104年度重上字第955號｜民事：返還所有物｜裁判日期：105 年 10 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第955號上　訴　人　曾照詠訴訟代理人　林衍鋒律師複代理人　翁翊華律師被上訴人　藝流國際拍賣股份有限公司法定代理人　黃士峰訴訟代理人　楊代華律師蔡佳君律師林書羽律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國104年8月26日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4145號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付新台幣陸佰參拾玖萬零參佰元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾肆萬零捌佰元，及自民國一０二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開所命給付於上訴人以新台幣貳拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣柒拾肆萬零捌佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人提起上訴後，追加依民法第541條第1項、系爭合約第12條，請求被上訴人給付如附表二所示編號1至3號畫作（下稱系爭3件畫作）拍定後所收受之拍定價金新台幣（下同）82萬元及法定利息，為被上訴人所同意（見本院卷第234頁反面），依首揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：兩造於民國102年10月7日簽訂委託拍賣合約書-精品拍合約（下稱系爭合約），由伊委任被上訴人拍賣伊所有如附表一、二所示，共計54件畫作（下稱參拍拍品），兩造並同意將徵件拍品明細表及簽約聲明作為系爭合約之附件，系爭合約中就參拍拍品均約定有保留價，其中就附表二編號4、5之畫作（合計共為4件畫作，下稱系爭4件畫作），約定之保留價分別為80萬、6萬元（其中編號5之畫作為俯視嘉凌江、農舍、林野暮色3件合併標價）。系爭合約另訂有個別磋商條款，約明如未成交將於拍定之所有買家結帳並收到款項後35日內歸還流拍品（下稱歸還流拍品條款），以及參拍拍品未成交，不同意以保留價之金額再銷售（下稱保留價金額再銷售否准條款）。被上訴人明知系爭合約因有保留價金額再銷售否准條款，縱有其他拍賣規則存在，亦因違反民法第247條之1第2、3、4款規定及消費者保護法第14條規定而無效，其之拍賣官於102年10月12日「2013年藝流秋季拍賣會」（下稱系爭拍賣會，並就該日稱系爭拍賣日）上，就伊委拍之各項參拍拍品即不得以低於保留價落槌拍定，詎被上訴人之拍賣官仍擅將如附表二所示編號4、5之系爭4件畫作各以低於保留價之70萬元及5萬5,000元落槌拍定，並交付買受人（下稱系爭違約事件），致伊無從請求返還系爭4 件畫作，因而受有至少為保留價2倍即172萬元之損害，爰依民法第227條第1項、第544條、第184條第1項前段規定，擇一請求被上訴人給付172萬元及自102年10月13日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（下稱172萬元本息部分）；又被上訴人於約定期限後，仍遲未返還未拍定如附表一所示之47件畫作（下稱系爭47件畫作），且因此獲有占有該等畫作期間相當於借展租金之不當得利51萬7,440元，爰依民法第 767條第1項前段規定請求被上訴人返還系爭47件畫作，並依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付伊51萬7,440元及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月17日（見原審卷第37頁，下稱51萬7,440元本息部分）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行（關於上訴人請求返還系爭47件畫作部分，經原法院判決被上訴人敗訴，此部分未據被上訴人提起上訴；又上訴人請求被上訴人給付51萬7,440元本息部分，經原法院判決上訴人敗訴並駁回其假執行之聲請，上訴人就此部分不服提起上訴，於本院審理中撤回上訴，均非本院審理範圍，茲不贅述。）。