雪，應堪認定，其於本院抗辯將系爭不動產贈與移轉予楊艷雪係為履行與被上訴人之約定，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。則被上訴人逕以許炳裕於本件陳稱其將系爭房地贈與移轉登記予楊艷雪，係為於楊艷雪名下變更為自用住宅後，再移轉登記予被上訴人云云，主張許炳裕與楊艷雪就系爭房地之贈與及移轉所有權登記之債權與物權行為，均為屬通謀虛偽之意思表示，即難憑採。３、再查，夫妻間贈與不動產，為夫妻二人對於財產、家庭財務之處分及規劃，本為法之所許，且屬憲法所保障人民財產權之一環，若無實據，尚難以夫妻之一方與之有財產之紛爭，即得逕指為通謀虛偽。本件被上訴人未舉證許炳裕與楊艷雪間就系爭房地所有權之贈與及移轉，有如何故意互為不符真意之表示，並相與為非真意之合意之事實，已難信採。況許炳裕縱係為節省土地增值稅，而於處分前，先將系爭房地所有權移轉予楊艷雪，若無其他實據，亦僅能認其二人合意由楊艷雪取得所有權並為處分，而難認許炳裕必無贈與移轉系爭房地所有權之真意，且與楊艷雪亦無受贈取得系爭房地所有權之真意。本件楊艷雪於100年 10月28日受贈登記取得系爭房地所有權逾半年後，始於 101年7月間為李文生設定系爭抵押權，及訂約出售系爭房地，被上訴人就其主張復未能舉證，則上訴人抗辯許炳裕與楊艷雪二人就系爭房地所有權之贈與移轉之行為均真正，非屬通謀虛偽之意思表示，應堪信取。（三）系爭抵押權有無擔保債權存在？許炳裕與楊艷雪、李文生間設定系爭抵押權及買賣移轉系爭房地所有權行為是否為通謀虛偽？１、查許炳裕於100年10月16日將系爭房地以夫妻贈與方式移轉登記與楊艷雪，嗣許炳裕與李文生於101年7月5日簽訂債務協調契約書，由楊艷雪為許炳裕之連帶保證人，同意提供系爭房地為李文生設定抵押權，並為流抵之約定，楊艷雪並於101年7月10日以系爭房地設定系爭抵押權予李文生，用以擔保許炳裕對李文生之債務，並為流抵之約定，101年7月24日楊艷雪再與李文生簽立不動產買賣契約書，將系爭房地售與李文生，有債務協調契約書、抵押設定契約書、不動產買賣契約書、土地登記申請書在卷可稽（見本院卷一第64頁至67頁、原審卷一第136至139頁）。２、上訴人主張許炳裕於100年12月16日向李文生借款1300萬元，簽立借據並開立支票號碼ED0000000至ED0000000號八紙支票用以清償，經李文生提示兌領，嗣許炳裕於101年3月8日再向李文生借款1300萬元，並交付李文生支票號碼 ED0000000至ED0000000號八紙支票，並逕以100年12月之借據稍修改作為新借款契約，許炳裕又另向李文生借款 400萬元，而交付李文生ED0000000、ED0000000、ED0000000號三紙支票，合計許炳裕共向李文生借款1700萬元；嗣因許炳裕無力清償，乃與李文生簽立債務協調契約書，並以系爭房地設定系爭抵押予李文生等語。被上訴人則主張許炳裕與李文生間並無所謂1700萬元借貸關係存在，依其等之資金給付流程，事實上是先由許炳裕開立支票予李文生，經李文生於其自己、陳林群或林芳蘭兌現後，再由渠等分別匯回許炳裕帳戶中，詳如附表三所示，系爭抵押權無擔保債權存在等語。３、查李文生主張許炳裕於101年3、4月間向李文生借款1300 萬元及400萬元，合計1700萬元，李文生乃自行或經由訴外人陳林群、林芳蘭匯付如附表一所示之1700萬元予許炳裕，許炳裕則開立如附表二所示ED0000000、ED0000000、ED0000000～ED0000000之10紙支票交付李文生以為擔保，至於附表三所示ED0000000、ED0000000及ED0000000至 ED0000000號10紙支票，則是許炳裕於100年12月借款1300萬元及400萬元時所交付等情，已據其提出借據、附表二之支票、李文生台灣銀行木柵分行存摺內頁、林芳蘭永豐銀行深坑分行存摺內頁、及許炳裕華南銀行存款往來明細表暨對帳單影本為證（見原審卷一第178至182頁、本院卷一第88至92頁）。