104年度重上字第761號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 08 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第761號上　訴　人　大佳數位娛樂股份有限公司法定代理人　洪鳳偵訴訟代理人　李銘洲律師複代理人　陳宏廷律師訴訟代理人　吳家富被上訴人　台灣家樂福股份有限公司法定代理人　貝賀名（Rami Baitieh）訴訟代理人　王聖舜律師楊敦元律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年6月29日臺灣臺北地方法院102年度北重訴字第16號第一審判決提起上訴，並就返還租金部分為訴之變更，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾萬柒仟肆佰柒拾參元，及自民國一百零二年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。變更之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾參萬陸仟元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾萬柒仟肆佰柒拾參元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。本件上訴人在原審就返還租金新臺幣（下同）470 萬元本息部分，原係依不完全給付之法律關係請求。嗣於本院審理中因兩造租約到期，上訴人乃變更依不當得利之法律關係為請求，核與上開規定無違，上訴人所為之變更應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：兩造於民國99年初簽立商店街設櫃租賃契約（下稱系爭租約），承租被上訴人中原店地下一樓場地（下稱系爭櫃位），經營Go Golf 高爾夫球練習場，開設「打球趣室內高爾夫俱樂部中壢旗艦店」（下稱中壢旗艦店），租期自98年11月20日起至104年1月3日，然自99年4月起，系爭櫃位即發生嚴重之漏水瑕疵，致伊受有機器設備及裝潢損失776萬8,068元、人力費用支出44萬1,680元、營業損失366萬8,577元，伊自得依民法第227條不完全給付之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任。其次，因系爭櫃位有漏水之瑕疵，致無法達到系爭租約原有之使用目的，且無法於約定使用期間為使用收益，伊自得免除系爭租約所約定之租金支付義務，並得依民法第227 條之2、第442條、第435條第1項規定請求酌減每月10萬元之租金，自100年3月起至104年1月止，共計47個月，故被上訴人就其收取之租金470 萬元，自屬不當得利。至系爭租約第12條第7項及第22條第1項前段固約定被上訴人僅負故意及重大過失責任，惟因系爭租約乃定型化契約，被上訴人有社經地位上之優勢，系爭租約第12條第7項及第22條第1項約定，因違反民法第247條之1第1款至第4款規定，自屬無效，縱認有效，然系爭櫃位因年久有老化情形，被上訴人非但不為適時保養，且未管制系爭櫃位上方之車道及停車場之使用，致系爭櫃位上方之開放空間防水設施老化或裂開而漏水，顯然欠缺普通之注意義務，具有重大過失，依系爭租約第12條第7項及第22條第1項之約定，被上訴人仍應負損害賠償責任。爰依民法第227 條不完全給付、第179 條不當得利之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人1,657萬8,325元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。並願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。二、被上訴人則以：伊對於系爭櫃位之漏水及所致之損害均無故意或重大過失，依系爭租約第12條第7項及第22條第1項約定，不負損害賠償責任，上訴人自無從依民法第227條第1項規定請求損害賠償。其次，上訴人簽訂系爭租約時，並非處於無從選擇締約對象、無從拒絕締約餘地或無從磋商變更等顯失公平之情形，不符合民法第247條之1規定，系爭租約第12條第7項及第22條第1項之約定，自屬合法有效。