104年度重上字第541號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：106 年 11 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第541號上　訴　人　威奈聯合科技股份有限公司法定代理人　陳泮鋒訴訟代理人　葉建廷律師複代理人　　黃任顯律師被上訴人　　川飛能源股份有限公司法定代理人　謝秀娟訴訟代理人　苗繼業律師吳世敏律師備位被告　　林作英訴訟代理人　葉建廷律師複代理人　　黃任顯律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第225號第一審判決提起上訴，本院於106年10月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、本件上訴人之法定代理人已變更為陳泮鋒，有上訴人之公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第24頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第22頁，另出具委任狀，見同卷第102 頁），核無不合，先予敘明。二、按「被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許」，又「第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力(民事訴訟法第448條)，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力」（最高法院98年度台抗字第45號裁定、94年度台上字第283號判決意旨參照）。經查，被上訴人即原告於原審先位之訴求為判命：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）5,080萬8,200元本息；㈡上訴人應給付被上訴人2,142萬6,900元本息；㈢就第2項聲明，原審被告林作英應與上訴人連帶給付之。備位之訴求為判命：上訴人與原審被告林作英應連帶給付被上訴人7,223萬5,100元本息（見原審卷㈢第36頁）。核其性質屬於主觀及客觀預備合併之訴。原審經審理後認被上訴人之先位之訴為一部有理由、一部分無理由，判命上訴人應給付被上訴人1,448萬4,194元本息，駁回其餘先位之訴，且因先位之訴已部分有理由，未就備位之訴加以審酌，嗣上訴人就其敗訴部分提起上訴，揆之前揭說明，被上訴人於原審請求之備位之訴即隨同上訴人之上訴而生移審之效力，爰列原審被告林作英為備位被告。至於被上訴人在原審先位之訴敗訴部分，雖曾提起上訴，惟因不合法經原法院裁定駁回確定（見原審卷㈢第92頁），此部分因未繫屬本院，爰不另行論述，合先敘明。三、本件被上訴人先位之訴，請求上訴人給付部分，其訴訟標的之法律關係為被上訴人與上訴人於民國99年6月11日簽訂工程合約書（下稱系爭合約）第22條第2項後段之約定（見原審卷㈡第225頁、本院卷㈠第119頁、卷㈡第193頁），備位之訴部分則減縮為民法第184條第2項、第28條及公司法第23條規定（見本院卷㈠第117頁反面-118頁、第119頁），併此說明。四、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款固定有明文。惟所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之（本條立法理由參照）。上訴人於第一審係以伊並無違反民法第423條規定情事，被上訴人終止系爭租約，顯無理由云云，為其主要之抗辯理由。而其於第二審所提出之上揭抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推翻第一審法院所為事實上、法律上及證據上之評價。又上訴人之抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果。再當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（104年度台簡上字第29號判決意旨參照）。