而李文生主張許炳裕有於100年12月向其借款1300萬元及400萬元乙節，為許炳裕所是認，1300 萬元借款部分，並有101年3月借款借據修改前之記載足憑（見本院卷一第57頁），且李文生主張其自其台灣銀行木柵分行000000000000號帳戶於：①100年12月14日轉帳100萬元至許炳裕營之德錩公司華南銀行帳戶、②100年12月 20日轉帳100萬元至許炳裕華南銀行帳戶、③100年12月21日轉帳200萬元至德錩公司永豐銀帳戶、④100年12月27日轉帳200萬元至德錩公司永豐銀行帳戶、⑤100年12月29日帳轉200萬元至許炳裕永豐銀行帳戶，合計800萬元部分，有台灣銀行木柵分行檢送之李文生帳戶往來明細資料在卷可稽（見本院卷二第62頁），另李文生主張其有於⑥100 年12月16日存入現金100萬元至許炳裕華南銀行南內湖分行帳戶、⑦100年12月22日自李文生永豐銀行深坑分行 00000000000000號帳戶轉存200萬元入許炳裕華南銀行南內湖分行帳戶、⑧100年12月26日存入現金400萬元至許炳裕華南銀行南內湖分行帳戶、⑨100年12月30日自林芳蘭轉存200萬元至許炳裕華南銀行南內湖分行帳戶，亦有依華南銀行南內湖分行檢送之許炳裕帳戶往來明細表在卷足憑（見本院卷二第87頁背面至第88頁、本院卷一第138至 147頁），並為許炳裕所是認。上訴人主張許炳裕於100年12月向李文生借款1300萬元及400萬元，而交付附表三所示支票以為清償，嗣再於101年3月以附表二所示支票向李文生借用同額款項，李文生則以附表三支票兌現之票款，依附表一所示匯付許炳裕以為借款之交付，許炳裕與李文生於100年12月至101年3月間之借款還款情形如附表四所示，應非無據。４、被上訴人雖抗辯上訴人所謂李文生於100年12月借予許炳裕之款項，亦係許炳裕先開立ED0000000、ED0000000、及ED0000000至ED0000000共十紙支票交予李文生兌現後，再分別匯回給許炳裕等語。查許炳裕曾開立票期自100年12 月20日至100年12月29日之ED0000000至ED0000000八紙支票，及101年3月25日ED0000000、101年4月25日ED0000000支票，共十紙支交付李文生，固為許炳裕及李文生所是認，並有上開十紙支票影本在卷可按（見本院卷二第25至28頁、第39至40頁），惟上開ED0000000至ED0000000八紙支票面額共1,300萬元，另ED0000000支票面額為167,200元、ED0000000支票面額為160,000元，是上開十紙支票之面額共為1,332萬7,200元，不足1,700萬元，足認李文生於 100年12月匯予許炳裕之1,700萬元，非均源於許炳裕先前交付之支票所兌領之票款。而上開ED0000000及ED0000000支票係用以支付借款利息等情，已據許炳裕陳明在卷（見本院卷二第13頁），並為李文生所不爭執。核以此二紙支票面額僅十幾萬元，與其餘借款支票面額均為50萬元以上且為50萬元之倍數觀之，許炳裕主張此二紙支票係為給付利息之用，非無可取。準此，李文生於100年12月間借予許炳裕之1,700萬元，其中許炳裕有先交付支票供李文生兌現部分僅1,300萬元，其餘400萬元則是李文生另行支付借予許炳裕。則上訴人主張許炳裕交付李文生ED0000000 面額100萬元，及ED0000000面額300萬元二紙支票，向李文生借款400萬元，嗣此二紙支票兌現後，又於101年3月再向李文生借款400萬元，而交付ED0000000號面額50萬元、ED0000000號面額50萬元、及ED0000000面額300萬元支票以為清償之擔保，嗣因ED0000000、ED0000000、ED0000000三紙支票未兌付，而列於附表二李文生持有許炳裕未兌現支票明細表中，許炳裕確有積欠李文生此400萬元借款債務，應為可採。５、至於上開ED0000000至ED0000000八紙支票面額共1,300萬元部分，上訴人主張許炳裕早於100年9月間即曾向李文生借款1300萬元，經李文生於：⑴100年9月7日自其台灣銀行帳戶匯款150萬元予德錩公司、⑵100年9月20日自其永豐銀行帳戶轉帳200萬元予德錩公司、⑶100年9月21日自其永豐銀行帳戶領出現金400萬元予許炳裕、⑷100年9月 26日自其永豐銀行帳戶轉帳200萬元予德公司、⑸100年9 月28日自其永豐銀行帳戶轉帳1,571,700元予德錩公司、 ⑹100年9月29日自其台灣銀行帳戶轉帳200萬元予德錩公司，合計13,072,700元，許炳裕則交付上開ED0000000至 ED0000000面額合計1300萬元之8紙支票以為清償，及簽發ED0000000、ED0000000二紙支票給付借款利息等語，並提出李文生永豐銀行深坑分行00000000000000帳戶存摺存款歷史往來明細、李文生台灣銀行木柵分行000000000000帳戶存摺內頁、德錩企業股份有限公司華南銀行忠孝東路分行000000000000帳戶存款往來明細表暨對帳單為證（見本院卷二第199至204頁）。