104年度重上更㈠字第74號｜民事：返還違約金｜裁判日期：106 年 04 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第74號上　訴　人　台超科技股份有限公司法定代理人　姚萬貴訴訟代理人　劉敬賢鄭穎律師上　一　人複代理人　　楊念慈律師上　訴　人　仲厚企業有限公司法定代理人　孫燕煌訴訟代理人　吳光陸律師複代理人　　潘曉琪律師被上訴人　　國防部（即原國防部軍備局採購中心）法定代理人　馮世寬訴訟代理人　徐克銘律師複代理人　　藍子涵律師上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第501號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後並為訴之追加，本院於106 年3月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人仲厚企業有限公司後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人仲厚企業有限公司新臺幣柒佰陸拾肆萬肆仟貳佰貳拾伍元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應再給付上訴人仲厚企業有限公司新臺幣肆佰壹拾伍萬捌仟肆佰伍拾捌元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人仲厚企業有限公司其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人台超科技股份有限公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分、第二審訴訟費用關於上訴部分，及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人台超科技股份有限公司負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴人仲厚企業有限公司追加之訴部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人仲厚企業有限公司負擔；關於上訴人台超科技股份有限公司追加之訴部分，由上訴人台超科技股份有限公司負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人仲厚企業有限公司以新臺幣參佰玖拾肆萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟壹佰捌拾萬貳仟陸佰捌拾參元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、上訴人仲厚企業有限公司（下稱仲厚公司）之法定代理人即臨時管理人原為林鴻緒，已於本院審理中民國（下同）104 年7月28日經原法院以103年度司字第178號裁定解任確定，並以104年司字第114號裁定選任臨時管理人為孫燕煌，有上開民事裁定、確定證明書及公司基本資料可稽（見本院卷㈠第45至53頁），業據孫燕煌具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第43頁）；被上訴人之法定代理人原為高廣圻，嗣於本院審理中變更為馮世寬，有總統府秘書長105年5月20日華總一禮字第10500046600號錄令通知可稽（見本院卷㈠第270頁），業據馮世寬具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第268頁），經核均無不合，應予准許，先予敘明。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人就關於請求被上訴人返還能量籌建之懲罰性違約金及逾期違約金部分，於原訴訟共同起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1528萬8450元本息，其給付可分，且上訴人並未表明各自請求之比例，依民法第271條前段規定，上訴人應分受之金額各為764萬4225元本息，嗣上訴人台超科技股份有限公司（下稱台超公司）於本院審理中先位聲明請求被上訴人應給付台超公司1528萬8450元本息（見本院卷㈡第 183頁），就超過764萬4225元本息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許，就其備位之訴部分，台超公司係聲明請求被上訴人應給付上訴人 1528萬8450元本息，即台超公司應分受之金額為764萬4225 元本息，是台超公司於106年3月21日提出書狀記載之聲明錯誤（見本院卷㈡第174頁），其上訴及追加之訴聲明應更正如後述貳之㈠所載。又仲厚公司於本院審理中變更聲明請求被上訴人應給付仲厚公司1528萬8450元本息（見本院卷㈡第137頁），就超過764萬4225元本息部分，亦屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，是仲厚公司於 106年3月7日提出書狀記載之聲明錯誤（見本院卷㈡第137頁），其上訴及追加之訴聲明應更正如後述貳之㈡所載。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：（一）台超公司主張：被上訴人依國防法、國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法之規定，於95年間以「廢彈處理中心委託民間經營案」（採購編號：GD95035L151PE ，下稱系爭標案）辦理招標，由上訴人所組織共同投標團隊中之仲厚公司名義得標，兩造於95年12月27日訂立「國防部聯合後勤司令部廢彈處理中心委託民間經營契約」（下稱系爭契約），被上訴人將國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫廢彈處理中心所轄之拆解廠及熱處理廠暨接撥分庫相關設施、裝備與器材等，交由上訴人以國有民營方式經營廢彈之處理。詎被上訴人竟以上訴人未於約定期限即96年11月7日前完成3吋、5吋艦砲彈能量籌建工作為由，逕依系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條約定課收上訴人懲罰性違約金509萬6150元及逾期違約金 1019萬2300元，合計1528萬8450元，並自首年應給付上訴人之報酬中逕予扣除，惟上訴人並無逾期完成能量籌建工作情事，被上訴人自不能扣罰任何違約金，況上訴人至多係逾期完成能量籌建工作，並非給付不能，要無系爭契約第17.6.1.E約定之適用，被上訴人僅能依系爭契約第17.6.2.B約定扣罰逾期違約金。退步言之，倘認系爭契約第17.6.1.E規定就給付遲延之情形亦有適用，惟上訴人受被上訴人委託處理銷燬3吋、5吋艦砲彈，5 年委託期間僅獲得222萬元之報酬，則被上訴人就上訴人遲延給付同時扣罰逾期違約金及懲罰性違約金，合計1528萬8450元，顯然過高，爰依民法第252條規定，請求酌減至零。