另伊於系爭租約訂立時所交付之系爭櫃位並無漏水瑕疵，符合正常使用收益之狀態，伊對於系爭櫃位之漏水及上訴人主張之各項損失，均無顯然欠缺普通人注意之行為，並無重大過失。況上訴人迄未就其各項損害負舉證責任。再者，系爭櫃位並無發生任何滅失、價值減少之情事，不符合民法關於酌減租金之規定，且上訴人並未就其每月應減少租金10萬元之計算基準舉證以實其說，伊自無庸返還租金等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並就返還租金部分為訴之變更，上訴及變更之訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,657萬8,325元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人答辯聲明：（一）上訴及變更之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第86頁反面、87頁）（一）上訴人與被上訴人於99年初簽立系爭租約，承租被上訴人中原店（店址設桃園市○○區○○路○段000 號）地下一樓場地，經營Go Golf 高爾夫球練習場，開設中壢旗艦店，租期自98年11月20起至104 年1月3日止，並已分別開立支票支付各期租金完訖。（二）系爭櫃位包含用餐區、食品販賣部、果嶺區、揮桿練習區及VIP-Room8間。（三）系爭櫃位自99年4 月起發生漏水情形，上訴人於101年4月30日（詳原證三）與同年6月1日（詳原證四），兩度發函予被上訴人，其上皆載明「Subject:承租戶櫃位漏水損失補償與漏水維修事宜」。（四）被上訴人於101年3月27日（詳原證五）、5 月12日（詳原證六）、5月29日（詳原證七）、6月23日（詳原證八）、6月26日（詳原證九）、8月30日（詳原證十）分別函覆予上訴人。（五）系爭櫃位受損情況如下: １、用餐區：用餐區天花板有油漆剝落之現象。２、食品販賣部：天花板木製裝潢中央所裝設燈具周圍，皆為漏水之水痕；另櫃台上方之裝潢平台亦有明顯之整排水痕。３、果嶺區：果嶺區上方天花板有多處明顯之水痕，周圍壁紙有剝落之現象。另果嶺表面凹凸不平、佈滿不規則之白色痕跡。４、走道天井：走道天井區上方天花板有明顯之漏水痕跡，三個採光罩中，靠近練習區之第2、3個採光罩周圍之水泥牆壁有明顯之水痕及油漆剝落之現象；靠近VIP-Room 6房外之走道上方排水管周圍有明顯之黃褐色水痕，其下方之走道亦有整片黃褐色水痕。５、VIP-Room 6：VIP-Room 6內部地毯有黑色大範圍水痕及凸起之現象；天花板與牆壁交接處有長條狀之黃色水痕，天花板亦有水痕及油漆凸起之現象。６、VIP-Room 8：VIP-Room 8門前區域有3 個集水盤，包廂內木製天花板中間所留存通道上方有多個集水盤；天花板有大範圍黑色水痕，包廂內部裝潢拆除；地板上放置有數個水桶以承接天花板漏水，包廂地板凸起受損；天花板之藍色避震泡棉已變形損壞。７、揮桿練習區：揮桿練習區天花板有明顯水痕之及多處水泥、油漆剝落之情形。８、VIP-Room 5：VIP-Room 5天花板左後方木製裝潢有明顯水痕及油漆剝落現象，天花板有油漆皺褶及咖啡色水痕；正上方天花板有凸起膨脹現象。９、VIP-Room 5入口處及女廁入口處：VIP-Room 5 靠近VIP- Room 3之入口處天花板有多處之水痕；另女廁入口處上方有一天井，周圍皆是明顯之水痕及油漆剝落之現象，地板上皆為大範圍之水痕。（六）系爭租約第12條第7 項約定：「對於租賃標的物之裝修、營業設備，以及設櫃位內之商品及其他物品，其風險（包括失竊、非因甲方（即被上訴人）故意或重大過失造成之毀損等）概由乙方（即上訴人）自行承擔，不得向甲方索賠。」；系爭租約第22條第1 項約定：「除因甲方故意（不包括甲方受僱人或使用人之惡意行為）或重大過失所致，如因任何可歸責於甲方之事由，致租賃標的物或專櫃區被迫或必須中斷營業者，當期保證或目標營業額及租金應按中斷期間之比例降低，且中斷期間管理費免付，但甲方不就中斷期間所導致之乙方營業損失及期待利益負損害賠償責任」。（七）上開事項為兩造所不爭執，並有租賃契約、上訴人分別於101年4月30日、同年6月1日發予被上訴人之信函、被上訴人於101年3月27日、5月12日、5月29日、6月23日、6月26日、8月30日分別回覆予上訴人之信函影本、原審103年11月28日保全證據程序筆錄可證（見原審卷第8 至13、26至33、186至187頁），堪信為真實。