伊嗣於本院審理中主張附表二所示編號1至3之畫作（下稱系爭3件畫作）既經拍出，被上訴人依約應給付伊受領自買受人之拍定價金82萬元及自102年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下稱系爭82萬元本息），爰追加依系爭合約第12條、民法第541條第1項規定為請求。至被上訴人於原審請求上訴人給付倉儲費用（下稱系爭倉儲費）702萬4,800元部分，因兩造經磋商另訂有歸還流拍品條款，系爭合約第13條抵觸該條款，依消費者保護法第15條規定應屬無效，應視為兩造並未訂定懲罰性賠償條款。且依系爭合約第9條約定，伊應支付之費用亦不含倉儲費，伊自無給付義務。又被上訴人主張倉儲費用依約應以1日500元計算，亦欠缺明確文義，以坊間倉儲業者採用之設備及成本而論，應為系爭合約所有未拍定畫作數額合計以1日500元計算倉儲費。況以系爭47件畫作之尺寸，僅承租5坪大小之倉儲即為已足，伊至多僅需支付約6萬元租金，被上訴人按日以每幅畫作500元計算倉儲費用，亦顯失公平，請求酌減之。再者，歸還流拍品條款既約明被上訴人有先歸還系爭47件畫作之義務，是被上訴人在返還前開畫作前，爰主張同時履行抗辯而得拒絕給付等語【上訴人請求被上訴人給付172萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，上訴人不服，提起部分上訴，其上訴聲明為請求被上訴人給付141萬7,440元及自104年7月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下稱系爭141萬7,440元本息）。至被上訴人於原審反訴請求上訴人給付系爭倉儲費702萬4,800元及法定利息部分，原審判命上訴人應給付639萬0,300元並自103年11月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（下稱系爭639萬0,300元本息），並為准、免假執行之裁判，另駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴】，求為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分、及命上訴人給付639萬0,300元本息部分，既該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人141萬7,440元，及自104年7月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢前開第一項關於命上訴人給付廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣就第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。追加之訴聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人82萬元及自102年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人委拍之畫作中，於系爭拍賣會上僅拍定如附表二所示之畫作，系爭47件畫作則未成交。上訴人雖稱因系爭違約事件受有損害，然依同為系爭合約之「拍賣規則-賣方部分」（下稱系爭拍賣規則）第6條第1項規定，伊之拍賣官有權於系爭拍賣會上將參拍拍品以低於保留價落槌拍定。而系爭拍賣規則非僅公告於伊之官網，亦附錄於系爭拍賣會圖錄，上訴人自應知悉。至上訴人所稱保留價金額再銷售否准條款僅指系爭拍賣會後，伊不得再行針對上訴人委託之參拍拍品以保留價出售第三人，尚與伊之拍賣官得否在拍賣會上以低於保留價落槌拍定無涉。況縱參拍拍品以低於保留價拍出，伊將承擔成交價與保留價間之差額，仍按保留價計算應給付上訴人之價金數額，上訴人並無損失。又依系爭合約第9條，上訴人依約應於系爭拍賣日後40日內（即102年11月21日前）自行領回系爭47件畫作，上訴人迨至103年 11月20日仍未為之，自應依約給付每日500元之倉儲費用合計855萬4,000元予伊。再如附表二所示之拍品價金，業經買受人支付完竣，於扣除上訴人應給付伊之保險費、佣金及圖錄費後，伊應給付上訴人之餘額為152萬9,200元，與上訴人應支付之倉儲費用855萬4,000元相抵銷後，上訴人尚應給付伊702萬4,800元，並依系爭合約第13條約定請求上訴人給付702萬4,800元及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日即103 年11月21日（見原審卷第42、43頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並為答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本院104年12月17日準備程序中所列之不爭執事項（見本院卷第39頁及其反面）如下：㈠、兩造於102年10月7日簽訂系爭合約，由上訴人交付如附表一二所示之54件畫作委託被上訴人進行拍賣，並就附表二編號4之畫作約定保留價80萬元；就附表二編號5之畫作（合計3 幅）約定保留價6萬元（見原審卷第9至13頁）。