又系爭標案係伊與仲厚公司共同承攬，伊為系爭契約當事人，縱認伊非系爭契約當事人，然仲厚公司與伊簽訂權義轉讓合約書（下稱系爭轉讓合約），約定由仲厚公司將其對於被上訴人之系爭契約債權轉讓與伊，被上訴人自應將溢扣之違約金返還予伊，退步言之，亦應由上訴人共同受領。茲因兩造已依系爭契約第19.2條約定，就本件爭議前經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解未果，爰依系爭契約第13.4條約定、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，選擇合併先位請求被上訴人給付1528萬8450元本息予上訴人，備位請求被上訴人給付764萬4225元本息予伊（台超公司於本院表明不主張系爭契約第19.3條約定，見本院卷㈠第60頁背面）等語【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起第二審上訴，經本院前審判決上訴人敗訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還能量籌建之懲罰性違約金509萬6150元本息及逾期違約金1019萬2300 元本息部分廢棄發回本院，上訴人並為訴之追加，至上訴人其餘上訴（即本院前審判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還首年委託品項逾期違約金506萬8780元本息部分），業經最高法院判決駁回確定，不在本件裁判範圍，爰不予贅述】。更正後上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回台超公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：⒈被上訴人應給付台超公司764萬4225元，及自97年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被上訴人應再給付台超公司764萬4225元，及自97 年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒊ 願供擔保請准宣告假執行。㈢備位聲明：⒈被上訴人應給付台超公司764萬4225元，及自97年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。（二）仲厚公司主張：台超公司就系爭標案固曾與伊簽訂共同投標協議書（下稱系爭協議書），然系爭協議書既約定伊為代表廠商，由伊與被上訴人簽訂系爭契約，且依系爭契約第9.2.2條約定，伊完成工作後，被上訴人所給付之報酬，應匯款至伊依約所開設之銀行專戶，被上訴人就能量籌建部分課收之懲罰性違約509萬6150元及逾期違約金1019萬2300元，亦係自應給付伊之報酬中先予扣除，再將剩餘款項匯入伊開設之上開銀行專戶內，則倘被上訴人有溢扣違約金情事，自應將該款項返還予伊，而非台超公司，至於伊收受該款項後是否應給付台超公司及金額若干，乃屬上訴人內部之事，與本件訴訟無涉。又系爭轉讓合約係為處理孫燕煌與蔣晉泰、林鴻緒等人間就孫燕煌對伊出資額移轉相關事宜而簽訂，並非伊將對於被上訴人之系爭契約債權讓與台超公司。另系爭契約關於能量籌建工作部分實係伊無償研發，並非以取得經營權為對價，而系爭契約係由被上訴人擬訂，契約內容自以保護被上訴人為主，且被上訴人具有優越行政地位與經營優勢，透過擬訂契約之方式，將風險轉嫁於伊，加以系爭契約內容與工作項目均為國防機密，伊無法於締約前知悉相關資訊，伊與被上訴人間存在締約能力與資訊之落差，因此，系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條分別約定被上訴人可同時課收懲罰性違約金及逾期違約金，顯然係屬加重伊之責任，對伊已有重大不利益而顯失公平情形，依民法247條之1第2款、第4款規定，自屬無效。縱認上開約定為有效，然伊已依約完成能量籌建工作，並無遲延給付情事，退步言之，縱認伊逾期完成能量籌建，亦係因被上訴人拒絕提供相關技令，復未給予技術指導，及遲延同意出借燒爆燬場等非可歸責於伊之事由所致，被上訴人不得扣罰逾期違約金。再退步言之，縱認本件係因可歸責於伊之事由致逾期完成能量籌建，然被上訴人並未受有損害，且伊主觀上並無惡意，違約情節係屬輕微，被上訴人扣罰逾期違約金1019萬2300元，顯然過高，應予酌減至零，至被上訴人扣罰懲罰性違約金部分，因伊並非未完成能量籌建，故無系爭契約第17.6.1.E條約定之適用，縱認有上開約定之適用，被上訴人扣罰懲罰性違約金509萬6150元，亦屬過高，應予酌減至零，爰依系爭契約第13.4條約定、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，選擇合併請求被上訴人給付伊1528萬8450元本息等語。追加及更正後上訴聲明：㈠原判決關於駁回仲厚公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付仲厚公司764萬 4225元，及自98年7月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應再給付仲厚公司764萬4225元，及自98年7月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：仲厚公司雖於96年10月9日提出名為能量籌建之計畫、96年11月30日提出系爭契約附錄1.2.1工作範圍壹之項之文件，惟不符合約定之內容，不能認為已完成能量籌建，仲厚公司依約應於正式移轉經營之次日起6個月內即96年11月7日前完成能量籌建，然本件能量籌建係於97年4月25日始完成審核，自屬給付遲延，此係因仲厚公司遲至96年10月9日方提出實彈測試申請，致延誤撥交測試彈藥之日期，乃屬可歸責於仲厚公司之事由，伊並無提供技術文件之協力義務，蓋不論現有廢彈處理或籌建之廢彈能量處理，均屬廢彈處理之範圍，仲厚公司應於系爭契約移轉期間內，確認現有技術文件可供為實施廢彈處理之用，倘有欠缺應自行補齊，伊僅基於輔助地位協助仲厚公司取得技術文件，要非伊有提供技術文件之協力義務。又系爭契約係伊專為「廢彈處理中心委託民間經營相關事宜」所特別訂定，締約相對人僅有仲厚公司，而非不特定多數人，內容亦非為銷售大量產品之用，並非定型化契約，要無民法第247條之1規定之適用，況仲厚公司於締約前，業已充分瞭解並詳閱系爭契約之內容，亦非居於經濟弱勢之一方，並知悉工作範圍與計價項目，復於經營計畫書中將完成3吋、5吋艦砲彈之銷燬規劃及能量籌建納入履約考量，要無資訊不對等之情況，系爭契約17.6.1.E條及第17.6.2.B條之約定，並無民法第247條之1第2 款「加重他方當事人之責任」及第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」之情形，難謂無效，本件能量籌建逾期完成，既係因仲厚公司未依約申請撥交彈藥、延誤申請撥交測試彈藥期所致，且系爭契約第17.6.1.E條約定並非以給付不能為要件，伊自得依上開約定課收按預估每年委託總價5％計算之懲罰性違約金509萬6150元，並依系爭契約第17.6.2.B約定，以預估每年委託總價10％為上限，課收逾期違約金 1019萬2300元，仲厚公司僅空言本件違約金過高應予酌減，然就違約金過高之事實，並未舉證以實其說，自非可採。