被上訴人雖抗辯上列⑶100年9月21日提領現金400萬元交付許炳裕，並無事證可據，而⑴ 、⑵、⑷、⑸、⑹五筆款項均係轉入訴外人德錩企業有限公司（下稱德錩公司）帳戶，與許炳裕無關云云。查李文生確有於⑶100年9月21日自其永豐銀行深坑分行帳戶提領400萬元，雖並無匯入許炳裕相關帳戶之記載，（見本院卷二第202、203頁），同日許炳裕及德錩公司銀行帳戶，亦無相對應之金額存入（見本院卷二203頁、卷三第119頁），惟許炳裕並不否認有收受此400萬元，陳稱其華南銀行帳戶有於100年9月30日、100年10月7日分別存入279萬元、108萬5,000元，合計3,875,000元，其餘12萬5,000元則供其他費用支出等語，並提出其華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單為憑（見本院卷三第119頁），難認必屬虛妄。且李文生確匯上開⑴、⑵、⑷、⑸、⑹所示合計 907萬2,700元之款項至德錩公司華南銀行忠孝東路分行帳戶，有李文生永豐銀行深坑分行00000000000000帳戶存摺存款歷史往來明細、李文生台灣銀行木柵分行000000000000帳戶存摺內頁、德錩企業股份有限公司華南銀行忠孝東路分行000000000000帳戶存款往來明細表暨對帳單在卷可稽（見本院卷二第199至204頁）。而德錩公司為許炳裕所經營之公司，已據上訴人陳明在卷，且為被上訴人所未爭執（見本院卷三第162頁），則李文生稱其係依許炳裕之指示，而將許炳裕所借款項匯至德錩公司帳戶以為交付，非無可信。且此部分亦查無許炳裕有先簽發交付李文生同額支票供其兌領之情形，則上訴人主張許炳裕係於100年9月向李文生借款1,300萬元所交付之ED0000000至ED0000000支票兌現後，又於100年12月間交付ED0000000至ED0000000八紙支票向李文生再借1,300萬元，嗣再於101年3月間交付ED0000000至ED0000000八紙支票再次向李文生借用 1,300萬元，嗣因ED0000000至ED0000000八紙支票未兌付，因而積欠李文生ED0000000至ED0000000支票面額所示之1300萬元借款債務，非無可採。６、被上訴人雖又以李文生自承許炳裕自100年7月27日起曾交付25紙支票金額合計745萬8,400元予李文生為客票貼現，抗辯縱認李文生上開匯入德錩公司之款項為交付許炳裕之借款，亦因許炳裕交付上述25紙支票而清償完畢云云，惟上開李文生匯予德錩公司之款項合計907萬2,700元，而許炳裕於100年7月27日起交付李文生之25紙支票面額僅745 萬8,400元，且其中245萬元之票期為100年8月份，在李文生交付100年9月借款之前，有上開25紙支票影本在卷足憑（見本院卷二第32至36頁），難認與許炳裕100年9月間向李文生借款之清償有關。被上訴人抗辯李文生100年9月匯予德錩公司之借款，許炳裕已以該25紙支票清償完畢，應非可取。７、綜上，許炳裕既於100年9月間以ED0000000至ED0000000八紙支票向李文生借款1,300萬元，於上開支票兌現後，於 100年12月間再以ED0000000至ED0000000八紙支票向李文生借款1,300萬元，嗣再於上開八紙支票兌現後之101年3 月間，以ED0000000至ED0000000八紙支票再次向李文生借款1300萬元；許炳裕另以101年2月29日期ED0000000號面額100萬元及101年3月15日期ED0000000號面額300萬元二紙支票向李文生借款400萬元，嗣又於此二紙支票兌付後，再以101年6月5日期ED0000000面額50萬元、101年6月12日期ED0000000面額50萬元、101年6月27日期ED0000000面額300萬元三紙支票，再向李文生借款400萬元，而此三紙支票，及前開ED0000000至ED0000000八紙支票均未兌付，既如前述，則上訴人主張李文生對於許炳裕有1700萬元之借款債權存在，即屬非無據。