㈡、被上訴人於系爭拍賣會上，將如附表二所示編號1至3之畫作遞次以20萬元、32萬元、30萬元拍出，編號4之畫作則以70 萬元拍出，編號5之畫作以5萬5,000元拍出。㈢、系爭4件畫作業經被上訴人交付買受人，餘系爭47件畫作目前由被上訴人占有中。㈣、被上訴人曾以內湖郵局存證號碼567號存證信函通知上訴人取回系爭47件畫作（見原審卷第53至第54頁反面）。四、上訴人主張被上訴人因系爭違約事件拍出如附表二編號4、5之畫作，並將系爭4件畫作交付買受人，致上訴人受有系爭141萬7,440元本息之損害，且被上訴人並未將如附表二編號1至3號畫作所受領之拍定價金系爭82萬元本息交付上訴人，分別就損害賠償部分，擇一依民法第227條第1項、第544條、第184條第1項規定請求被上訴人給付系爭141萬7,440元本息；就給付受領拍定價金部分依系爭契約第12條、民法541 條第1項規定請求被上訴人給付系爭82萬元本息，另就被上訴人請求上訴人給付系爭倉儲費639萬0,300元本息部分，上訴人並無給付義務，若認其應給付亦應依法酌減等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點乃在於：㈠上訴人得否請求被上訴人給付受領之拍定價金即系爭82萬元本息。㈡被上訴人是否因系爭違約事件，應賠償上訴人系爭141萬7,440元本息。㈢上訴人應否負擔系爭倉儲費639萬0,300元本息，該數額之性質是否為違約金，應否酌減。茲分述如下：㈠、關於上訴人得否請求被上訴人給付受領之拍定價金即系爭82萬元本息部分： ⑴、按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」民法第528條、第541條第1項分別定有明文。再依系爭合約第1條約定：「委託人自願委託拍賣人就附件標的依法進行拍賣，附件包含徵件拍品明細表與徵件拍品收件狀況表為合約之一部分，為正式合約。」、系爭合約第12條約定：「拍賣標的成交後，如買受人已向拍賣人付清某件拍賣標的全部款項，並未發生任何糾紛，拍賣人將在三十五天內扣除委託人應付的佣金及各項費用後支付與委託人。如三十五天內拍賣人仍未收到買受人全部購買價款項，付款期將順延至收到買受人全部購買價項目後的七個工作日內付給委託人，支付款項以拍賣人同意之貨幣結算。」、系爭合約第10條約定「委託人同意按照如下標準向拍賣人支付：（拍品成交時）保險費：落槌價1 ％、佣金：落槌價5％、圖錄費每頁10,000元」等字（見原審卷第10頁），可認系爭合約之性質為上訴人委託被上訴人代為拍賣畫作，被上訴人之拍賣官於系爭拍賣會上將參拍拍品落槌拍定後，即有於受領買受人支付拍定價金時，扣除系爭合約第10條所列以落槌價1％計算之保險費、以落槌價5％計算之佣金、每幅1萬元之圖錄費後，將扣抵後之拍定價金給付上訴人之義務。本件被上訴人之拍賣官於系爭拍賣會上將系爭3件畫作以如附表二所示之編號1至3售價欄位之金額落槌拍定，且買受人並已支付拍定價金完成等事實，既為兩造所不爭（見原審卷第76頁），依約被上訴人即應於扣除系爭合約第10條所列之各項費用後，將拍定價金給付上訴人。再依系爭合約第10條約定計算每幅參拍拍品如經拍定，上訴人應支付被上訴人之費用後，其金額列計如附表二中所載保險費、佣金、圖錄費欄位所示，故被上訴人於扣除上開金額後，就系爭3件畫作應支付上訴人之拍定價金遞次為17萬8,000元、29萬0,800元、27萬2,000元，合計為74萬0,800元。是上訴人依系爭契約第12條、民法541條第1項規定，得請求被上訴人給付拍定價金應為74萬0,800元。 ⑵、又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。依系爭合約第12條約定，拍品成交後，如買受人已向被上訴人付清拍品之全部款項，並未發生任何糾紛，被上訴人應在35日內扣除委託人應付的佣金及各項費用後支付與委託人。本件系爭拍賣日為102年10 月12日，計算35日應為102年11月16日，被上訴人既應於102年11月16日前給付上訴人經扣除各項費用後之拍定價金，如未給付，自翌日起即應負擔遲延責任。被上訴人自承其迄今仍未為給付，上訴人主張併請求自102年11月18日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，即屬有據。