另系爭契約委託經營期間5年，預估總價5億3360萬0925元，包含處理項量及能量籌建，仲厚公司之預期利益更大，然其延至97年4月25日始完成3吋及5吋艦砲彈能量籌建，致伊無法於第2年順利委託能量籌建彈種，伊依約扣罰懲罰性違約金 509萬6150元及逾期違約金1019萬2300元，相較於仲厚公司每年所獲得之利益，並未過高，且仲厚公司未遵期完成能量籌建，造成無法發展國防科技、廢彈藥無法於安全、環保之情況下銷燬，致國家受有無法量化之公共利益損害，此尚非逾期違約金及懲罰性違約金所得相比，伊課收之違約金數額並未過高，毋庸酌減，否則無異變相容許得標廠商於違約後仍得任意變動契約之約定，間接影響政府採購之公正性。退步言之，縱認伊課收之違約金過高應酌減至相當數額，然仲厚公司之請求權，亦需待法院為酌減判決確定後，始確定發生，故本件利息應自判決確定之翌日計算等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第125至127頁、本院卷㈡第40頁）：（一）國防部為將聯勤司令部第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫「廢彈處理中心」所轄之「拆解廠」、「熱處理廠」二個工廠及6座庫房之相關設施、裝備與器材等交由民間廠商經營，由被上訴人（原國防部軍備局採購中心）以系爭標案辦理公開招標。嗣由仲厚公司與台超公司共同投標團隊得標，於95年12月27日由仲厚公司與被上訴人簽訂系爭契約，正式營運日由被上訴人核定為96年5月7日。（二）系爭契約關於能量籌建部分，仲厚公司依約應於96年11月7日前完成能量籌建，被上訴人以仲厚公司逾期171日，每日按每年預估總價千分之1、最高每年預估總價10 ％計算，課收逾期違約金1019萬2300元，暨以每年預估總價5％課收懲罰性違約金509萬6150元。（三）仲厚公司於執行能量籌建期間之96年12月27日向被上訴人呈報3吋及5吋彈藥燒燬計畫，經被上訴人審查後，仲厚公司再於97年1月2日呈報修正計畫，被上訴人履約監督課於97年1月21日發函要求仲厚公司須再檢附第三方驗證單位審查副署，核復後方予辦理。仲厚公司於97年1月21日函知其所要求第三方審查簽署，經協調行政院退輔會龍崎工廠、漢翔公司及工研院等具火炸藥處理專業單位，均無是項實作經驗，無法協助審查。被上訴人以97年2月29日函知仲厚公司同意執行露天燒燬，並於 97年3月13日函知仲厚公司應負起作業安全責任。四、仲厚公司主張：伊並未逾期完成能量籌建，縱有逾期，亦不可歸責於伊，伊不負遲延責任，又系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條約定，符合民法247條之1第2款、第4款之規定，均屬無效，且第17.6.1.E條與遲延給付無關。退步言之，被上訴人並未受有損害，且伊違約情節尚屬輕微，被上訴人課收之懲罰性違約金及逾期違約金均應酌減至零，並應返還予伊，爰依系爭契約第13.4條約定、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，選擇合併請求被上訴人給付伊1528萬8450元本息等語；台超公司主張：系爭標案係伊與仲厚公司共同承攬，伊為系爭契約當事人，縱認伊非系爭契約當事人，然仲厚公司亦已將系爭契約債權讓與伊，被上訴人自應將溢扣之違約金返還予伊，退步言之，亦應由上訴人共同受領等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標；前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，政府採購法第25條第1項、第2項定有明文，故所謂「共同投標」，係指二家以上之廠商共同具名投標及簽約而言。又承攬契約係屬債權契約，並無對世之效力，僅有其相對性，故承攬契約之約定僅有拘束該承攬契約當事人之效力，至於承攬契約當事人一造與訴外人間，為履行該承攬契約而訂定其他契約關係，核屬他契約關係，並無拘束該承攬契約他造當事人之效力。台超公司雖主張伊與仲厚公司共同承攬系爭標案，伊為系爭契約當事人云云，但為仲厚公司及被上訴人所否認（見本院更㈠審卷㈡第168、169、178頁），並以系爭契約當事人僅仲厚公司等語置辯。查系爭契約載明定作人即甲方為被上訴人，承攬廠商即乙方僅仲厚公司，廠商及負責人簽名或蓋章欄亦僅記載仲厚公司，其上並有仲厚公司及其法定代理人孫燕煌之用印，遍觀系爭契約並無台超公司為承攬廠商之記載，亦無由台超公司表示以代理權授與仲厚公司，由仲厚公司代理台超公司為法律行為，使仲厚公司所為意思表示對台超公司發生效力之意旨，再參酌投標廠商聲明書之廠商名稱僅記載仲厚公司，其聲明事項並未記載應及於台超公司（見原審卷㈠第21頁背面），足認系爭契約存在於仲厚公司與被上訴人之間，台超公司並非系爭契約當事人。至台超公司提出上訴人簽訂之系爭協議書上固記載：「後列簽立共同投標協議書廠商（以下簡稱協議廠商）茲共同參加國防部軍備局採購中心（購案編號GD95035L151）『廢彈處理中心委託民間經營』案（以下簡稱本委託經營案，即系爭標案）招標，協議廠商依政府採購法第25條規定之共同投標，並具結保證於得標後連帶負全部履行契約責任。....本共同投標廠商之代表廠商為仲厚企業有限公司（即仲厚公司，下同）....」、「仲厚企業有限公司主辦項目及所占契約比率：經營管理（含技術工法、人力規劃、教育訓練、風險管理、安全維護、設備維修）、品質管理，所佔比率30％」、「台灣超臨界科技股份有限公司（嗣更名為台超科技股份有限公司，即台超公司）主辦項目及所占契約比率：研究發展、資金籌措、財務管理、督導營運，所佔比率70％」等語（見本院更㈠審卷㈠第154頁），然此乃上訴人間內部關係，及仲厚公司得單獨簽訂系爭契約之依據，無從據以認定台超公司亦為系爭契約當事人，就系爭契約享有70％之承攬報酬債權，況系爭協議書載明由代表廠商仲厚公司辦理投標、決標及簽約，並請領系爭契約價金，兼以系爭契約第9.2.2條約定：「乙方（即仲厚公司，下同）應於本契約簽訂後，立即在甲方（即被上訴人）管制單位書面同意之金融機構，開設並維持計畫專戶，其籌措或墊付之款項、營運收入、孳息、乙方撥補費用及其他收入，應悉數存於專戶....」（見原審卷㈠第40頁背面），被上訴人復自承：系爭標案工程款係匯入仲厚公司依系爭契約第9.2條約定開設之專戶等語（見本院更㈠審卷㈠第93頁背面），足徵系爭契約當事人應為仲厚公司，尚不因台超公司具結保證於得標後連帶負契約責任，而成為系爭契約之當事人。（二）又台超公司主張：被上訴人所屬陸軍後勤指揮部曾於 104年9月30日以陸後彈處字第1040019858號函稱「....