李文生對於許炳裕既有上開借款債權存在，則楊艷雪於為擔保許炳裕對於李文生借款債務之清償，101年7月10日以系爭房地為李文生設定之系爭抵押權，自有其擔保之債權存在。被上訴人主張系爭抵押權無擔保之債權存在，即非可採。８、李文生對於許炳裕既有債權存在，則其二人簽立債務協調契約書，並由楊艷雪將系爭房地設定系爭抵押權予李文生用以擔保許炳裕債務之清償，及嗣與李文生簽立不動產買賣契約書將系爭房地售予李文生，並辦理所有權移轉登記，即均難認係屬通謀虛偽。是則被上訴人以系爭抵押權無保證債權存在，主張楊艷雪與李文生間設定系爭抵押權，及買賣移轉系爭房地所有權行為均為通謀虛偽意思表示，亦無可取。（四）許炳裕與楊艷雪間就系爭房地之贈與及所有權移轉登記行為，及楊艷雪與李文生間設定系爭抵押權，及買賣移轉系爭房地所有權行為，既均非為通謀虛偽意思表示，則被上訴人先位聲明，主張上訴人上開行為均屬無效通謀虛偽之意思表示，而依民法第87條、第113條、第242條、第767 條第1項規定，請求確認系爭抵押權無擔保債權存在，李文生應塗銷系爭抵押權設定登記，及與楊艷雪間買賣系爭房地之所有權移轉登記，回復登記為楊艷雪名下，並代位許炳裕請求楊艷雪將系爭房地以夫妻間贈與之移轉登記塗銷，回復登記至許炳裕名下，即非有理。又侵權行為之成立，須有不法侵害行為存在，而夫妻間贈與不動產本為法之所許，且許炳裕先將系爭房地移轉予其配偶即楊艷雪，原為被上訴人所同意，雖嗣許炳裕未依約移轉系爭房地所有權予被上訴人，核亦僅屬債務不履行之範疇，而楊艷雪與李文生間設定系爭抵押權、簽立不動產買賣契約，及移轉系爭房地所有權之行為，亦難認有何不法或違背善良風俗之情形，被上訴人主張上訴人構成共同侵權行為，其得依民法第184條第1項、第185條第1項、第213條第1項規定，請求確認系爭抵押權無擔保債權存在，李文生應塗銷系爭抵押權設定登記，及與楊艷雪間買賣系爭房地之所有權移轉登記，回復登記為楊艷雪名下，楊艷雪應將系爭房地以夫妻間贈與之移轉登記塗銷，回復登記至許炳裕名下，亦難認為有理由。（五）又許炳裕與楊艷雪間就系爭房地之贈與及所有權移轉登記行為，既非通謀虛偽，被上訴人並不得依民法第87條第1 項、第113條，請求楊艷雪應將系爭房地以夫妻間贈與之移轉登記塗銷，回復登記至許炳裕名下。且被上訴人並非楊艷雪之債權人，被上訴人亦無從逕依民法第244條第2項代位楊艷雪，聲請撤銷楊艷雪與李文生間，設定系爭抵押權及買賣移轉系爭房地所有權之行為。又被上訴人雖為許炳裕之債權人，惟許炳裕將系爭房地贈與移轉予楊艷雪既非通謀虛偽，許炳裕即非楊艷雪之債權人，且楊艷雪以系爭房地設定系爭抵押權予李文生以擔保許炳裕對於李文生借款債務之清償，及出售系爭房地予李文生以其價金抵償許炳裕對於李文生之借款債務，於許炳裕並無不利，亦不符民法第244條第2項「債務人（楊艷雪）所為有償行為有損害於債權人（許炳裕）」之要件，被上訴人亦無從代位許炳裕聲請撤銷楊艷雪與李文生間，設定系爭抵押權及買賣移轉系爭房地所有權之行為，請求李文生塗銷系爭抵押權，及買賣之所有權移轉登記。準此，被上訴人第一備位聲明，依民法第87條第1項、第244條第2項、第4項規定，聲請撤銷楊艷雪與李文生間，設定系爭抵押權及買賣移轉系爭房地所有權之行為，請求李文生塗銷系爭抵押權設定登記，及與楊艷雪間買賣系爭房地之所有權移轉登記，回復登記為楊艷雪名下，暨請求楊艷雪將系爭房地以夫妻間贈與之移轉登記塗銷，回復登記至許炳裕名下，即非有據。（六）許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，是否有害於被上訴人之債權？被上訴人可否依民法第244條第1項規定，請求撤銷其等間夫妻贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並依同條第4項規定，請求李文生塗銷系爭抵押權登記，及系爭房地之所有權移轉登記，回復登記至楊艷雪名下，及請求楊艷雪應塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下？１、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。而是否有害及債權，應以債務人行為時定之，亦即有害於債權之事實，須於行為時存在。