104年度重上更㈠字第85號｜民事：確認債權不存在等｜裁判日期：105 年 02 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第85號上　訴　人　麟瑞科技股份有限公司法定代理人　許秋馨訴訟代理人　陳繼民律師被上訴人　　拓葉環保工程股份有限公司法定代理人　葉培杰葉仕玄葉進富訴訟代理人　宋皇佑律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年5月21日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第828號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年2月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1項第3款、第6款定有明文。次按「當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第三款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明」（最高法院99年度台再字第60號裁判意旨參照）。經查，上訴人於本院審理時就其對原審共同被告創得整合股份有限公司（原名唯捷工程有限公司，嗣依序更名為唯捷工程股份有限公司、唯捷企業股份有限公司、創得企業股份有限公司、創得整合股份有限公司，下稱創得公司）債權之時效部分，辯稱：創得公司已承認伊之債權，消滅時效應重新起算，且伊聲明參與分配之聲請，未經法院以合法有效之裁判駁回，故伊債權之消滅時效因伊聲請強制執行而中斷等語，固為新防禦方法，惟屬就第一審已抗辯時效消滅等防禦方法之補充，依上開說明，尚無不合，應予准許。次查，上訴人於本院提出上證1至8等件（見本院卷第62-77頁）；被上訴人於本院提出附件1-3、被上證2、3等件（見本院卷第52-57、116-117頁），經核均符上開第1項第3款之規定，均應准其提出，先予敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：創得公司積欠伊工程款新臺幣（下同）467 萬1,958元及利息，合計557萬8,830元，經伊訴請給付獲勝訴判決確定。而上訴人持臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院），94年度執字第29611號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，主張其對創得公司有9,892萬7,657元本息、執行費60萬6,231元等債權，聲請原法院以100年度司執字第28882號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就伊起訴前假扣押創得公司對第三人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）工程款債權604萬8,000元之提存款（經原法院於上開假扣押執行程序以原法院98年度存字第3195號提存事件予以提存，下稱系爭提存款）予以執行，並經執行法院於民國（下同）100年6月23日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年7月14日實施分配。惟上訴人於94年間取得系爭債權憑證，卻遲至100年間始聲請執行，其請求權已罹於消滅時效。創得公司怠於為時效抗辯，伊自得依民法第242條代位創得公司為時效抗辯等語。爰依強制執行法第41條規定，求為將上訴人就系爭分配表分配次序1執行費60萬6,231元、次序3債權7,534萬4,538元（下稱系爭債權）予以剔除之判決。並於本院答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人另於原審請求確認上訴人對創得公司債權不存在部分，業經原審判決確認於系爭債權7,534萬4,538元範圍外之債權不存在，並駁回被上訴人其餘請求，該部分業已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。二、上訴人則以：創得公司承攬台電公司92年甲工區配電管路工程後，與伊簽訂合作契約，將該工程分包予伊，伊再轉包予訴外人台灣鶴發機電實業有限公司（下稱鶴發公司），伊已給付鶴發公司1億2,880萬元，創得公司卻未依約清償工程款（下稱系爭工程款），伊乃對創得公司聲請核發新北地院94年度促字第8295號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，並經強制執行無效果而取得系爭債權憑證。系爭債權除具工程款債權之性質外，兼有借款債權之性質，其消滅時效應為15年。又伊於100年間始悉創得公司尚有系爭提存款而聲請強制執行，尚未罹於時效。況創得公司之時效抗辯權，不得由被上訴人代為行使。且創得公司已承認伊之債權，消滅時效應重行起算，伊聲明參與分配之聲請，未經法院裁判駁回，伊聲請強制執行，系爭債權之消滅時效因而中斷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、經查，被上訴人主張創得公司積欠其工程款557萬8,830元本息未清償。