五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年11月10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第87頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）上訴人可否依民法第227 條不完全給付之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任？１、系爭租約第12條第7項及第22條第1項約定，是否符合民法第247條之1第1款至第4款規定而屬無效？被上訴人得否主張依系爭租約第12條第7項及第22條第1項前段之約定，免負損害賠償之責？（１）按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247 條之1第1款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。蓋任何法律之規定，均係立法者在綜合比較衡量當事人之利益狀態後，所預設之價值判斷，乃為維護契約正義與實現公平之體現。縱其為任意規定，亦僅許當事人雙方以其他正當之規範取代之，尚不容一方恣意片面加以排除。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（最高法院104年度台上字第472號判決意旨參照）。（２）查系爭租約內容預先由被上訴人所擬訂，預定與不特定之多數人適用於出租其商店街櫃位之同類契約條款，屬附合契約或定型化契約，而系爭租約第12條第7 項約定：「對於租賃標的物之裝修、營業設備，以及設櫃位內之商品及其他物品，其風險（包括失竊、非因甲方（即被上訴人）故意或重大過失造成之毀損等）概由乙方（即上訴人）自行承擔，不得向甲方索賠」；另第22條第1 項前段約定「除因甲方（即被上訴人）故意（不包括甲方受僱人或使用人之惡意行為）或重大過失所致，如因任何可歸責於甲方之事由，致租賃標的物或專櫃區被迫或必須中斷營業者，當期保證或目標營業額及租金應按中斷期間之比例降低，且中斷期間管理費免付，但甲方不就中斷期間所導致之乙方（即上訴人）營業損失及期待利益負損害賠償責任」（見原審卷第11頁、12頁反面）。明文約定被上訴人僅就其故意或重大過失所造成上訴人之損害負責，免除被上訴人抽象過失責任即善良管理人之注意義務；然出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，復為民法第423 條所明定。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責（最高法院97年度台上字第2307號、99年度台上字第526 號判決意旨參照）。是出租人既負有應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益狀態之主要義務，就此主要義務理應負善良管理人之注意義務，尤其租賃標的物為房屋時，倘因出租人違反善良管理人之注意義務，房屋發生漏水情事致承租人受有損害，出租人自應負債務不履行責任。本件系爭櫃位自99年4 月起發生漏水情形，其後持續有漏水情形，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），並有照片、被上訴人中原店樓管人員紀錄、養護工作日誌在卷足憑（見原審卷第195至216、251至260頁），而被上訴人所屬集團為全球知名之大型連鎖賣場，於網頁資料自承為臺灣第一、歐洲第一、世界第二之零售集團，在臺員工人數達1萬1千人，全球約36萬名員工，被上訴人資本總額46億元，實收資本額11億50萬元，於臺灣尚有29家分公司，營業店數約70家，有網頁資料、公司及分公司基本資料查詢在卷足憑（見本院卷第26至31頁），在市場上具有相當之優勢甚至舉足輕重之地位，故眾多廠商希冀能承租被上訴人賣場商店街之店面櫃位，期盼藉由被上訴人連鎖賣場龐大之集客能力增加各該承租廠商之營業額及能見度；反觀上訴人雖同為法人，然資本額及實收資本額為1,340 萬元，兩者相差懸殊，締約當事人地位並不對等，且系爭租約之文字及內容甚為繁複，上訴人就系爭租約之一般條款難有個別磋商變更之餘地，被上訴人以其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定系爭租約之機會，在繁雜之系爭租約內容中訂定第12條第7項、第22條第1項前段約定，免除其身為出租人所應負之抽象過失責任即善良管理人注意義務，顯係以不合理之方式將其風險分配移歸上訴人負擔，免除並減輕其出租人責任，占取上訴人利益，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平，按其情形自屬顯失公平，揆諸上開說明，上訴人主張系爭租約第12條第7 項及第22條第1項約定符合民法第247條之1第1款規定，並顯失公平而屬無效，即無不合，與上訴人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。