經查：㈠上訴人於本院第二審訴訟程序提出其對被上訴人有工程款給付遲延利息1,027萬8,925元之債權；為被上訴人代墊向經濟部能源局申請補助款所繳納之保證金579萬4,409元及其遲延利息101萬2,558元之債權；為被上訴人代管電廠所支出之員工薪資238萬2,272元、勞保費14萬2,830元、健保費12萬5,118元、勞工退休金14萬7,492元、交通費24萬6,432元、電廠維修費2萬1,861元之債權（見本院卷㈠第28頁，下合稱系爭抵銷債權），並主張以上開債權抵銷被上訴人本件請求之債權（見本院卷㈠第31頁反面）。兩造就上訴人前揭抵銷抗辯是否違反民事訴訟法第447條第1項本文規定之爭執，已於104年9月11日準備程序期日協議列為爭執事項二，並於言詞辯論期日同意援用（見本院卷㈠第119頁、卷㈡第192頁反面），先予說明。㈡上訴人主張上開提出抵銷抗辯之防禦方法，符合民法第447條第1項但書第6款規定「如不許其提出顯失公平」（見本院卷㈡第86頁反面-88頁反面）。惟上訴人於原審第一次準備程序期日前之102年1月8日即已委任律師為代理人（見原審卷㈠第123頁），迄至原審於103年12月23日言詞辯論終結，上訴人委任律師參與原審訴訟程序已近2年，卻未於「原審訴訟程序」即原審最後言詞辯論終結前提出上開之抵銷抗辯，此觀原審全卷證自明（見原審卷㈠第1 頁-卷㈣第47頁）。上訴人雖主張其於100年3月11日、103年6月9日先後以存證信函表示行使上開抵銷權，並於原審審理時主張行使抵銷權云云（見本院卷㈡第86頁反面、卷㈠27頁反面-第28頁）。然上訴人之上開存證信函，僅係分別表明解除及終止契約，上訴人無須交付發電設備，及被上訴人有受領電廠之義務，其代被上訴人支出之營業成本等費用，被上訴人應速與其「協商支付」並就原法院100年度簡上字第393號確定判決之本票債權，行使「同時履行抗辯權」等語而已，並無任何「抵銷」及「抵銷金額」之意思表示，有上開存證信函附卷可憑（見原審卷㈠第253頁、本院卷㈠第33-34頁），且上訴人復未能舉證證明其於原審訴訟程序就系爭抵銷債權有主張抵銷之事實，是上訴人上開主張，顯與事實不符。又上訴人之前揭抵銷抗辯為獨立之實體法權利，其原因基礎事實或為工程款之遲延利息；或為代墊保證金、員工薪資、勞健保費、勞工退休金、交通費、電廠維修費之爭執，與本件向經濟部能源局申領之補助款顯然不同，原審之訴訟資料不能全然為上述抵銷債權所利用，上訴人亦未「提出釋明」如不准許其提出此一新防禦方法，將影響系爭抵銷債權之實體法權利之主張及其證據（見本院卷㈡第86頁反面-第88頁反面）。再參以，倘上訴人主張之系爭抵銷債權屬實，亦得另案再向被上訴人請求，退而言之，被上訴人如向上訴人請求給付出售電費等相關債權時（見本院卷㈠第259頁正反面上訴人提出兩造各主張費用之債權），上訴人仍得以系爭抵銷債權主張抵銷，自無嚴重影響上訴人本件權益之虞，亦與維持本事件實質公平無關。又系爭抵銷債權與被上訴人本件請求之債權並非屬雙務契約之對待給付（上訴人之同時履行抗辯並不可取部分，詳後論述），此外，上訴人亦未提出任何即時可供調查之證據，釋明其抵銷抗辯之新防禦方法符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定之事實，揆之前揭說明，自不許上訴人於本院第二審訴訟程序提出上開抵銷之抗辯（上訴人之前揭抵銷抗辯是否可採，不另贅述）。㈢本院雖於104年6月26日受理本事件，惟上訴人遲至104年7月30日始向本院提出上開抵銷抗辯（見本院卷㈠第26-32 頁上訴理由狀），被上訴人收受該書狀後旋於同年8月5日具狀爭執上訴人不得提出該新防禦方法（見本院卷㈠第108-110頁），本院並於104年9月11日準備程序期日即將此列為爭點（見本院卷㈠第119頁），兩造嗣於同年11月10 日合意停止訴訟程序（見本院卷㈠第220頁反面），並續於105年4月12日再行合意停止訴訟程序（見本院卷㈠第245頁反面），復於同年10月11日合意移付調解（見本院卷㈠第297頁），迄於同年12月5日因調解不成立而續行訴訟，併此說明。貳、實體方面一、被上訴人主張：㈠伊與上訴人於99年6月11日簽訂系爭合約，約定由伊繼受上訴人自98年起陸續與高雄市私立國際高級商工職業學校（下稱國際商工）、財團法人和春技術學院（下稱和春技術學院）、東徽企業股份有限公司（下稱東徽企業）、新榮高級中學（下稱新榮中學）、東方技術學院、南亞技術學院等簽訂之太陽能發電系統建置工程合約（下合稱系爭工程，分別時各稱工程名稱），上訴人依約應負責建立系爭工程之太陽能發電系統設計及施工；將發電模組與臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）之電網併聯；「向經濟部能源局申請補助款，並將補助款移轉予伊」；及使伊與各案場所涉及之權利人，就設立之太陽能發電系統簽訂或繼受建築物屋頂裝設太陽能發電模組建置使用或承租使用契約，其工程總價為1億8,975萬9,000元。