上訴人與創得公司簽訂合作契約書，並與鶴發公司簽訂材料採購契約書及工程分包合約書，另交付面額1億 4,380萬元之支票予鶴發公司。上訴人於94年間以創得公司積欠系爭工程款未清償為由，聲請核發系爭支付命令，因執行無效果而由新北地院發給系爭債權憑證，經上訴人於100 年4月1日以系爭執行程序聲請強制執行，原法院於100年6月23日作成系爭分配表等事實，為兩造所不爭執，並有系爭分配表、起訴狀、民事判決、民事裁定、合作契約書、材料採購合約書、工程分包合約書、支票、新北地院民事執行處函及通知、系爭債權憑證等件附卷可稽（見原審卷一第9-19、62-99、186-190、202-212頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：㈠上訴人對創得公司之系爭債權請求權時效是否已經完成？㈡被上訴人可否代位創得公司對上訴人為時效抗辯？㈢被上訴人主張系爭分配表次序1之執行費60萬6,231元、次序3之債權7,534萬4,538元應予剔除，有無理由？茲分述如下。四、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」、「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第490條、第474條第1項定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第125條、第127條第7款分別定有明文。（一）經查，上訴人與創得公司間簽訂合作契約書第2條至第7條約定：「甲方（即創得公司）全段工程材料採購含稅總價款為壹億伍仟肆佰柒拾肆萬玖仟元，由乙方（即上訴人）負責財務調度（實際款項以台電公司最後計價之百分之九十八為準）。為保障乙方權益，甲方應與乙方配合辦理貸款、領款及付款事宜」、「工程範圍：詳如台電工程契約」、「工程施工：依台電契約之規定標準規範施工，由乙方與第三人鶴發機電實業股份有限公司（下稱鶴發公司）另立工程施作契約辦理，此部分與甲方無涉」、「甲方在收到台電公司之甲式工程交辦單貳日內，應將影本乙份蓋妥公司大小章並立即送交乙方，供日後與鶴發公司辦理核對工程項目、進度及付款事宜」、「自獲甲方派工並施工之次月起，乙方每月送交一份台電工程案之『年度契約工程執行進度追蹤表』，使甲方得知全段工程之施工進度」及「甲方承諾將彰化銀行南三重分行，帳號：5630/01/27992/600唯捷工程有限公司之存摺及提款印鑑章一併交付乙方財務部保管，確保當台灣電力公司將工程款匯入此銀行專戶時，乙方即可收取款項」等語，有合作契約書在卷可證（見原審卷一第62、63頁）。再參酌上訴人提出之統一發票及工程報表，及上訴人與鶴發公司簽訂之材料採購合約書、工程分包合約書等內容（見原審卷一第163-185 、64-73、74-90頁），可知創得公司自台電公司承攬系爭工程後，即將該工程轉包予上訴人，上訴人再將工程分包與鶴發公司，有關上訴人工程款之取得，由台電公司按各期完工後予以撥款，此與一般承攬工程慣例相符。上訴人雖負責財務調度，惟上訴人並未舉證證明其與創得公司有何借款之事實及有關借款利息、清償日等之約定，足見雙方有關財務調度之約定，僅係上訴人承攬事務之一部分，尚難據此認定上訴人與創得公司間此部分係有借款關係存在。是系爭債權之性質為承攬報酬請求權，非借款返還請求權。依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬及其墊款，消滅時效期間應為2年。則上訴人對創得公司之工程款請求權，自應適用此短期消滅時效。上訴人主張系爭債權兼具借款性質，主張消滅時效為15年云云，核屬無據。（二）次查，上訴人以創得公司積欠系爭工程款，聲請原法院對創得公司核發系爭支付命令確定，上訴人向新北地院民事執行處聲請強制執行無效果後，新北地院於94年11月19日核發系爭債權憑證（見原審卷一第189-190頁）。依民法第137條第3項規定，上訴人系爭工程款請求權之消滅時效，於核發系爭債權憑證後重行起算5年，至99年11月19日不行使而時效消滅。然上訴人遲至100年4月1日始聲明參與分配，顯已逾前開請求權時效。（三）上訴人雖另辯稱創得公司已承認其債權，消滅時效應重行起算，且伊聲明參與分配之聲請，未經法院裁判駁回，伊聲請強制執行，消滅時效已中斷云云。惟：１、按消滅時效，因承認、起訴而中斷，聲請強制執行與起訴有同一效；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第129條第1項第2、3款、第2項第5款、第137條第1、3項、第136條分別定有明文。又消滅時效制度，寓有對於怠於實現債權之權利人不予保護之意旨，是債權人聲請強制執行，固與起訴同具有實現債權之法律上效力而中斷時效，惟若聲請人於聲請後撤回其聲請，或聲請人之聲請並不合法而被駁回時，即與債權人自始未提出強制執行之聲請相同，而應視為時效不中斷。再按他債權人參與分配者，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之，逾此期間聲明參與分配者，僅得就債權人受償餘額而受清償，此觀強制執行法第32條第1、2項規定自明。