就本合約而言，價款債權屬2家公司共有....仲厚公司雖為價款指定受領人，惟並非單獨取得合約價款全部債權....」等語（見本院更㈠審卷㈠第110頁），並於本院104年9月21準備程序期日肯認伊為系爭契約當事人，則被上訴人返還溢扣之違約金即應由上訴人共同受領云云，惟適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，故當事人所訂立之契約定性為何，法院應根據當事人主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束（最高法院98年度台上字第292號判決意旨參照）。雖被上訴人於本院審理時陳稱：既然台超公司須負連帶責任，如解釋其非系爭契約當事人，邏輯上有矛盾，所以我們認為台超公司也是契約當事人等語（見本院更㈠審卷㈠第61頁），然本院根據卷內資料所確定之事實，認定系爭契約係存在於仲厚公司與被上訴人間，並非由上訴人共同承攬，台超公司並非系爭契約當事人，僅係仲厚公司之連帶保證人，已如前述，自不受台超公司及被上訴人陳述之法律意見所拘束，是台超公司執此主張伊亦為系爭契約當事人，被上訴人溢扣之違約金應由上訴人共同受領云云，洵非可採。至台超公司主張：仲厚公司與伊於98年3月31日簽訂系爭轉讓合約，約定由仲厚公司將其對於被上訴人之系爭契約債權讓與伊，被上訴人自應將溢扣之違約金返還予伊云云，固提出系爭轉讓合約為證（見本院更㈠審卷㈠第80、81、98至100頁），惟觀諸其上載明：「甲（即台超公司，下同）、乙（即仲厚公司，下同）共同承攬國防部軍備局採購中心『廢彈處理中心委託民間經營案（契約編號：GD95035L151PE，簡稱ADC，即系爭標案）』，為解決履約過程因事權不一之困擾，爰協議處理方案如后....」等語，第2條約定：「丁方（即孫燕煌，下同）同意將其在乙方之股東出資全數轉讓與丙方（即蔣晉泰、林鴻緒，下同），由丙方取得仲厚企業有限公司（下稱仲厚公司）之經營權....」、第3條約定：「前項丁方之出資轉讓之總價金為新台幣（下同） 1600萬元，由丙、丁雙方另行簽訂股權轉讓合約書」，乃約定孫燕煌以1600萬元之代價將其在仲厚公司之出資額全數讓與蔣晉泰、林鴻緒，由蔣晉泰、林鴻緒取得仲厚公司經營權，尚難解釋為係仲厚公司將系爭契約之權利讓與台超公司，此由台超公司簽訂系爭轉讓合約後，仍於99年4月16日與仲厚公司共同提起本件訴訟（見原審卷㈠第1頁），主張被上訴人應將溢扣之違約金返還予上訴人一情，即可窺見。況按債權人得將債權讓與於第三人，但依當事人之特約，不得讓與者，不在此限，民法第294條第1項第2款定有明文，依系爭契約第20.2.1條約定：「除本契約另有明文規定者外，乙方（即仲厚公司）不得將本契約上之權利或任何請求權之部分或全部，轉讓予他人」、第14.1.1條約定：「除本契約另有明文規定得經由甲方（即被上訴人）或甲方管制單位之指示而產生變更之效果外，本契約之變更經雙方同意，作成書面紀錄、並經雙方具有修約權限之代表簽名或蓋章後，始生修約之效力....」（見原審卷㈠第46頁背面、54頁背面），顯見系爭契約已約明仲厚公司不得將系爭契約之權利讓與第三人，且被上訴人亦表明並未同意仲厚公司將系爭契約之權利讓與台超公司等語（見本院更㈠審卷㈡第169頁），則仲厚公司縱將系爭契約之權利讓與台超公司，亦不生債權債與之效力，是台超公司前開主張，亦非可採。（三）次查，依系爭契約第1.5.1條約定：「甲（即被上訴人，下同）乙（即仲厚公司，下同）雙方同意，本契約包括下列所有文件及其嗣後經雙方以書面同意修正或增補之文件，並認其構成本契約之一部份。....A決標紀錄。B採購計畫清單。C工作範圍（附錄1.2.1.C）。D國防部聯合後勤司令部『廢彈處理中心委託民間經營』契約（以下簡稱『契約本文』）。....F甲方要求（附錄1. 2.1.F）。G廢彈處理能量移轉清冊（附錄1.2.1.G）。....I經營計畫書（附錄1.2.1.I）。....」（見原審卷㈠第25頁），可見決標紀錄、採購計畫清單、附錄1.2.1.C之工作範圍、契約本文、附錄1.2.1.F之甲方要求、附錄1.2.1.G之廢彈處理能量移轉清冊及附錄1.2.1.I之經營計畫書，均構成系爭契約之一部。而依系爭契約第1.5.1.I條之約定，上開經營計畫書係由投標廠商即仲厚公司提出，於決標後納入，其中若有對本案招標文件為增、減、修訂、或其他相牴觸之規定，應於投標時特別註明及指出排除適用之部分，否則該增、減、修訂、或其他相牴觸之部分無效（見原審卷㈠第25頁背面）。又依系爭契約附錄1.2.1. C工作範圍壹之項之約定，仲厚公司應自正式移轉經營之次日起6個月內，完成3吋及5吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建（見原審卷㈠第58 頁背面），而被上訴人核定正式營運日為96年5月7日，仲厚公司依約即應於96年11月7日前完成銷毀規劃與能量籌建，仲厚公司對此固無爭執（見本院更㈠審卷㈡第142頁背面），惟主張：伊已於96年10月9日提出「銷燬規劃與能量籌建」，及檢附能量籌建計畫，並無逾期完成能量籌建之給付遲延情事云云，並提出96年10月9日（96）仲超字第98號函，其上記載：「主旨：檢送3吋及5吋艦炮彈銷燬規劃與能量籌建」等語為證（見本院前審卷㈠第179頁），然其上並未提及已完成能量籌建，參酌系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍壹之項約定：「乙方（即仲厚公司）應於能量籌建期限屆滿30日內，將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等，經履約監督辦公室簽署後，移交甲方（即被上訴人）管制單位接收」（見原審卷㈠第59頁），衡以仲厚公司是否完成能量籌建，自應將上開約定所載之新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等，於能量籌建期間屆滿前移交被上訴人，否則無從證明已完成3吋及5吋艦砲彈之能量籌建，故附錄1.2.1.C工作範圍壹之項係檢驗仲厚公司是否完成附錄 1.2.1工作範圍壹之項之基礎，堪認仲厚公司應於能量籌建期限屆滿30日「前」，將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等移交予被上訴人，經被上訴人審核通過，方可謂完成能量籌建，仲厚公司依附錄1.2.1.C工作範圍壹之項約定所負之提出文件義務，並非於能量籌建期間屆滿後始須履行。又仲厚公司於96年10月9日向被上訴人聯合後勤司令部提出能量籌建之計畫後，經該部於96年10月29日以隆矓字第0960009770號函覆略以：「說明：........㈢....貴公司應儘速自行完成能量籌建場地之擇定，並報請本部審查後，立即完成能量籌建作業。....如貴公司未於期限內完成能量籌建，依合約規定，本部可採下列措施計罰....」等語（見本院更㈠審卷㈡第6頁），顯見仲厚公司並未於96年10月9日完成能量籌建。