從而，上訴人依系爭契約第12條、民法第541條第1項規定，請求被上訴人給付74萬0,800元及自102年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬有據，逾此範圍，即難准許。㈡、關於被上訴人是否因系爭違約事件，應賠償上訴人系爭141 萬7,440元本息部分： ⑴、上訴人主張系爭合約因有保留價金額再銷售否准條款，被上訴人即無權於系爭拍賣會上由拍賣官以低於保留價落槌拍定，詎被上訴人猶仍為之，將系爭4件畫作以低於保留價落槌拍定，即屬違約，應擇一依民法第227條第1項、第544條、第184條第1項規定負損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認。查，上訴人既主張系爭違約事件係被上訴人違反契約義務所肇生，並致上訴人受有債務不履行及侵權行為之損害，即應就此有利於己之事實負擔舉證責任。依系爭合約第1條、第17條分別載明徵件拍品明細表與徵件拍品收件狀況表均為合約之一部分，為正式合約，且系爭合約未盡事宜以拍賣規則為準，拍賣規則與本合約抵觸部分以本合約為準。則上開同屬合約文件之各部分約款，均應視為系爭合約之範圍，自無待言。又被上訴人所提出之徵件拍品明細表原印製之字樣為「參拍拍品未成交，同意以保留價金額再銷售」，惟該字樣經兩造於同意二字前以手寫加註「不」，並經訴外人即被上訴人之員工林柏辰用印，註記日期為系爭合約簽訂當日之10月7日，有徵件拍品明細表可考（見原審卷第11頁），同為兩造所不爭，堪信徵件拍品明細表原註記之字樣確曾經兩造個別磋商，並手寫更動，自應以兩造手寫更動後之條款為據。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。依徵件拍品明細表上原印製字樣「同意以保留價金額再銷售」之文義解釋，「再」銷售之意應指再行銷售，「成交」之意應指於系爭拍賣會上落槌拍定而成立之交易，綜合經兩造手寫更動之加註條款文義意旨應為，如參拍拍品未於系爭拍賣會上落槌拍定，上訴人不同意被上訴人以低於保留價金額再行銷售，則上訴人之主張與條文之文義解釋，已屬有間。再者，證人即被上訴人之員工任雅瑄曾於原審結稱：上訴人因多次與被上訴人進行磋商，其曾代表被上訴人與上訴人於102年7月27日第一次簽訂委託拍賣合約書，當時即曾向上訴人說明若拍賣沒有成交，會再做第二次銷售，會用保留價銷售，上訴人並未反對等語（見原審卷第155頁），堪信上訴人於系爭合約簽訂前，即已知悉徵件拍品明細表原所載「……同意以保留價金額再銷售」之真意，則上訴人與林伯辰於102年10月7日磋商系爭合約時，僅於「同意以保留價金額再銷售」等字樣前加上「不」，自應解釋該條款之真意係兩造特別約明如參拍拍品未於系爭拍賣會上成交，上訴人不同意被上訴人於系爭拍賣會後以保留價金額再行銷售。 ⑵、上訴人雖主張，其並不知被上訴人所稱之系爭拍賣規則，自不得列為系爭合約之內容，且保留價金額再銷售否准條款係規範拍賣會上拍賣官無權以低於保留價落槌拍定，該條款依民法第247條之1第2、3、4款規定亦應屬無效云云，被上訴人則辯稱，依系爭拍賣規則，拍賣官有權以低於保留價落槌拍定，至保留價金額再銷售否准條款僅指於系爭拍賣會後被上訴人不得再以保留價與第三人成立銷售關係，尚與系爭拍賣會上拍賣官得否以低於保留價落槌拍定無涉等語。經查，被上訴人拍賣規則第6條之拍賣原則為：「本公司將參照底價（即上訴人稱之保留價）就拍賣品進行拍賣，底價不得高於拍賣目錄所標估價之下限。但本公司有權將拍賣品以低於底價拍賣。如本公司將拍賣品以低於底價拍出，本公司將向賣家支付成交價與底價差額，惟若經賣家同意，本公司得依與賣家協商修正之底價結算」（見原審卷第58頁），上開拍賣規則既已經系爭合約載明為合約規範內容，兩造即應同受系爭拍賣規則中之拍賣原則拘束。上訴人雖稱其並不知悉系爭拍賣規則之內容云云，惟上訴人曾因簽署系爭合約與被上訴人進行磋商，迭自102年7月27日起至同年10月12日簽訂系爭合約之日止，前後共磋商達31次（見原審卷第137至第142頁），上訴人並經被上訴人要求而簽署簽約聲明表示詳讀同意2013秋拍合約與合約附件等拍品與金額條件（見原審卷第9頁），堪信上訴人在締約過程有充足時間要求被上訴人提供系爭合約與合約附件加以研求，上訴人仍稱其不知系爭拍賣規則云云，難認其主張為可採。 ⑶、再者，證人林柏辰於原審結稱：「（問：明細表最下面為何會以手寫方式寫明「不」同意以保留價金再銷售？）這是原告（指上訴人）當時提到，他說這條條約他要加上「不」，就是說如果未成交，他不同意再以保留價銷售。」、「（問：你所稱同意以保留價金額再銷售，是何意思？）