（３）被上訴人雖辯稱：上訴人於簽訂系爭租約時，並非處於無從選擇締約對象、無從拒絕締約餘地或無從磋商變更之情況，不符民法第247 條之1規定，且依民法第222條規定之反面解釋可知抽象過失責任得預先免除，其自得依系爭租約第12條第7項及第22條第1項約定，僅就故意或重大過失負損害賠償責任云云。惟被上訴人為跨國連鎖、臺灣第一、歐洲第一、世界第二之零售集團，上訴人僅為本國中小企業，兩造經濟地位差距懸殊，上訴人在訂約之過程中，為求爭取商機，且囿於本身法律專業素養不足，對於內容複雜之系爭租約一般條款，每難有磋商之餘地，若僅因上訴人並非處於無從選擇締約對象、無從拒絕締約餘地或具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障。其次，民法第222 條固僅規定故意或重大過失之責任，不得預先免除，並未就抽象過失責任予以規範，然尚非當然可從反面解釋為抽象過失責任得預先免除，於符合民法第247條之1各款之規定，且顯失公平者，該部分之約定自仍屬無效，被上訴人此部分所辯，即無足取。（４）準此，系爭租約第12條第7項及第22條第1項約定，因符合民法第247 條之1第1款規定，且顯失公平而屬無效，被上訴人尚無從依系爭租約第12條第7項及第22條第1項前段約定，主張其僅就故意或重大過失負損害賠償責任。２、被上訴人有無過失或重大過失？（１）按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務（最高法院86年度台上字第3490號判決意旨參照）。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償（最高法院86年度台上字第1675號判決意旨參照）。（２）系爭櫃位自99年4 月起發生漏水情形，其後持續有漏水情形，至102年5月仍有漏水維修紀錄，有照片、被上訴人中原店樓管人員紀錄、養護工作日誌在卷足憑（見原審卷第195至216、251至260頁），系爭櫃位受損情況詳如不爭執事項㈤所載，並經原審於103 年11月28日至現場履勘作有筆錄（見原審卷第186 頁），其中多處有油漆剝落、壁紙剝落、明顯水痕之現象，營業包廂VIP-Room 8內部裝潢更因此拆除無法營業，是系爭櫃位確因漏水致上訴人無法正常使用、收益，並因此受有損害，被上訴人多次修繕仍無法確實除去及防止系爭櫃位之漏水，難認其已盡應使系爭櫃位能依約定使用、收益之善良管理人注意義務，自具有可歸責之原因即有過失。（３）被上訴人雖辯稱：其對於系爭櫃位之漏水，除連續壁部分因上訴人拒絕配合修繕外，其餘部分均已依維修廠商之建議內容進行修繕，且修繕後即無任何漏水情形云云，並以證人即被上訴人員工林天健、石繡如、竇慶華之證詞、被上訴人中原店樓管人員紀錄、養護工作日誌、估價單、統一發票、照片、簡報為憑（見原審卷第251 至292 頁、本院卷第126至130、148至154頁）。惟上訴人明確陳稱本件係就系爭櫃位天花板漏水部分為請求，並非針對連續壁漏水部分請求（見本院卷第197、209頁反面）。是連續壁部分是否漏水及上訴人有無配合修繕，即與本件無涉。又證人林天健、石繡如、竇慶華雖均證稱系爭櫃位之漏水已依維修廠商建議進行修繕，且修繕後即無任何漏水情形，被上訴人並提出上開書證資料佐證，惟倘若系爭櫃位天花板於修繕後即無任何漏水情形，又何須自99年4 月發生漏水情形起至102年5月，長達3 年期間多次反覆修繕，系爭櫃位亦豈有可能發生如不爭執事項㈤所載之受損情況，且依上開證人所述及被上訴人中原店樓管人員紀錄所載，所謂修繕多係以集水盤方式為之，換言之，即係以集水盤承接天花板漏水，導引至他處排水，避免漏水直接滴落而已，無法徹底根絕系爭櫃位天花板漏水情形，而證人即上訴人店長吳秀容於本院證稱：每次下雨漏水的地方都不一樣，雖裝了很多集水盤，還是會漏，沒有辦法解決問題等語（見本院卷第130 頁反面），堪認被上訴人所為修繕仍無法使系爭櫃位於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，被上訴人此部分所辯，尚無可採。