嗣被上訴人聯合後勤司令部於97年4月14 日實施驗收，驗收結果為不合格，仲厚公司依該次驗收紀錄完成修改後，即於97年4月17日以（97）仲超字第 077號函覆表示「已依要求修訂完成，併請辦理結案」等語（見本院卷㈡第14頁），其後被上訴人履約監督課於97年4月25日完成審查簽署，並呈報被上訴人聯合後勤司令部（見本院更㈠審卷第49-1頁），該部於97年5 月28日以國聯後彈字第0970005650號函覆仲厚公司表示本件已由履約監督課依系爭契約附錄1.2.1.C壹之項約定完成簽署確認完成拆解及銷燬能量籌建（見本院更㈠審卷㈡第11頁）；參以仲厚公司於本院前審具狀陳稱：「參、....上訴人依約應於96年11月7日前完成能量籌建，至97年4月25日始完成籌建....」等語（見本院前審卷㈠第57、58頁），足認仲厚公司係於97年4月25 日始完成能量籌建，確有逾期完成之給付遲延情事，是仲厚公司於本院審理時改稱：伊於96年10月9日即完成能量籌建，並未逾期云云，自無可採。（四）仲厚公司雖主張：系爭契約有關能量籌建部分，係伊無償研發云云，惟查，依系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍第壹之及第壹之條約定，仲厚公司應自正式移轉經營之次日起6個月內，完成3吋及5吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建，且應於能量籌建期限屆滿30日內，將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等，經履約監督辦公室簽署後，移交被上訴人管制單位接收（見原審卷㈠第58頁背面、第59頁），足見能量籌建乃系爭契約所約定仲厚公司之主給付義務，參以仲厚公司於其經營計畫書中載明：「籌建測試彈藥處理能量：依契約規定期程，完成3吋艦砲彈、5吋艦砲彈、20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈等62項測試彈藥之處理能力開發與銷燬能量籌建；由於仲厚公司具有廢彈處理與彈藥整修的流程設計、動線規劃、機具研製及設備開發等實績與經驗，確可於規定期限內完成是項作業之研究開發與能量籌建」等語（見原審卷㈠第302頁），即仲厚公司承諾可於約定期限內完成能量籌建作業，再佐以系爭契約第2.1.2條、第2.2.3條之約定（見原審卷㈠第29頁），仲厚公司對於被上訴人所移交之廢彈處理中心機具設備等，有管理及經營之權利，並自行負擔經營盈虧，且在不影響被上訴人所交付之廢彈處理「替代性工作」期程之條件下，得運用廢彈處理中心之產能餘力，自行接單向第三人提供廢彈處理中心原業務範圍內之工作項目（即廢棄彈藥、火炸藥之處理工作），包含「第三方工作」及「政府委託工作」，且系爭契約第1.6.46條約定，仲厚公司向被上訴人以外之第三者為營運時，應就其所得按比例計算給付被上訴人權利金（見原審卷㈠第29頁），足見被上訴人將廢彈處理中心設備移交委託仲厚公司經營，除執行原由被上訴人自行處理之廢彈銷燬工作即替代性工作外，仲厚公司亦得運用廢彈處理中心之產能餘力向第三方為營運，以創造獲利，被上訴人可收取一定比例之權利金，系爭契約有關能量籌建工作部分並非無償給付，仲厚公司前開主張，洵非可採。（五）又仲厚公司主張：系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條約定，係加重伊之責任，且對伊有重大不利益，顯失公平，依民法247條之1第2款、第4款規定，均屬無效云云。按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1定有明文。揆諸其立法理由謂：「當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」（contratd'adh'esion）。此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者....衡之我國國情及工商業發展之現況，為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於民法法典法中列原則性規定，爰增訂本條，明定附合契約之意義，為依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂『按其情形顯失公平者』，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言」，可知該條文之適用範圍僅限於上開立法理由所揭示之附合契約。又契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院91年度台上字第2336號、92年度台上字第963號判決意旨參照）。查系爭契約為被上訴人依政府採購法進行採購之勞務契約，由仲厚公司得標，而公平、公開之採購程序及對於各廠商間不得為差別待遇原則，均為政府採購法所揭櫫之重要原則，仲厚公司於參與投標前，對於有關系爭標案之投標須知、招標單、系爭契約及其附錄等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認系爭契約條款對其不利，亦可拒絕投標，若其對招標文件內容有疑義，亦得於招標文件規定之日期前，以書面向被上訴人請求釋疑，並非毫無磋商之餘地（政府採購法第41條規定參照），系爭契約核與一方當事人僅能就他方預先擬妥之契約內容表示締約與否之附合契約尚屬有別。再參諸系爭契約之採購清單載明投標廠商基本資格需具有製造、供應或承做能力之證明，並具有相當財力，即單一投標廠商之實收資本額不低於1067萬元，共同投標廠商其單一成員實收資本額不低於600萬元，所有共同投標成員實收資本額總額不低於1067萬元（見原審卷㈠第234頁背面），且履約廠商須於決標之次日起18日內依政府採購法第30條第2項規定繳納履約保證金3000萬元（見原審卷㈠第235頁），可見仲厚公司顯非居於經濟弱勢之一方，加以系爭契約採購案為限制性招標，採公開徵求評選，並依優勝序位依序辦理議價作業，投標廠商尚須提出經營計畫書以供評選，規劃內容不得違反招標文件（包括委託經營契約草案）之規定，（見原審卷㈠第20頁背面、第21頁、第235頁背面），則仲厚公司於徵選過程中，應有充分機會評估系爭契約履行之各項成本及獲益可能性，而得本於專業知識、經驗決定是否締約，並享有締約與否之自由，仲厚公司於投標或簽訂系爭契約前，既已審閱系爭契約，當無於締約當時不及知系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條約定之情形，其仍選擇參與投標並簽訂系爭契約，亦難認上開約定有何顯失公平之處，自無民法第247條之1規定之適用，仲厚公司前開主張，委無可採。（六）仲厚公司復主張：縱認系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條之約定為有效，然本件能量籌建逾期完成係因被上訴人未盡協力義務遲延提供相關技令，復遲延同意出借燒爆燬場實施銷燬試驗等非可歸責於伊之事由所致，依系爭契約第17.6.4.D條及第17.6.4.E條約定，應不計罰違約金云云，並提出仲厚公司96年12月27日（96）仲超字第142號、97年1月2日（96）仲超字第001號、97年1月21日仲超字第018號、被上訴人聯勤第四地區支援指揮部97年3月13日聯四支作字第0970002204號函為證（見原審卷㈠第167至187頁）。