伊與上訴人復於99年7月13日簽訂工程合約補充協議書（下稱系爭補充協議書），約定國際商工工程、和春技術學院工程、新榮中學工程及東方技術學院工程，應於99年11月2日前完成所有工作項目；東徽企業工程、南亞技術學院工程應於99年12月14日前完工，系爭工程之工程款依工程進度分為簽約訂金款、開工設備款、工程設備款、完工款、驗收工程款等5期支付。㈡伊已依約給付系爭工程簽約訂金款即總價金30%、開工設設備款即總價金20%，合計9,487萬9,500元，而上訴人就系爭工程已向經濟部能源局領取之補助款分別為東徽企業工程2,425萬9,552元；東方技術學院工程1,203萬18元；新榮中學工程166萬8,950元；國際商工工程871萬8,487元（扣除逾期違約金實際核發868萬2,609元）；和春技術學院工程1,126萬4,358元（扣除逾期違約金實際核發1,122 萬9,193元），合計5,794萬1,365元，實際領取5,787萬322元，未依約轉讓予伊。爰依系爭合約第21條第2項後段約定，先位一部請求上訴人應給付5,080萬8,200元本息。㈢伊之前任董事長張德輝、訴外人張維岳、張維軒與上訴人之前任董事長即備位被告為掏空伊之資產，假藉合作發展太陽能發電事業而簽訂系爭合約及系爭補充協議書，因伊與上訴人簽訂系爭合約時，並無資力履行系爭合約，且系爭合約之投資報酬並不豐厚，顯非有利投資；又系爭合約就太陽能發電系統之發電效率及上訴人應負擔之義務，對伊未設有保障條款；上訴人就太陽能事業既無工程實績及履約能力等。再參之上訴人與伊原約定設置之太陽能發電系統之太陽能板為矽晶圓材料，迨伊支付工程款後，上訴人卻改採效率較差之銅銦鎵硒材料。顯見備位被告與伊之前任董事長張德輝及張維岳、張維軒係以系爭合約為不利益交易，違反證券交易法第171條第1項第2款規定之保護他人法律，致伊受有7,223萬5,100元之損害，備位被告應依民法第184條第2項規定賠償損害，且備位被告於上開行為時為上訴人之董事長，應屬公司法所稱上訴人之負責人，上訴人應依民法第28條及公司法第23條規定，與備位被告負連帶損害賠償之責。爰依上開規定，備位請求上訴人及備位被告應連帶給付7,223萬5,100元本息。二、上訴人及備位被告則以：㈠上訴人依系爭合約第21條第2項之約定，應於被上訴人受領電廠後，始有交付經濟部能源局補助款之義務。上訴人已多次通知被上訴人受領電廠，惟被上訴人拒不受領，是給付上開補助款之清償期尚未屆至，被上訴人不得向上訴人請求給付該補助款。上訴人對被上訴人有系爭抵銷債權，被上訴人向上訴人請求上開補助款之同時，亦應給付上訴人系爭抵銷債權，上訴人爰提出同時履行抗辯。縱上訴人應給付上開補助款，惟因被上訴人負欠上訴人系爭工程款4,337萬2,133元，就此應予扣抵。㈡被上訴人支付之工程款，上訴人係用於購置系爭工程相關設備、模組、支付人事及設計等相關費用，被上訴人與上訴人簽訂系爭合約之目的在於取得工程實績及爭取未來較大型發電廠工程之施作機會，利潤多寡並非重點，且系爭合約業經被上訴人詳細評估，並無不合營業常規交易之情形。又被上訴人已同意系爭工程設備之規格變更，被上訴人之員工於99年12月2日驗收新榮中學工程及和春技術學院工程；100年1月11日驗收東方技術學院工程；100年3月3日驗收國際商工工程及東徽企業工程時，均未表示設備規格不符，上訴人既已於100年3月3日全部完工，並經由被上訴人驗收完成，被上訴人不得再向伊請求備位之訴之賠償等語，資為辯解。三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人1,448萬4,194元，及自101年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢備位之訴部分：1.被上訴人之備位之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠駁回上訴人上訴。㈡備位之訴部分：1.上訴人應與備位被告連帶給付7,223萬5,100元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。