故他債權人聲明參與分配之時間，不得晚於金錢債權強制執行程序終結之時，因執行程序已終結，則無受償餘額可供參與分配，他債權人此時方提出參與分配之聲明，即非合法。２、查上訴人於94年8月30日持系爭支付命令暨確定證明書，向新北地院民事執行處聲請以94年度執字第29611號（下稱第29611號執行事件），強制執行同法院另案93年度執字第22590號（下稱第22590號執行事件）扣押之工程款，經第29611號執行程序核發扣押命令。惟第22590號執行程序於94年10月3日函復上訴人載明創得公司已無案款可供執行，第29611號執行程序乃核發系爭債權憑證予上訴人。上訴人嗣於94年12月26日持系爭債權憑證，對新北地院第22590號執行事件聲明參與分配，因第22590號執行事件已於94年3月1日作成分配表，定於同年3月21日實行分配，第22590號執行事件乃於96年6月1日以執行程序業已終結為由，將系爭債權憑證退還予上訴人等情，有新北地院94年9月19日板院通94執天字第29611號函、94年10月3日板院通93執天字第22590號函、96年6月1日板院輔93執天字第22590號函、民事聲明參與分配狀、債權憑證等件附卷可稽（見原審卷一第186-189頁，本院卷第53-57頁），並經本院調閱第22590號執行事件全卷（含上訴人參與分配卷）查明屬實（見上訴人參與分配卷第1頁前至第3頁、10-11頁）。３、按參與分配係利用他人之執行程序請求就執行價金公平受分配之制度，自須執行程序開始後、終結前為之，始有參與分配可言，若執行程序已終結，無價金可供分配，即不生參與分配之問題。是於強制執行開始前或執行程序終結後聲明參與分配，即非合法。查第22590號執行事件已於 94年3月1日作成分配表，定於同年3月21日實行分配。新北地院民事執行處於94年10月3日即通知上訴人，創得公司「已無案款可供執行」（見原審卷一第187頁），顯見上訴人於94年12月26日聲明參與分配時，早已知悉第22590號強制執行事件並無案款可供執行，卻仍聲明參與分配，自非合法。又上訴人係聲明參與分配，而非聲請強制執行（見上訴人參與分配卷內之民事聲明參與分配狀，影本附於本院卷第53-55頁），則上訴人所辯其聲請強制執行云云，顯屬有誤。嗣新北地院民事執行處於96年6月1日以板院輔93執天字第22590號通知，將系爭債權憑證函退還予被上訴人時，其主旨係記載：「退還原繳文件，請查收」，並於說明中載明：「本院受理93年度執字第22590 號強制執行事件，業經終結在案。退還文件：債權憑證正本1件」等語（原本附於上訴人參與分配卷第1頁前，影本附於本院卷第53頁），堪認新北地院前開通知並非以上訴人之聲明參與分配合法，僅因債務人無財產可供執行，依法發給債權憑證；而係因上訴人聲明參與分配之第22590號執行事件，業已終結，上訴人聲明參與分配，無所附麗於執行程序，難謂適法，而退回上訴人之債權憑證正本，應認新北地院係以上訴人聲明參與分配不合法而予以駁回，於法並無違誤。則依民法第136條第2項規定，上訴人聲明參與分配，其時效之中斷應視為不中斷。４、從而，上訴人辯稱創得公司承認其債權，系爭債權之消滅時效應重行起算，且其聲明參與分配未經駁回，時效已中斷云云，委無足採。則系爭債權之消滅時效於99年11月19日業已完成，上訴人遲至100年4月1日始聲明參與分配，自已罹於時效。五、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」（最高法院69年台抗字第二四０號判例意旨可資參照）。又「消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言」（最高法院99年度台上字第1107號判決參照）。查上訴人對創得公司系爭工程款債權，已罹於時效，如前所述，創得公司對上訴人未為時效完成之抗辯，即屬怠於行使時效抗辯權，致被上訴人之債權有因系爭債權之參與分配而無法獲得全額清償之危險，依上開最高法院見解，被上訴人為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位創得公司行使時效抗辯權。六、上訴人與創得公司間之系爭債權消滅時效已完成，被上訴人代位創得公司行使時效抗辯權，已生抗辯之效力，創得公司即得拒絕向上訴人為給付，故被上訴人主張系爭債權暨執行費用應自系爭分配表中剔除，為有理由。七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求於系爭分配表中，次序1執行費之本息60萬6,231元、次序3 之債權本息7,534萬4,538元，予以剔除，於法有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 2 月 24 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官周群翔法官丁蓓蓓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 2 月 24 日書記官陳思云附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上更㈠字第85號

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