惟查，系爭契約第1.6.11條約定：「移轉期間：為自本契約生效之次日起，至廢彈處理中心委託乙方（即仲厚公司，下同）經營正式營運日間之期程....」（見原審卷㈠第26頁背面）、第 4.3.3條約定：「乙方應於本契約移轉期間內，確認現有技術文件可供乙方為甲方（即被上訴人，下同）實施廢彈處理之用，若有缺件，雙方應協商處理方式。若前述缺件情形未經乙方於移轉期間內提出者，乙方應自行負責補齊；....如契約本文、或附錄『甲方要求』中另有規定，且無第三者智慧財產權之限制因素存在時，甲方管制單位得協助乙方獲得技術文件及（或）其後續修訂版、補充版及再版等新資料。惟甲方管制單位係基於輔助之地位協助乙方，無論甲方有無協助或能否協助，乙方仍應負自行補齊之責任....」（見原審卷㈠第35頁），可知仲厚公司自系爭契約簽訂（即95年12月27日）後至被上訴人委託經營正式營運日（即96年5月7日）之移轉期間內，確認現有技術文件可供實施廢彈處理之用，若有缺件，仲厚公司應於移轉期間內提出，由雙方協商處理方式，若仲厚公司未於移轉期間內提出，應自行負責補齊，被上訴人僅係基於輔助地位協助，並無提供技術文件之協力義務，仲厚公司主張被上訴人負提供相關技令之協力義務乙節，已非有據。又依系爭契約附錄1. 2.1.C工作範圍壹之項約定：「因能量籌建所需之測試彈藥，乙方（即仲厚公司，下同）得正式函文洽甲方（即被上訴人，下同）使用單位（聯勤第四地區支援指揮部）申請提供，並辦理彈藥帳籍移轉，惟每一國防鑑碼彈藥以100顆以內為限。若甲方使用單位於收到乙方函文之次日起60日內無法提供乙方所需某一國防鑑碼之任何測試彈藥，乙方得免除建立該項國防鑑碼彈藥銷燬能量之義務」（見原審卷㈠第59頁），可知仲厚公司就能量籌建所需測試彈藥，應主動向被上訴人聯勤第四地區支援指揮部申請提供，若該部於收到申請之次日起60日內無法提供，仲厚公司方得免除建立該項彈藥銷燬能量之義務，而仲厚公司自96年5月7日正式營運後發見欠缺技令相關文件情形，本得及早依約請求被上訴人撥交彈藥進行測試，詎其遲至能量籌建約定完成期限96年11月7日前之96年10月9日始提出申請（見原審卷㈠第 308頁），被上訴人已依約於96年11月9日完成測試彈藥撥交作業，有彈藥憑單可稽（見原審卷㈠第162至165頁），業已符合系爭契約附錄1.2.1. C工作範圍壹之項之約定，足徵能量籌建之逾期完成係因可歸責於仲厚公司延誤申請撥交測試彈藥所致。再依系爭契約第2.2.5 條約定：「除本契約訂立時，甲方（即被上訴人，下同）管制單位移轉予乙方之現有廢彈處理能量外，甲方管制單位計畫籌建之廢彈處理能量，經列入附錄1.2.1.C 『工作範圍』者，乙方（即仲厚公司，下同）亦應依本契約規定配合進行，並依附錄1. 2.1.F『甲方要求』內相關作業程序規定，辦理及完成之」（見原審卷㈠第29頁背面、第30頁）、系爭契約附錄1.2.1.F-1參之㈠ ⒈項約定：「各項拆解作業所產生之火工另件（如引信體、傳爆藥、切割後之彈頭、特種子彈、底火、發射藥....等），不得實施露天銷燬。均需由熱能所銷燬爐實施銷燬」（見原審卷㈠第68頁），可知仲厚公司進行能量籌建拆解作業所產生之火工另件（如引信體、傳爆藥、切割後之彈頭、特種子彈、底火、發射藥.. ..等），依約本不得實施露天銷燬，是仲厚公司於96年12月27日以（96）仲超字第142號函呈報3吋及5吋彈藥露天燒燬計畫（見原審卷㈠第167至171頁）後，經被上訴人聯合後勤司令部於同年月28日傳真審查意見告知須修正計畫，仲厚公司復於97年1月2日以（96）仲超字第001號函呈報開放式燒燬處理修正計畫（見原審卷㈠第172至 185頁），被上訴人履約督導課於97年1月21日以電話回覆請仲厚公司先將案內工法交由第三方審查簽署後，再依合約程序逐級呈報，仲厚公司即於同日以仲超字第 018號函表示「案經協調行政院退輔會龍崎工廠、漢翔公司及工研院等具火炸藥處理專業單位，均以無是項實作經驗，無法協助審查」等語（見原審卷㈠第186頁），被上訴人聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫遂於97年2月29日以聯四彈履字第0970001166號函表示同意露天銷燬試燒計劃（見原審卷㈠第282頁），並於97 年3月13日以聯四支作字第0970002204號函表示若肇生環保、工安事故，由仲厚公司負全部賠償責任（見原審卷㈠第187頁），乃仲厚公司就依約不得實施露天銷燬之3吋及5吋艦砲彈能量籌建彈頭切片，申請被上訴人例外同意露天燒燬計畫，被上訴人基於安全考量，要求仲厚公司修正銷燬計畫並經審查，最終於97年2月29日發函同意露天銷燬計畫，則仲厚公司遲至97年4月25日始完成能量籌建，難謂無可歸責之事由，是以，仲厚公司主張：伊向被上訴人申請出借燒爆燬場之公文往返期間即自96年12月27日起至97年3月13日止之日數，應予扣除云云，要無可採。（七）另仲厚公司主張：本件能量籌建逾期完成，被上訴人並未受有損害，被上訴人課收逾期違約金1019萬2300元，顯屬過高，應酌減至零等語。被上訴人則以本件能量籌建並非無償，仲厚公司未遵期完成能量籌建，導致無法發展國防科技、廢彈藥無法於安全情況下銷燬，伊並非未受損害，且系爭標案為政府採購案件，仲厚公司既違約在先，自不容其嗣後任意變動契約條款，間接影響政府採購之公正性等語置辯。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。故違約金是否過高，應考量債務人未履行部分及已履行部分之狀況，就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，亦即仍須就債務人實際未履行債務狀況及若如期履約時，債權人可享有之利益為標準，並非僅就約定條文本身為觀察，且如契約總價甚高，按約定比例相乘結果，總金額必將過高，自應略加調整酌減。查系爭契約第17.6.2.B條約定：「乙方（即仲厚公司）未依附錄1.2.1.C工作範圍壹之項要求，或未依附錄1.2.1.C工作範圍壹之項要求，於限期內完成全部能量籌建者，甲方（即被上訴人）管制單位得依預估每年委託總價千分之1或未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之1，以低者為準，各算定其每日逾期違約金。