備位被告則聲明：㈠被上訴人之備位之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷㈠第118-119頁、第142頁、卷㈡第192頁反面-193頁），爰採為本判決之基礎事實：㈠上訴人前於98年9月23日與經濟部能源局、財團法人工業技術研究院簽立「太陽光電發電系統設置補助合約書」（即原審卷㈡第45-51頁），依該合約第8條約定「丙方（即上訴人）於合約有效期間，將本系統全部或一部處分時，應經甲（即經濟部能源局）、乙（即財團法人工業技術研究院）方之同意，如係轉讓於第三人時，其轉讓合約丙方應要求載明丙方本合約履行義務由該第三人承受之，其未載明時以違約論，丙方應給付甲方補助款60%懲罰性違約金」。㈡上訴人與被上訴人於99年6月11日就系爭工程簽訂系爭合約（即原審卷㈠第31-54頁），約定工程總價為1億8,975 萬9,000元。㈢上訴人與被上訴人復於99年7月13日簽訂系爭補充協議書（見原審卷㈠第56-58頁）。㈣依系爭合約及系爭補充協議書約定，扣除星期六、星期日例假、6月16日端午節及8月22日中秋節，「國際商工工程」、「和春技術學院工程」、「新榮中學工程」及「東方技術學院工程」，應於99年11月2日前完成所有工作項目；「東徽企業工程」、「南亞技術學院工程」應於99年12月14日前完成所有工作項目。㈤依系爭合約第5條及補充協議書第5條第2項之約定，將工程款依工程進度分為簽約訂金款、開工設備款、工程設備款、完工款、驗收工程款等5期支付。㈥被上訴人就系爭合約於提起本件訴訟前，已給付上訴人簽約訂金款即總價金30﹪及開工設備款即總價金20﹪，合計9,487萬9,500元（即原審卷㈠第59-63頁）。上訴人並分別簽立到期日99年6月25日、99年7月14日，面額依序為569萬2,770元、379萬5,180元之2紙本票（見原審卷㈡第158-159頁，下合稱系爭本票）交付被上訴人，作為履約保證金。㈦被上訴人曾持系爭本票聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度票字第925號裁定准予強制執行（見原審卷㈡第160頁）。上訴人向被上訴人提起請求確認系爭本票債權不存在訴訟，經原法院以100年度北簡字第3963號及100年度簡上字第393號判決上訴人敗訴確定（見原審卷㈡第278-294頁）。㈧99年9月1日弘基聯合會計師事務所曾製作「99及98年6月30日川飛能源股份有限公司財務報表暨會計師查核報告」（即原審卷㈡第17-20頁）。㈨上訴人於簽訂系爭合約之前，曾委請吳浩銳建築師於99年6月間至被上訴人董事會就本件工程為相關之說明。㈩依經濟部能源局函文（即原審卷㈡第69頁）所示，經濟部已核發予上訴人之經濟部能源局補助款：「東徽企業工程」2,425萬9,552元、「東方技術學院工程」1,203萬18元、「新榮中學工程」166萬8,950元、「國際商工工程」871萬8,487元（扣除逾期違約金實際核發868萬2,609元）、「和春技術學院工程」1,126萬4,358元（扣除逾期違約金實際核發1,122萬9,193元），上訴人實際領取計5,787萬322元。 上訴人與南亞技術學院於98年5月21日簽訂「南亞技術學院太陽能發電模組建置計畫合約書」（即原審卷㈠第210-211頁）。依該合約書第9條規定，上訴人在契約簽訂後一年內完成設置及正常運轉，逾期該合約即失效，雙方無異議解除合約；若有不可歸責於上訴人之事由，雙方得重行議約。 南亞技術學院於99年12月27日曾以台南總字第0990010389號函（即原審卷㈠第64頁）回覆被上訴人，載明與上訴人簽訂之「太陽能發電模組建置計畫」，因未能於99年5月21日建置完成並正常運轉，故合約自動失效等語。五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年9月11日準備程序期日及106年10月26日言詞辯論期間，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷㈠第119頁、卷㈡第193頁，關於爭執事項二部分，已於程序方面三論述，不再贅述）。茲就本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人依系爭合約第21條第2項後段約定，請求上訴人給付能源局補助款於1,448萬4,194元（即原判決命給付本金部分）範圍內，應屬有據： 1.