因為有些客戶無法到現場，但物品沒有落槌流拍，此條款就是針對此時，我們公司舊有權利以保留價金額再為銷售。」、「（問：原告（指上訴人）當初為何要求此致是條款要改成「不」？）他跟我說，因為他不希望本次參拍拍品流拍後，我們再幫他賣出。」（見原審卷第124頁及其反面）等語，堪信上訴人與林柏辰於磋商保留價金額再銷售否准條款時，實悉該條款單指系爭拍賣會後被上訴人不得再以保留價與第三人成立銷售關係，非指系爭拍賣會上拍賣官不得以低於保留價金額落槌拍定。又證人林柏辰亦稱：簽訂系爭合約前，上訴人即已於同年7月份簽署過1次，然對價格不滿意而多次修改，且被上訴人自2007年起即以此方式進行拍賣，系爭拍賣規則在拍賣圖錄及網路上皆可查詢得知，此部分雖未以口頭告知上訴人，然有印製於系爭拍賣會圖錄上並寄送予上訴人等語（分見原審卷第119、121頁）。林柏辰既證稱系爭合約內容早於簽約前3個月即已交付予上訴人審視，上訴人亦自承其曾多次參與藝品拍賣（見本院卷第152頁），上訴人即可透過上網或向被上訴人索取書面等等方式取得系爭拍賣規則之內容，況兩造亦不爭系爭拍賣規則已據被上訴人印製於系爭拍賣會圖錄（見原審卷第60、61頁）並寄送予上訴人，上訴人對系爭拍賣規則自不得諉為不知，是上訴人主張系爭拍賣規則第6條不應構成契約之內容云云，亦無足採。 ⑷、至上訴人另主張，系爭拍賣規則第6條因有民法第247條之1 第2、3、4規定情形應屬無效云云。按「當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1第2、3、4款規定甚明。系爭拍賣規則第6條之內容，經本院依職權函詢中華文物藝術拍賣協會，該會以105年5月13日拍協字第1050513001號函覆以：「㈠依照國內一般拍賣習慣，若拍賣商於拍賣規則中約定本公司將參照底價就拍賣品進行拍賣，底價不得高於拍賣目錄所標估價下限。但本公司有權將拍賣品以低於底價拍賣。如本公司將拍賣品以低於底價拍出，本公司將向賣家支付成交價與底價差額，惟若經賣家同意，本公司得依與賣家協商修正之底價結算時，通常依其合約規定，拍賣商得將拍賣品以低於底價拍出，惟須補足差額給賣家。㈡承上，若拍賣商另與賣方約定『參拍拍品未成交，不同意以保留價金額再銷售』，是指拍品流拍後拍賣商就不得以底價/保留價再為銷售。」等文（見本院卷第75頁），核以被上訴人提出同屬拍賣業者之訴外人臺灣富德國際拍賣股份有限公司、金仕發拍賣有限公司、世家藝術網、羅芙奧藝術集團、保利香港拍賣有限公司（分見原審卷第21、62頁反面、65頁、本院卷第92頁、第115頁反面）之拍賣規則，皆與系爭拍賣規則第6條內容雷同，堪信該等拍賣規則於相同業界亦非稀有，並無上訴人所稱之加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其權利，致他方當事人有重大不利益等顯失公平等情。況藝術品拍賣之性質特殊，上訴人若欲參拍，自應遵守拍賣市場之相關規定，上訴人既自承曾多次與香港等其他國際拍賣進行交易（見本院卷第152 頁），理應知悉類此系爭合約第6條之定型化條款，在與林柏辰磋商保留價金額再銷售否准條款時，即應註明上訴人欲排除適用之規定係指系爭拍賣規則中拍賣官於拍賣日有權以低於保留價落槌拍定之條款，乃上訴人竟未為之，僅於前開徵件拍品明細表中原印製之加註條款前方加上「不」字，難認其真意係欲排除系爭拍賣會上拍賣官得以低於保留價落槌拍定之權限，益徵被上訴人辯稱，保留價金額再銷售否准條款單指系爭拍賣會後被上訴人不得再以保留價與第三人成立銷售關係，與拍賣會上拍賣官得否以低於保留價落槌拍定無涉等語，應屬可採。 ⑸、上訴人雖又主張，系爭拍賣規則第6條有違反消費者保護法第14條規定，定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容云云。按依消費者保護法第2條第1項第1、2、3款規定，該法中所稱之消費者及企業經營者分別指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，及指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費關係則指：消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。是所謂「消費」係指為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之交易行為。本件上訴人主張其委任被上訴人依系爭合約為其拍賣如附表一、二之54件畫作，以拍賣精品之市場規模及市場參與度而論，上訴人顯非以消費之目的而為交易，與前揭消費者保護法第2條有關消費者及消費關係之定義未合，並無適用消費者保護法的餘地。