附錄1.2.1.C工作範圍壹之項與壹之項的各項逾期違約金總額，以不超過預估每年委託總價百分之10為限」（見原審卷㈠第52頁），可知仲厚公司逾期完成能量籌建時，被上訴人得依預估每年委託總價千分之1或未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之1，以低者為準，算定其每日逾期違約金，逾期違約金總額，以不超過預估每年委託總價百分之10為限，所謂「未完成能量籌建部分當時市場可得價格」，應係指本應完成3吋、5吋艦砲彈能量籌建而未完成之96年11月7日當時市場可得價格而言，仲厚公司主張：伊就彈藥研製拆解所需之模具、工具均延請百鈜實業有限公司（下稱百鈜公司）製作，參照百鈜公司96年11月之價格憑證及行政院主計處公布之「物價統計月報」鋼鐵類相關月份之物價指數，推算96年11月份之市價，每日逾期違約金應為443.7元，與預估每年委託總價千分之1相比較，顯屬較低云云，固提出行政院主計處物價統計月報、物價指數換算分析及百鋐公司出具之96年11月30日統一發票為證（見原審卷㈠第17、18、191頁），惟上開行政院主計處物價統計月報、物價指數換算分析係記載有關鋼鐵物價指數換算之市價，尚不能據以推論3吋、5吋艦砲彈能量籌建於96年11月7日當時之市場可得價格，而上開統一發票或係於能量籌建完成日期以後之97年11月13日出具，或係品項僅記載3 吋艦砲彈之裝備價格，亦無從推論3吋、5吋艦砲彈能量籌建於96年11月7日當時之市價，況上開物價指數換算分析記載當時之市價應為4萬4370元（即3萬8600元+5770元=4萬4370元），與上開統一發票所載價格3萬8600元亦有不符，且被上訴人曾於97年12月25日發函通知仲厚公司謂：「貴公司出具之能量籌建發票，並非『當時』市場可得價格之發票」等語（原審卷㈠第188頁），是仲厚公司執此主張應以「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之1」即443.7元計算每日逾期違約金云云，亦非可採。（八）系爭契約預估每年委託總價千分之1為10萬1923元，仲厚公司依約應於96年11月7日前完成3吋、5吋艦砲彈之能量籌建，算至97年4月25日完成能量籌建時，計逾期 171日，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第58頁背面），依此計算，仲厚公司逾期171日應計罰違約金1742萬 8833元（計算式：10萬1923元X171日=1742萬8833元），已逾預估每年委託總價百分之10即1019萬2300元（計算式：1億192萬3000元X10％=1019萬2300元），依系爭契約第17.6.2.B條約定，被上訴人課收之逾期違約金固得以預估每年委託總價百分之10即1019萬2300元為上限，惟依系爭契約第2.2.3條約定：「除本契約另有限制規定外，乙方（即仲厚公司，下同）在不影響甲方（即被上訴人，下同）所交付之廢彈處理『替代性工作』期程的條件下，得運用廢彈處理中心之產能餘力，自行接單向第三人提供廢彈處理中心原業務範圍內之工作項目（即廢棄彈藥、火炸藥之處理工作）包含第三方工作及政府委託工作，惟必須獲得甲方管制單位之事先同意」（見原審卷㈠第29頁背面）、第6.2.1條約定：「除本契約另有特別規定者外，乙方就其向甲方以外之第三者為營運（含『第三方工作』及『政府委託工作』）之部分，應於每年1月31日前，按前1年度12月31日止會計報表內所列辦理『第三方工作』及『政府委託工作』之全年總銷售額，乘以百分之3....作為經營權利金，於各翌年1月31日前1次繳交予甲方管制單位....」（見原審卷㈠第37頁背面），依此，仲厚公司完成能量籌建後，向第三人接單提供服務，創造獲利仍依賴其提供勞務，若能量籌建未能如期完成，被上訴人所受之損害應僅係未能收取權利金之預期利益，參酌系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍壹之項約定仲厚公司應自正式移轉經營之次日起6個月內，完成3吋、5吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建；附錄1. 2.1.C工作範圍壹之項則係約定仲厚公司應自正式移轉經營之次日起1年內，完成20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈之銷燬規劃與能量籌建（見原審卷㈠第58頁背面、第59頁），且仲厚公司於經營計畫書中載明：「籌建測試彈藥處理能量：依契約規定時程，完成3吋艦砲彈、5吋艦砲彈、20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈等62項測試彈藥之處理能力開發與銷燬能量籌建....」等語（見原審卷㈠第302頁），可見仲厚公司能量籌建之彈種除3吋、5吋艦砲彈外，尚包括20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈等，而被上訴人對於仲厚公司已依系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍壹之項約定之時程，履行20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈之銷燬規劃與能量籌建乙節，並無爭執，僅爭執仲厚公司逾期完成3吋、5吋艦砲彈之能量籌建（見本院更㈠審卷㈠第40頁），則系爭契約第17.6.2.B條約定未區別仲厚公司違約情節輕重，一律以預估每年委託總價百分之10為上限計算逾期違約金，於仲厚公司已一部履行之情況下，自非合理，堪認仲厚公司主張：被上訴人依系爭契約第17.6.2.B條約定以預估每年委託總價千分之1，最高不超過預估每年委託總價百分之10，計算逾期違約金1019萬2300元，顯屬過高等語，應為可採。本院審酌系爭契約正式移轉經營日核定為96年5月7日，仲厚公司固遲至97年4 月25日始完成能量籌建，超過約定期限（即96年11月7 日）171日，然仲厚公司既已一部履行契約，業如前述，與全部未完成究有不同，被上訴人因仲厚公司逾期完成全部能量籌建，可能受有之損害應為171日未能收取權利金之預期利益，依仲厚公司於經營計畫書中預估第一年處理第三方工作之總收入約1億9372萬185元（見本院前審卷㈡第102頁），則依系爭第6.2.1條之約定，被上訴人於委託經營第1年可得之權利金應不高於581萬 1605元（計算式：1億9372萬185元X3％=581萬1605元），平均每日約為1萬5922元（計算式：581萬1605元÷ 365日≒1萬5922元），再考量系爭契約之目的在於由仲厚公司運用被上訴人委託經營之廢彈處理中心處理廢彈工作，並逐年減少國內廢彈數量，降低彈庫儲存危安潛因，以確保民眾生命財產安全，故仲厚公司逾期完成能量籌建，致廢彈遲延處理，衍生潛在危險，自會損及國家公共利益，且該損害難以量化等一切情狀，認被上訴人就能量籌建逾期完成部分，得課收之每日逾期違約金應酌減為按預估每年委託總價千分之0.2計算，始屬允當，依此，被上訴人得課收之逾期違約金為348萬5767 元（計算式：1億192萬3000元X0.2/1000X171日=348萬 5767元，元以下四捨五入）。（九）至被上訴人抗辯：仲厚公司逾期完成能量籌建，伊得另依系爭契約第17.6.1.E約定課收以預估每年委託總價5 ％計算之懲罰性違約金509萬6150元云云。