３、如上訴人得請求賠償損害，其所得請求之數額為何？（１）按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第222 號裁判意旨參照）。且租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用、收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用、收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第2369號判決意旨參照）。（２）系爭櫃位自99年4 月起發生漏水情形，其後持續有漏水情形，至102年5月仍有漏水維修紀錄，並有如不爭執事項㈤所載之受損情況，確因漏水而未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，被上訴人並具有可歸責之原因即有過失，已詳如上述。則上訴人就其所受損害請求被上訴人負債務不履行即不完全給付之損害賠償責任，即無不合，茲就上訴人請求之金額分述如下： ①機器設備及裝潢損失部分：上訴人雖主張其受有機器設備及裝潢損失共776萬8,068元，然除其中101 年5月22日53萬6,729元、101年10月4日27萬4,484元、101年12月14日8萬0,010元，合計89萬1,223 元上訴人確有實際支付，有統一發票（見原審卷第229 頁反面、230頁反面、231頁）可證外，其餘金額上訴人僅提出維修單、報價單（見原審卷第219至230頁），尚無從證明其已實際支付此部分之費用，則其此部分請求89萬1,223 元，尚無不合，逾此部分為無理由。至被上訴人雖辯稱開立上開統一發票之特佳光電股份有限公司（下稱特佳公司），其法定代理人為上訴人總經理，故否認其真正，且是否放置於系爭櫃位，受損是否與漏水有關，上訴人並未舉證云云。惟系爭櫃位多間包廂均因漏水而受損，其中VIP-Room 8之包廂內部裝潢並已拆除，包廂地板亦凸起受損，為兩造所不爭執，並有照片在卷足憑（見原審卷第204至209頁），則上訴人主張包廂內之機器設備亦因漏水而受損，尚無不合，且被上訴人並未舉證上訴人除系爭櫃位外，尚有其他營業場所置放相關機器設備，即難僅憑特佳公司法定代理人為上訴人總經理，遽認所開立之統一發票為不實，被上訴人此部分所辯，尚無可取。 ②人力費用支出部分：上訴人雖主張其受有人力費用支出損害共44萬1,680 元，然僅提出其自行計算之報告書（見原審卷第232至233頁），並未提出任何證據資料以實其說，其亦自承並未實際支出此項費用（見本院卷第96頁反面），則其此部分之請求，即有未合，不應准許。 ③營業損失部分：Ａ、上訴人主張系爭櫃位因天花板漏水而受損，造成其營運場地品質下降、有不安全之疑慮且無法發揮其正常應有之消費者胃納及營業能力，進而影響消費者之消費意願，造成其營業損失乙節，固為被上訴人所否認，然系爭櫃位確因天花板漏水而受損，並裝設多個集水盤承接漏水，而消費者為避免日曬雨淋及交通便利而至系爭櫃位消費，見現場竟有漏水情形並裝設集水盤承接漏水，自難免擔心是否因地面濕滑而有安全顧慮，並對系爭櫃位產生環境衛生品質不佳之聯想，影響其消費意願，且因部分包廂無法正常營運，倘來客人數眾多，亦無足夠之包廂容納消費者，堪認上訴人確因系爭櫃位漏水而受有營業損失。Ｂ、又營業損失之數額計算及證明本極為困難，本件經原審囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院進行鑑定（下稱系爭鑑定報告），鑑定結果認上訴人自99年4 月起至103年7月止減少之營收利益共331萬4,845元，有外放之系爭鑑定報告可憑。惟被上訴人抗辯：系爭鑑定報告所依據之基礎事實，係上訴人片面製作，無其他證明文件。而上訴人於系爭櫃位設有8 間包廂，系爭鑑定報告表示上訴人使用5 間包廂，卻未說明漏水前實際來店人數是否會同時使用到6 間以上之包廂等情況？倘若來店之消費者僅維持在5組以下，則第6至8 間包廂本來就會閒置，即無營業損失可言。且上訴人至少於101年3月以前仍有使用全部包廂，系爭鑑定報告未考量99年4 月至101年3月間發生漏水之位置、面積大小、漏水天數及是否已修繕等各項因素，一律以「正常情況之50% 作為評估之設定」，未提出任何依據，顯有違誤等語。