是以，上訴人主張被上訴人違反消費者保護法之相關規定云云，亦難採認。 ⑹、承前所述，徵件拍品明細表中經兩造磋商之保留價金額再銷售否准條款，既非規範被上訴人舉辦之系爭拍賣會上拍賣官是否有權將參拍拍品以低於保留價金額落槌拍定，則依兩造同受規範之系爭拍賣規則第6條規定，被上訴人之拍賣官確實有權於系爭拍賣會上將系爭4件畫作以低於保留價金額落槌拍定，且系爭合約雖未受消費者保護法之規範，惟上訴人既已可知悉系爭拍賣規則之內容，系爭拍賣規則第6條復無民法第247條之1第2、3、4款規定應屬無效等情，則依系爭合約第17條，兩造自應同受規範，從而，上訴人主張被上訴人因系爭違約事件應擇一依民法第227條第1項、第544條、第184條第1項規定賠償上訴人141萬7,440元及自104年7月1 日起至清償日止之法定利息，難認可採。㈢、關於上訴人應否負擔系爭倉儲費639萬0,300元本息，該數額之性質是否為違約金，應否酌減部分： ⑴、按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判意旨參照）。被上訴人雖主張依系爭合約第9、13條約定，上訴人應於系爭拍賣日後40日內（即102年11月21日前）自行領回系爭47件畫作，上訴人迨至103年11月20日仍未為之，依約應給付被上訴人系爭倉儲費用639萬0,300元本息云云，則為上訴人所否認。經查，依系爭合約第9條約定：「委託人須自行支付拍賣標的之所有運送費用（包括拍品未成交之運回費用）及其他應繳費用如：裱框/包裝/修復/清洗費、火漆費、進出口關稅、鑑定費、倉儲費等……費用」、第13條約定「若於拍賣日35日後，因未成交或買受人未按約定交割等不可歸責於拍賣人的原因致使拍賣標的未能售出，委託人與拍賣人可以續簽合約或解除合約。未成交之拍賣標的委託人須於拍賣日後40日內自行領回，逾期委託人將須自付意外風險及支付保管倉儲費，倉儲費用一天500元計算。逾期90天未領取者，拍賣人有權力可自行處分此拍賣標的，並扣除所有費用後支付委託者」，依系爭合約原約定所載，當上訴人所有之參拍拍品未能拍定時，上訴人依約原有於系爭拍賣日後40日內自行領回流拍品之協力義務。惟系爭合約第9條下方兩造有以手寫方式加註「未成交拍品，將於本合約所有買家結帳並收到款項後35天內，歸還流拍品。」（即歸還流拍品條款），並有被上訴人之員工林柏辰用印，及記載日期為10月7日之字樣（見原審卷第10頁），堪信林柏辰有代被上訴人與上訴人進行磋商之意，則兩造就上訴人所有之參拍拍品如未拍定而為流拍品時，確曾特別磋商，並以手寫條款加註於系爭合約，該手寫條款之真意即應優先於系爭合約中歸還流拍品相關規定之適用，應可認定。 ⑵、上訴人辯稱前開歸還流拍品條款，係指被上訴人在收到所有拍定買家給付之拍品價金35日內，應將流拍品送回上訴人之處所，歸還上訴人，為被上訴人所否認，雖被上訴人以證人林柏辰之證詞圖證其主張為真，惟查，證人林柏辰雖於原審結稱：歸還流拍品條款，是因上訴人於10月7日簽約時，要求加註，用意為要求被上訴人收到拍定價金後之35日內歸還流拍品，當時並無意排除系爭合約第13條之適用，亦未同意免除保管費，或由被上訴人送回系爭47件畫作，所謂歸還，即指請客戶自行到公司取回云云（見原審卷第120頁）。然林柏辰前開證詞與被上訴人提出，由其員工製作有關上訴人參拍拍品之徵件工作日誌（下稱徵件工作日誌）記載之內容已有出入。徵諸徵件工作日誌內容所載：「2013 /8/01徵件退件-2013秋拍-0683曾照詠，客戶住家（臺北市○○區○○○路○段0弄00號4樓）作品：07222聶干因/京劇系列㈡07223聶干因/京劇系列㈡07224聶干因/京劇系列㈢07231方駿/山魂水魄圖07241三省/荷花池07270謝軍/藏女肖像，由KIM（指林柏辰）駕駛小白運送至客戶住家，歸還完成。」、「2013/8 /26退件歸還事宜-2013秋拍-0683曾照詠，仁愛藝流，歸還作品：張大千-風荷/張大千-紅梅/林風眠-秋色/林風眠-裸女，客代理人郭紹香來電，表示希望今天能將畫作送回，原先上週公司表示為颱風無法送回，故希望能於今天歸還畫作，代理人表示曾先生一直在催促畫作為何未歸還，並告知若是曾先生再度生氣，她就不再幫忙處理，經協調人力與車輛後，已和代理人約定好8/28㈢15：00將畫作送到客戶家。」、「2013/8/28歸還退件作品-2013秋拍-0683曾照詠，仁愛藝流，作品：000000000張大千-風荷，000000000張大千-紅梅，000000000林風眠-裸女，000000000林風眠-秋色，由KIM駕駛小白，送還客戶4件退件畫作，並請客戶簽名確認，完成退件歸還。」