系爭合約第21條第2項約定：「當本工程所有權已移交至甲方（即被上訴人）接收時，甲方委託乙方（即上訴人）施作之太陽能發電模組設備，如甲方有向經濟部能源局申請補助需求者，乙方得協助甲方相關申請事宜，其所衍生之任何費用由甲方自行負擔。如經濟部能源局核准補助本專案設備之補助款，需先撥入乙方帳戶者，乙方於收到經濟部能源局補助款項後3日內將全部補助款項匯入甲方指定之銀行帳戶內。」等情（見不爭執事項㈡），有系爭合約附卷可憑（見原審卷㈠第42頁），是依系爭合約第21條第2項後段約定，被上訴人自得向上訴人請求給付經濟部能源局核准補助系爭合約設備而撥入予上訴人之補助款。 2.經濟部已核發予上訴人之補助款：「東徽企業工程」2,425萬9,552元、「東方技術學院工程」1,203萬18元、「新榮中學工程」166萬8,950元、「國際商工工程」871萬8,487元（扣除逾期違約金實際核發868萬2,609元）、「和春技術學院工程」1,126萬4,358元（扣除逾期違約金實際核發1,122萬9,193元），上訴人實際領取計5,787萬322元等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈩），並有經濟部能源局101年12月14日能技字第10100370630號函附卷可查（見原審卷㈡第69頁），是被上訴人依系爭合約第21條第2項「後段」約定，主張對上訴人有5,080萬8,200元之上開補助款債權，應屬可採。 3.上訴人與被上訴人就系爭工程簽訂之系爭合約，約定工程總價為1億8,975萬9,000元；被上訴人已給付上訴人簽約訂金款即總價金30﹪及開工設備款即總價金20﹪，合計9,487萬9,500元，上訴人則簽立系爭本票交付被上訴人，作為履約保證金。被上訴人嗣持系爭本票聲請高雄地院以100年度票字第925號裁定准予強制執行，上訴人則向被上訴人提起請求確認系爭2紙本票債權不存在訴訟，經原法院以100年度北簡字第3963號及100年度簡上字第393號判決上訴人敗訴確定等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈥、㈦），並有系爭本票、上開裁定書、判決書在卷可參（依序見原審卷㈡第158-159、160、278-294頁），復經本院調閱原法院100年度簡上字第393號事件全卷宗查明屬實。又被上訴人於原法院100年度簡上字第393號事件中，就上訴人主張對其有工程款債權4,337萬2,133元，已主張以上開補助款債權5,785萬6,327元（依不爭執事項㈩所示上訴人實際領取之補助款應為5,787萬322元）予以抵銷，抵銷後為1,448萬4,194元（計算式：5,785萬6,327元－4,337萬2,133元＝1,448萬4,194元）等情，為上訴人所自承（見本院卷㈠第27頁、卷㈡第83頁反面），並有原法院100年度簡上字第393號確定判決附卷可查（見原審卷㈡第322頁反面-323頁即該確定判決第32-33頁），是應生抵銷之效力。再者，上訴人實際上收取之補助款應有5,787萬322元，有如上述，是經抵銷上訴人之系爭工程債權4,337萬2,133元後，被上訴人對上訴人之補助款債權額為1,449 萬8,189元（5,787萬322元－4,337萬2,133元＝1,449萬8,189元），被上訴人依系爭合約第21條第2項後段約定，請求上訴人給付能源局補助款於1,448萬4,194元（即原判決判命給付）範圍內，應屬有據。 4.上訴人辯稱，被上訴人應於受領電廠後，其始有給付上開補助款之義務，因上訴人尚未受領電廠，給付補助款債務之期限尚未屆至，被上訴人不得向其請求給付云云（見本院卷㈡第83頁），為被上訴人所否認。經查： ⑴依前述系爭合約第21條第2項之約定可見： ①上開條項「前段」之約定，為被上訴人於有向經濟部能源局申請補助需求者，上訴人負有得協助申請之協力義務，所生費用由被上訴人自行負擔。 ②上開條項「後段」之約定，係上開申請所獲得之補助款，如係撥入上訴人帳戶時，則上訴人負有於收到款項3日內，依被上訴人之指示將全部補助款匯入指定帳戶內之義務。 ③上開條項「前段」，係約定上訴人得協助被上訴人申請補助之協力義務；「後段」則約定上訴人將所收取之補助款給付予被上訴人之義務。兩者均為上訴人之給付義務，並非上訴人與被上訴人間互為對待給付之關係。 ⑵至於上開條項「前段」，有關系爭工程「所有權移交被上訴人接收時」之約定，僅涉及上訴人是否協助被上訴人申請補助之爭議而已，核與被上訴人依上開條項「後段」請求上訴人給付已收取之補助款無關，亦非屬被上訴人請求上開給付之期限。