Ｃ、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害與所失利益，民法第216條第1項定有明文。而在消極損害方面，依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同條第2 項亦有明文。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號判決意旨參照）。Ｄ、查上訴人確因系爭櫃位漏水而受有營業損失即消極損害，而因漏水所導致之營業損失數額如何計算及證明甚為困難，實難百分之百精確無誤，上訴人舉證亦有重大困難，觀諸經原審囑託鑑定機構所為之系爭鑑定報告係採用以「現有可使用空間之營收」回推「完整可使用空間營收」之計算模式，及以各該月份之「平均每人使用消費金額」在消費人數作為計算基礎展開計算模式，採取相對保守之處理原則，並以系爭櫃位各該內部設施及包廂因漏水致無法營運之時間點分析計算，利用算式：【（預期來客數）×（無法使用設施/ 原有設施的比例）＝實際來客數，求得預期來客數後再以（預期來客數－實際來客數）×平均每人消費金額＝減少之營業額】，來推估上訴人就包廂即VIP-Room因漏水而損失之營業額；另就練習區部分則以正常情況之50% 作為評估之設定，是依上開計算方式，上訴人自99年4 月起至103年7月止減少之營收利益共331萬4,845元等節，有外放之系爭鑑定報告可佐（見系爭鑑定報告第68、71至77頁）。則此計算方式已採取相對保守之處理原則，並以系爭櫃位各該內部設施及包廂因漏水致無法營運之時間點為分析計算，已係採用科學方式評估計算，縱有若干假設條件及未將被上訴人所辯將漏水前實際來店人數是否會同時使用到6間以上之包廂、99年4月至101年3月間發生漏水之位置、面積大小、漏水天數及是否已修繕等各項變動因素逐一考量納入計算，應認仍有其參考之價值，且系爭鑑定報告亦未將消費者見現場竟有漏水情形並裝設集水盤承接漏水，影響消費意願等有利上訴人計算營業損失因素列入考量，其依兩造各自所提資料進行鑑定，亦無不妥，自難認其依上訴人所提資料為鑑定即均不可採。惟系爭鑑定報告記載系爭櫃位及包廂停止使用時間點係99年12月17日推桿果嶺區後半部變形受損，改為推桿區不收費（見外放系爭鑑定報告第71頁），則系爭櫃位內部設施及包廂自99年4 月至99年12月16日仍可正常營運，未因漏水而受影響，尚難遽認此段期間上訴人受有營業損失，即應扣除系爭鑑定報告此段期間之營業損失，而應僅計算99年12月17日至同年月31日之營業損失19,589元【計算式：40,484×15/31＝19,589 ，小數點以下四捨五入，以下同，見系爭鑑定報告第73頁】。是依系爭鑑定報告，上訴人自99年12月17日起至103年7月止之營業損失應為283萬3,613元【計算式：19,589＋309,576＋760,129＋1,059,995＋684,324＝2,833,613 ，見系爭鑑定報告第73至75頁】。復參酌系爭鑑定報告已採相對保守之處理原則，然因系爭鑑定報告未將被上訴人所辯之上開變動因素逐一考量納入計算，亦未審酌消費者意願，爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況認以283萬3,613元之9成即255萬0,252 元定其數額為合理【計算式：2,8339,613×0.9＝2,550,252】。Ｅ、上訴人另主張自103 年8月起至103年12月止亦受有營業損失35萬3,732 元，然並未舉證以實其說，即難憑採。惟其確因系爭櫃位漏水而受有營業損失即消極損害，且舉證亦有重大困難，已如上述，爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況，認應以系爭鑑定報告所載100年8月至12月、101年8月至12月、102年8月至12月營業損失平均數之9成計算上訴人103年8 月至12月之營業損失，而以此方式計算之金額為26萬5,998元【計算式：（15,804＋11,701＋17,493＋34,883＋18,559＋47,956＋65,677＋51,483＋65,168 ＋57,484＋109,895＋99,834＋108,553＋78,070＋104,100）÷15×5×0.9＝265,998，見系爭鑑定報告第 73至74頁】。