本件許炳裕於100年10月13日將系爭房地無償贈與楊艷雪，並於同年月28日辦理所有權移轉登記完竣，惟在此之前許炳裕於100年9月即因資金需求而向李文生借款1300萬元，而交付票期分別為100年12月15日、 15日、16日、20日、24日、26日、29日、30日，支票號碼ED000000 0至ED0000000八紙面額共1300萬元之支票，以為清償，已如前述，是許炳裕於贈與移轉系爭房地予楊艷雪時，對李文生負有1300萬元之借款債務未清償，應堪認定。又斯時許炳裕名下雖另有公告現值1549萬9500元之台北市○○區○○路000號房地，惟其上已有永豐銀行最高限額1億90萬元之第一順位抵押權、訴外人林美江最高限額2200萬元之第二順位抵押權；另許炳裕所有公告現值共408萬元之屏東縣東港鎮東港段819-4、819-20、819-27、819-28、819-29地號土地上，亦均經訴外人中租迪和股份有限公司設定本金最高限額各為240萬元之第一及第二順位抵押權、及訴外人建華租賃股份有限公司之本金最高限額580萬元之第三順位抵押權，僅其所有公告現值101萬 6000元之屏東縣○○鎮○○段00000○000000地號二筆土地上沒有設定負擔，此有其財產明細表、財產清冊、土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第52至71頁）。是許炳裕於贈與移轉系爭房地所有權予楊艷雪時，雖另有價值共3059萬9500元之不動產，但其上共設有1億3350萬元之最高限額抵押權，遠逾其不動產之價值，且對於李文生負有1300萬元之借款債權，足見許炳裕於100年10月28 日將系爭房地贈與移轉予楊艷雪後，非但已無法移轉系爭房地所有權予被上訴人以履行系爭買賣契約，且其資力亦已不足以賠償被上訴人因此所受損害，則許炳裕將系爭房地所有權贈與移轉予楊艷雪之行為，自屬有害於被上訴人之債權。２、再按債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。民法第244 條第3項固有明文。惟按增訂民法第244條第3項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀修法旨意即明。然於債務人違反給付特定物為標的債權（特定債權）之履行，而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償損害，或其所為之無償行為，將引致不足賠償損害而有害及債權者，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，此時該特定債權之債權人，自得行使民法第244條之撤銷權，並不以債務人陷於無資力為要件（最高法院101年台上字第 1753號判決意旨參照）。許炳裕於100年10月28日將系爭房地贈與移轉予楊艷雪後，非但已無法移轉系爭房地所有權予被上訴人以履行系爭買賣契約，且其資力亦已不足以賠償被上訴人因此所受損害，既如前述，則依上說明，被上訴人自得依民法第244條第1項規定，行使其撤銷訴權。上訴人抗辯許炳裕將系爭房地贈與移轉予楊艷雪，未有害於被上訴人之債權，且被上訴人之債權係以特定物為標的物，依民法第244條第3項規定，不得行使同條第1項之撤銷訴權，為不足取。３、又按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。而所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算。上訴人雖抗辯被上訴人行使撤銷權已逾民法第245條所定之除斥期間云云，惟為被上訴人所否認。查被上訴人於100年7月6日提起另件訴訟，請求許炳裕移轉系爭房地所有權，許炳裕則另件訴訟第一審100年9月30日言詞辯論終結判決後之100年10月16日與楊艷雪訂立夫妻贈與移轉契約，並於100年10月28日另件第一審判決當日完成所有權移轉登記，有土地與建物登記簿謄本及另件第一審判決在卷可稽（見原審卷一第20至24頁、第36至39頁），惟101年4月24日另件第二審判決仍以系爭房地登記於許炳裕名下，且許炳裕應移轉系爭房地所有權予被上訴人，而判決駁回許炳裕之上訴，亦有另件第二審判決在卷足憑（見原審卷一第25至33頁）。