是上訴人此部分所辯，自無可取。 5.上訴人又辯稱，系爭抵銷債權之請求權基礎為系爭合約第21條第2項，應有同時履行抗辯之適用云云（見本院卷㈡第193頁反面、卷㈠第87頁反面-第88頁），亦為被上訴人否認。經查：系爭合約第21條第2項「前段」係約定上訴人得協助被上訴人申請補助之義務；同條項「後段」則約定上訴人將所收取之補助款給付予被上訴人之義務，兩者並非立於對待給付之關係，有如上述。縱依同條項前段之約定，被上訴人應負擔申請補助所生之費用，且嗣果由上訴人代墊上開費用，惟此乃係上訴人得否另依其他法律關係請求被上訴人給付或返還該等費用之問題而已，核與被上訴人依同條項「後段」約定，得否向上訴人請求給付補助款無涉，亦非屬於對待給付之關係，核與民法第264條第1項規定之同時履行抗辯不符。是上訴人前揭所辯，自無可取。 6.據上，被上訴人依系爭合約第21條第2項後段約定，請求上訴人給付能源局補助款於1,448萬4,194元（即原判決判命給付）範圍內，應屬有據，上訴人以被上訴人尚未接收電廠，清償期未屆至；被上訴人尚未清償系爭抵銷債權而主張同時履行抗辯云云，並不可取。㈡被上訴人主張，原判決命上訴人給付1,448萬234元之部分，上訴人已於原法院103年6月26日言詞辯論期日為認諾，並無可取： 1.按被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，依民事訴訟法第384條之規定，雖應本於其認諾為被告敗訴之判決，但認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力（最高法院32年上字第4784號判例參照）。 2.被上訴人主張上訴人有前揭認諾之行為云云，業據上訴人否認。經查： ⑴原法院103年6月26日言詞辯論筆錄雖記載上訴人之陳述為：「有關爭點一的部分，原告（即被上訴人）已在另案100度簡上字第393號已就能源局補助款及與原告對被告威奈聯合科技股份有限公司的工程款主張互為抵銷，原告主張此金額即無理由。而在另案認定之經濟部能源局補助款5,785萬2,367元而（與）原告的工程款4,337 萬2,133元互為抵銷，所以就差額的部分1,448萬0234元部分我們願意給付，且不爭執被告應給付給原告。」（見原審卷㈢第4頁第8-13行）。惟上訴人實際陳述意旨為，「如果」被上訴人願意依照合約解決，願意給付抵銷後之差額，且不爭執金額應給付予被上訴人等語，此觀上訴人提出之錄音譯文（見本院卷㈡第165-166頁）自明，而該譯文復為被上訴人所不爭執真正（見本院卷㈡第168頁反面第1行）。可見上訴人是以被上訴人「如果」願意依照合約解決，為願意給付上開差額為停止條件，揆之前揭說明，上訴人上開表示，自不生認諾之效力。 ⑵此外，被上訴人復未能提出上訴人就其上開請求確有認諾之積極證據，是被上訴人上開主張，並不足取。㈢按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件被上訴人先位之訴雖非全部無理由，惟被上訴人已陳明「只要先位聲明一部分有理由，即不就備位聲明請求」等語（見原審卷㈢第34頁反面），揆之前揭說明，本院即無須再就被上訴人備位之訴裁判。是兩造就備位之訴即被上訴人依民法第184條第2項侵權行為、公司法第23條及民法第28條，請求上訴人、備位被告連帶給付7,223萬5,100元本息是否有據之爭執，已無審酌之必要，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第21條第2項後段之約定，請求上訴人給付1,448萬4,194元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月11日（見原審卷㈠第112頁）起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 9 日民事第二十庭審判長法官陳雅玲法官吳燁山法官王漢章正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 11 月 9 日書記官鄭信昱附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上字第541號

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