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查系爭契約第17.6.1.E之標題為「懲罰性違約金」，內容約定：「因非歸責於甲方（即被上訴人，下同）之責任，乙方（即仲厚公司，下同）未能依附錄1.2.1.C工作範圍壹之 項或附錄1.2.1.C工作範圍壹之項的要求，『完成全部能量籌建者』，甲方管制單位得各1次課收以預估每年委託總價百分之5計算之懲罰性違約金」，而第17.6.2.B條之標題為「逾期違約金」，內容約定：「乙方未依附錄1.2.1.C工作範圍壹之項要求，或未依附錄 1.2.1.C工作範圍壹之項要求，『於限期內完成全部能量籌建者』，甲方管制單位得依預估每年委託總價千分之1或未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之1，以低者為準，各算定其每日逾期違約金。附錄1.2.1.C工作範圍壹之項與壹之項的各項逾期違約金總額，以不超過預估每年委託總價百分之10為限」（見原審卷㈠第52頁），並參酌系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍壹之項約定，仲厚公司應自正式移轉經營之次日起6個月內，完成3吋、5吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建；附錄1. 2.1.C工作範圍壹之項則係約定仲厚公司應自正式移轉經營之次日起1年內，完成20公厘機砲彈、 35公厘快砲彈、40公厘高爆彈之銷燬規劃與能量籌建（見原審卷㈠第58頁背面、第59頁），可知附錄1.2.1.C 工作範圍壹之項、壹之項係分別約定仲厚公司就特定彈種應完成銷燬規劃與能量籌建之時程，再佐以系爭契約第17.6.1.E之用語為：「....未能....『完成全部能量籌建者』」，而第17.6.2.B條之用語為：「....未....『於限期內完成全部能量籌建者』，兩者用語顯然不同，前者係以未能完成能量籌建之給付不能為要件，後者則係以逾期完成能量籌建之給付遲延為要件，且前者係「1次課收以預估每年委託總價百分之5計算之懲罰性違約金」，後者係「依預估每年委託總價千分之1或未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之1，以低者為準，各算定其每日逾期違約金」，兩者計算違約金之標準亦迥異，倘認系爭契約第17.6.1.E之約定於給付遲延亦有適用，則於仲厚公司給付遲延時，被上訴人得同時依第17.6.1.E條及第17.6.2.B條約定課收懲罰性違約金及逾期違約金，反而於仲厚公司給付不能時，被上訴人僅得依第17.6.1.E條約定課收懲罰性違約金，如此將造成輕重失衡之現象，殊非合理，是究其真意，應認系爭契約第17.6.1.E條約定，核屬給付不能之懲罰性違約金性質，於給付遲延之情形並無適用，被上訴人前開抗辯，並非可採。（十）末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又約定之違約金過高者，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力，故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年度台上字第501號判決意旨參照）。準此，被上訴人係因法院依法酌減違約金額後，原受領原因嗣後不存在，而有返還仲厚公司溢扣之違約金1180萬2683元（計算式：1528萬8450元-348萬5767元=1180萬2683元）本息之義務，是以，仲厚公司此項不當得利返還請求權，於本件判決確定時始告發生，並於斯時屆其清償期，被上訴人自本件判決確定翌日起，始負給付遲延之責任，故仲厚公司至本件判決確定翌日起，方得請求被上訴人給付法定遲延利息。從而，仲厚公司依不當得利法律關係，請求被上訴人返還溢扣之違約金1180萬2683元，及自本判決確定之翌日起算之法定利息，自屬有據。又台超公司並非系爭契約當事人，仲厚公司亦未將系爭契約之權利讓與台超公司，台超公司不得享有系爭契約之權利，已如前述，則被上訴人溢扣違約金，並未致台超公司受有損害，台超公司依系爭契約第13.4條、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，先位請求被上訴人給付1528萬8450元本息，備位請求被上訴人給付764萬4225元本息，均屬無據。至仲厚公司另依系爭契約第13.4條及民法第505條第2項規定選擇合併請求部分，本院既認定仲厚公司依不當得利法律關係所為請求為一部有理由，自無庸就系爭契約第13.4條及民法第505條規定為論斷、裁判，附此敘明。五、綜上所述，仲厚公司依不當得利法律關係，請求被上訴人給付764萬4225元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求（即請求本判決確定以前之法定利息部分），為無理由，不應准許；台超公司依系爭契約第13.4條、民法第505條規定及不當得利法律關係，請求被上訴人給付764萬4225元，及自97年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為仲厚公司敗訴之判決，尚有未洽，仲厚公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為仲厚公司、台超公司敗訴之判決，核無不合，仲厚公司、台超公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等此部分上訴。又仲厚公司在第二審追加起訴，主張依不當得利法律關係，請求被上訴人再給付415萬8458元（計算式：1180萬2683元 -764萬4225元=415萬8458元），及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。仲厚公司及被上訴人就上開有理由部分，分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於仲厚公司就上開無理由部分所為假執行之聲請，失所附麗，亦不應准許。另台超公司在第二審追加先位之訴，主張依系爭契約第13.4條、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，請求被上訴人再給付764萬4225元，及自97年12月25 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘明。七、據上論結，本件仲厚公司之上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，台超公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 4 月 25 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 106 年 4 月 25 日書記官常淑慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上更㈠字第74號

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