酌之被上訴人提起另件訴訟之目的即在請求許炳裕移轉系爭房地所有權，若許炳裕於訴訟中將系爭房地所有權移轉予他人，被上訴人即難逕以其原訴達成其訴訟之目的，是若其知悉許炳裕已將系爭房地所有權移轉予他人，當無放任不管，不採取必要行動維護自身權之理，足認法院及被上訴人迄至另件第二審判決時，猶不知許炳裕已將系爭房地所有權移轉予楊艷雪。而被上訴人於102年1月4日提起本件訴訟時所附者為101年7 月19日列印之土地及建物登記簿謄本（見原審卷一第36至39頁），且被上訴人前曾持101年7月19日列印之系爭房地登記資料時，對楊艷雪及李文生聲請假處分，經原法院於101年8月10日以101年度全字第1757號假處分裁定，禁止楊艷雪就系爭房地為讓與、出租、設定抵押權或其他一切處分行為，暨禁止李文生就系爭抵押權為讓與、出租、設定抵押權或其他一切處分行為；嗣被上訴人發現系爭房地所有權已於101年8月10日移轉予李文生，乃再於101年8月14日聲請對李文生為假處分，經原法院於101年8月27日以101年度全字第1917號裁定准予假處分，禁止李文生就系爭房地為讓與、出租、設定抵押權或其他一切處分行為等情，亦經本院調取上開假處分卷查閱無訛，並有原法院 101年度全字第1757號、101年度全字第1917號假處分裁定在卷可稽（見原審卷三第89至94頁、卷一第48至51頁）。被上訴人既於101年7月間調閱系爭房地登記資料後，隨即對楊艷雪及李文生聲請假處分，則被上訴人主張其係於 101年7月間調閱系爭房地登記簿謄本始發現許炳裕早將系爭房地已移轉予楊艷雪，其於102年1月4日提起本件訴訟未逾1年之除斥期間，應堪信採。４、又按債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第4項定有明文。李文生雖抗辯其並不知悉許炳裕與楊艷雪間之贈與移轉之無償行為有得撤銷之原因，被上訴人不得依民法第244條第4項本文之規定為主張云云。惟查，李文生與許炳裕簽立債務協調契約書、設定系爭抵押權及與楊艷雪簽立不動產買賣契約書移轉系爭房地所有權，均在101年4月24日另件第二審判決許炳裕應移轉系爭房地所有權予被上訴人之後，有另件第二審判決書、李文生與許炳裕間之債務協調契約書、系爭抵押權設定契約書及李文生與楊艷雪間不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第25至32頁、第136 至139頁、本院卷第64至66頁），而李文生買受系爭房地，非但未辦理點交，且於買賣契約書第16條其他約定事項4載明「本標的現有第三人占用中，賣方應負責排除其占有情形」（見原審卷一第193頁），可認許炳裕因系爭房地與被上訴人涉有訟爭，系爭房地並於被上訴人占有中之事實，應為李文生所明知或可得而知。又許炳裕於101年3月向李文生借款1300萬元及400萬元時所交付ED0000000、ED0000000、ED0000000至ED0000000十一紙支票之發票日分別為101年6月5日、12日、17日、7月4日、10日、17日、24日、31日、8月7日、14日、21日，如附表一所示，亦即其借款之清償期於101年8月21日始全部屆至，惟李文生與許炳裕於1700萬元借款債務僅ED0000000、ED0000000、ED0000000、ED0000000四紙支票面額共550萬元借款清償屆至之101年7月5日即簽立債權協調契約、設定系爭抵押權為流抵之約定，並將擔保債權確定日期提前至101年8月4日（見原審卷一第140頁），嗣又於1700萬元借款債務尚有ED0000000至ED0000000四紙面額共800萬元未屆清償期之101年7月24日，即與楊艷雪簽立系爭房地之不動產買賣契約書（見原審卷一第194頁），李文生與許炳裕、楊艷雪之急於處分、移轉系爭房地所有權之情，可見一斑。是李文生對於許炳裕、楊艷雪有意以設定抵押權為流抵約定及買賣移轉系爭房地所有權之方法，脫免、阻礙債權人之請求、追償乙節，亦難諉為不知。況與系爭房地同區段即台北市大安區忠孝東路四段屋齡29.5年，建物坪數59.6坪之電梯大樓，於101年7月之成交價於扣除停車位價格400 萬元後，為4958萬元，而系爭建物為51.64坪，原法院101年度全字第1757號裁定因而計算系爭房地之價值為4295萬8232元，載明於原法院101年度全字第1917號假處分裁定（見原審卷三第92頁），惟李文生與楊艷雪間之買賣契約所約定系爭房地之售價為2050萬元（見原審卷一第191頁），非但不及假處分法院認定價格之半數，甚至少於許炳裕與李文生間債務協調契約書第5條「關於本擔保物之流抵價格，雙方同意約定為新台幣貳仟壹佰萬元整」之約定（見原審卷一第187頁），顯低於一般行情，非有特殊情況當不致於此。