（見原審卷第137頁、139頁反面）等字樣，可推知被上訴人曾於磋商系爭合約之過程中，數次將向上訴人收取之徵件拍品送還至上訴人處所，並於徵件工作日誌上記載為「歸還」。 ⑶、再核以同為徵件工作日誌內容中所載：「2013/8/14與客戶確認參拍與否-2013秋拍-0683曾照詠，仁愛藝流，原參拍作品共59件＝26標，電話與客戶確認，客戶表示那就先退回4 件作品（張大千×2/林風眠×2）並希望能下午三點前送回，經與館長確認，若客戶確認要撤拍，要收取撤拍費，並需填寫撤拍聲明書，由KIM製作撤拍聲明經與董事長/館長確認後，與客戶約定14：00自行前來取件。」、「2013/10/04底價協議-2013秋拍-0683曾照詠，仁愛藝流，經董事長與館長確認後，不再讓客戶一再修改保留價，並且客戶以試探誠意方式，無法與公司合作，故無法修改，若客戶執意撤拍，請客戶付清撤拍費用，才能將畫作領回，因客戶一直未接電話，故尚無法與客戶聯繫說明。」、「2013/10/07重簽合約-2013秋拍-0683曾照詠，仁愛藝流，客戶至仁愛藝流，協談參拍或撤拍處理，客戶表示已經重申許多次，希望我們能照他所調整的價格，KIM已跟客戶說明，基於公司與客戶的交情，能夠讓客戶修改第一次的底價，但不能以此為試探公司的底價，再與客戶確認過，並請客戶針對每一件價格仔細核對，主約部分也在與客戶說明一次，並請客戶簽立簽約聲明書，以今日換訂之合約為最後定案，客戶並表示希望合約附件上註明他不同意，若未成交，將再以保留家（價）出售，主約上註明：未成交拍品，將於本合約所有買家結帳並收到款項後35天，歸還流拍品，合約條件照首次簽約條件：成交：1％、5％10,000，未成交0/0/0，簽約完成。」（見原審卷第138頁反面、第140頁）」等字，堪信徵件工作日誌上所記載之「歸還」與「領回」分屬不同返還參拍拍品方式，而被上訴人提出之徵件工作日誌之性質，為其員工與客戶聯繫之經過情形逐件上傳至系統之記錄，亦有證人余若菡到庭證述綦詳（見原審卷第125頁反面），則該工作日誌之內容應較證人林柏辰臨訟所為之證詞更可採信。又兩造在協商系爭合約簽訂過程中，曾因畫作歸還或請上訴人自行領回發生歧異，則被上訴人之員工在登載徵件工作日誌時，理當特別注意歸還畫作方式之字樣，徵諸徵件工作日誌上，如徵件拍品須上訴人自行取回時，徵件工作日誌記載與系爭合約原載條款之「自行前來取件」、「領回」等相同字樣，如將徵件拍品送還予上訴人時，則記載與歸還流拍品條款所載相符之「歸還」字樣，堪信上訴人所主張歸還流拍品條款，係指被上訴人在收到所有拍定買家給付之拍品價金35日內，應將流拍品送回上訴人之處所，歸還上訴人等情為可採。證人林柏辰雖為有利於被上訴人之陳述，惟其證詞與徵件工作日誌記載內容已然迥異，且林柏辰既代理被上訴人與上訴人簽訂系爭合約，並加註該手寫條款，就歸還流拍品條款部分如因此造成被上訴人之損害，恐亦有責，其所為之證詞即有迴護被上訴人之嫌，難以遽採為有利於被上訴人之認定。 ⑷、又歸還流拍品條款之全文為「未成交拍品，將於本合約所有買家結帳，並收到款項後35天內，歸還流拍品。」（見原審卷第10頁），經上訴人與林柏辰磋商後，記載於系爭合約第9條下方，系爭合約第9條原始之規範意旨為委託人需自行支付拍賣標的之所有運送費用（包括拍品未成交之運回費用）及其他應繳費用（下略），以該條款書立於系爭合約之所在位置而論，應可推知上訴人與林柏辰磋商當時係針對系爭合約約定應由上訴人自行支付拍賣標的所有運送費用此點進行磋商，經林柏辰同意後，始加註歸還流拍品條款，以取代系爭合約第9條中應由上訴人負擔之拍品未成交之運回費用。即歸還流拍品條款之真意係為規範運回費用之風險負擔，如上訴人所有之流拍品未成交時，上訴人可毋庸負擔運回費用，而應由被上訴人運回予上訴人。被上訴人雖以該歸還流拍品條款與系爭合約第13條約定內容相抵觸，並無排除系爭合約第13條約定內容適用之意云云，惟上訴人與林柏辰磋商時如僅欲限縮被上訴人歸還流拍品之日期，上訴人逕將系爭合約第13條約定處，由40日改為35日即可，毋須特意以手寫加註方式將歸還流拍品條款加註於系爭合約第9條運送費用之下方，堪信上訴人之真意，即在免除其原本依據系爭合約應負擔之取回（領回）流拍品協力義務，林柏辰既為被上訴人之員工，並就此歸還流拍品條款同意加註，且將簽約過程記載於被上訴人公司內部之徵件工作日誌，記載簽約完成，被上訴人亦未曾為反對之意思表示，是探求當事人立約時之真意，並通觀系爭合約全文，斟酌訂約當時及過去之事實、交易上之習慣等其一切證據資料等情，堪信被上訴人亦同意該歸還流拍品條款，上訴人就取回（領回）流拍品之協力義務既經被上訴人為免除，則被上訴人即應於所有買家完成結帳，並收受款項之35日內將系爭47件畫作之流拍品送至上訴人指定之處所，歸還上訴人，乃被上訴人並未為之，反訴請上訴人應依系爭合約第13條給付系爭倉儲費639萬0,300元本息，即屬無據，上訴人所辯，堪信可採。