Ｆ、準此，上訴人請求自99年12月17日起至103年12月31 日止之營業損失281萬6,250元【計算式：2,550,252 ＋265,998＝2,816,250】，即無不合，逾此部分為無理由。（３）從而，上訴人就機器設備及裝潢損失部分可請求89萬1,223元，營業損失部分可請求281萬6,250元，合計為370萬7,473元【計算式：891,223＋2,816,250＝3,707,473】。至被上訴人雖辯稱上訴人縱受有損害，亦屬上訴人拒絕被上訴人修繕或自行停止使用所致，上訴人與有過失云云。惟上訴人明確陳稱本件係就系爭櫃位天花板漏水部分為請求，並非針對連續壁漏水部分請求（見本院卷第197、209頁反面）。另將系爭鑑定報告之現場平面圖（見系爭鑑定報告第57頁）與證人林天健繪製之連續壁圖面（見本院卷第134 頁）兩相對照，亦可得知上訴人請求損害賠償部分均與連續壁是否漏水無關，是連續壁部分是否漏水及上訴人有無配合修繕，即與本件無涉。又系爭櫃位之各項設備及包廂若非因漏水而受損，上訴人豈願停止使用，此部分亦難認上訴人與有過失，是被上訴人此部分所辯，尚無可採。（二）上訴人得否依民法第227 條之2、第442條、第435條第1項規定請求酌減租金，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還租金？其數額為何？１、民法第227條之2部分：（１）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227 條之2定有明文。又民法第227條之2第1項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888 號判決意旨參照）。（２）上訴人並未舉證證明其有何簽約當時無法預見情事，且其可依債務不履行之不完全給付法律關係請求損害賠償，業如上述，況情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，預為約定其法律效果，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則而為請求，上訴人此部分之主張，即無足取。２、民法第442條部分：按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限，民法第442 條定有明文。查系爭租約既定有期限，有系爭租約在卷足憑（見原審卷第8頁反面），自與民法第442條規定不符。３、民法第435條第1項部分：按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金，民法第435條第1項定有明文。查系爭櫃位並無發生任何一部滅失之情形，則上訴人主張依民法第435條第1項規定酌減租金，即有未合。４、上訴人既無從依民法第227 條之2、第442條、第435條第1項規定請求酌減租金，被上訴人依系爭租約收取租金自有法律上之理由，則其依民法第179 條規定請求被上訴人返還租金，為無理由。六、綜上所述，上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付370萬7,473元及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月6日（見原審卷第64頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即有未合，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，即無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請為假執行、免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另上訴人變更之訴部分，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 8 月 9 日民事第三庭審判長法官黃莉雲法官吳素勤法官陳容正正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 8 月 9 日書記官莊昭樹附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上字第761號

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