參以許炳裕於100年9月間即向李文生借款1300萬元，且於100年12月、101年3月連續二次還款後再借同額款項，又另借400萬元，嗣又出售系爭房地抵償，足認許炳裕資金不足無力清償債務之情，亦為李文生所明知。而於辦理系爭房地買賣移轉之過程中，縱未經許炳裕告知，李文生亦已自土地及建物登記簿之記載，得悉當時楊艷雪名下系爭房地，係與許炳裕間夫妻贈與而來。準此，李文生既明知許炳裕已無力清償其債務，又就系爭房地與人涉訟，卻將系爭房地以夫妻贈與無償移轉予楊艷雪，則其對於許炳裕贈與楊艷雪系爭房地之無償行為，將有害於許炳裕其他債權人乙節，應為李文生所明知，自堪認定。李文生抗辯其並不知悉許炳裕與楊艷雪間之贈與移轉之無償行為有得撤銷之原因，為無足取。５、按債務人所為之無償法律行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。而本於贈與行為所為之物權行為，解釋上亦在得撤銷之列（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照），許炳裕贈與及移轉系爭房地所有權予楊艷雪之行為，既有害於被上訴人之債權，則被上訴人依民法第244條第1項規定，聲請撤銷許炳裕與楊艷雪間就系爭房地所為贈與之債權行為，及本於贈與所為移轉所有權之物權行為，自屬有據。又依同條第四項「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」之規定，債權人亦得直接基於撤銷權一併主張，請求受益人或轉得人塗銷所有權移轉登記等以回復原狀，而毋需另依代位權之規定代位債務人為請求。則被上訴人併依民法第244條第4項規定，請求李文生塗銷系爭抵押權登記、塗銷系爭房地之所有權移轉登記回復登記至楊艷雪名下，及請求楊艷雪塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下，自屬有據。七、綜上所述，許炳裕之解除契約不合法，仍負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務，許炳裕將系爭房地以贈與為原因移轉登記予楊艷雪，及楊艷雪以系爭房地為李文生設定系爭抵押權，暨買賣移轉系爭房地所有權予李文生之行為，均非通謀虛偽之意思表示，且系爭系爭抵押權亦非無擔保債權存在。惟許炳裕將系爭房地贈與移轉予楊艷雪之行為有害於被上訴人之債權，且許炳裕與楊艷雪間就系爭房地所有權之贈與移轉有得撤銷之原因，為李文生所知悉。從而，被上訴人第二備位聲明，依民法第244條第1項規定，請求撤銷許炳裕與楊艷雪間夫妻贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並依同條第4項規定，請求李文生塗銷系爭抵押權登記，及系爭房地之所有權移轉登記，回復登記至楊艷雪名下，及請求楊艷雪應塗銷與許炳裕間之所有權移轉登記，回復登記至許炳裕名下，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，以供擔保為條件為准、免假執行之宣告，所持理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。兩造上訴及附帶上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，爰均予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 11 日民事第五庭審判長法官張靜女法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 10 月 11 日書記官董曼華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上字第146號

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