又被上訴人既不得請求上訴人給付系爭倉儲費639萬0,300元本息，則被上訴人主張以系爭倉儲費抵銷上訴人所得請求之金額，及上訴人抗辯系爭倉儲費之之規定違反民法第247條之1規定，及其性質屬違約金，且因過高應予酌減等部分，即無庸再行審酌，併此敘明。五、綜上所述，上訴人依系爭契約第12條、民法541條第1項規定請求被上訴人給付上訴人74萬0,800元，及自102年11月18日起至清償日止按週年利率5％計算之法定利息，為有理由，應予准許。被上訴人依系爭契約第13條請求上訴人給付系爭倉儲費639萬0,300元，及自103年11月21日起至清償日止之法定利息部分，並為抵銷抗辯部分，為無理由，不應准許。又上訴人另依民法第227條第1項、第544條、第184條第1項規定，擇一請求被上訴人給付系爭141萬7,440元，及自104 年7月1日起至清償日止按週年利率5％計算之法定利息，同為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，及就被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 4 日民事第四庭審判長法官陳靜芬法官魏于傑法官陳清怡正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 10 月 6 日書記官蕭進忠附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表二 ┌──┬─────┬───┬─────┬────┬─────────────┬───────┬────┐ │編號│ 庫碼 │ 作者 │ 作品 │ 售價 │ 原告應付費用 │ 被告應付餘額 │ 備註 │ │ │ │ │ │ （A） ├────┬────┬───┤（E）＝（A）－│ │ │ │ │ │ │ │保險費│ 佣金 │圖錄費│（B）－（C）－│ │ │ │ │ │ │ │1％（B）│5％（C）│（D） │（D） │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒈ │000000000 │曾宓 │秋林圖 │20萬元 │2,000元 │1萬元 │1萬元 │17萬8,000元 │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒉ │000000000 │曾宓 │山石圖 │32萬元 │3,200元 │1萬6,000│1萬元 │29萬0,800元 │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒊ │000000000 │曾宓 │芭蕉圖 │30萬元 │3,000元 │1萬5,000│1萬元 │27萬2,000元 │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒋ │000000000 │葉永青│吸菸者 │80萬元 │8,000元 │4萬元 │1萬元 │74萬2,000元 │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒌ │000000000 │杜詠橋│俯視嘉凌江│6萬元 │600元 │3,000元 │1萬元 │4萬6,400元 │ │ │ │000000000 │ │農舍 │ │ │ │ │ │ │ │ │000000000 │ │林野暮色 │ │ │ │ │ │ │ ├──┴─────┴───┴─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │ 合計 │168萬元 │1萬6,800│8,4000元│5萬元 │1,52萬9,200元 │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │ ├──────────────────┴────┴────┴────┴───┴───────┴────┤ │各項費用計算之依據： │ │（A）：兩造約定之保留價（見本院卷第11頁背面、第13頁）。 │ │（B）（C）（D）：系爭合約第10條約定。 │ └──────────────────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院104年度重上字第955號

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