臺灣高等法院104年度重勞上字第31號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重勞上字第31號

上訴人

林宏威

上訴人

張亞寧

上訴人

黃裕傑

上訴人

陳雅樺

上訴人

江昱諺

上訴人

吳美慧

上訴人

陳志仁

上訴人

詹奇勳

上訴人

林妙盈

共同訴訟代理人

林家慶律師

被上訴人

六星集股份有限公司

法定代理人

傅信欽

訴訟代理人

李俊良律師

　　　　　　陳威宏律師

　　　　　　毛國樑律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國104年7月14日臺灣臺北地方法院103年度重勞訴字第27號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於民國105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

本件上訴人在原審請求被上訴人給付如原判決附表（下稱原附表）二所示薪資、失業給付及資遣費，暨提撥原附表三所示之勞工退休金（下稱勞退金）至勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金專戶（下稱勞退金專戶）（見原判決第3頁），經原審判決全部敗訴後，提起一部上訴，請求被上訴人給付如附表一所示工資（包含積欠工資、特別休假工資及加班費）、資遣費，及提撥附表一所示勞退金至勞退金專戶，核其僅係工資部分細項之增加，並未變更其依據勞動基準法（下稱勞基法）工資規定之請求權基礎，屬對於在第一審攻擊方法之補充陳述，尚非訴之變更，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。又上訴人黃裕傑、陳雅樺、江昱諺、吳美慧、陳志仁、詹奇勳及林妙盈（下稱黃裕傑等7人）並擴張請求金額如附表二工資、資遣費與提撥勞退金欄所示，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，亦應予准許。

上訴人主張：伊等因被上訴人在網路刊登廣告保障推拿暨腳底按摩師（下稱按摩師）底薪新臺幣（下同）5萬元（下稱系爭廣告），而與被上訴人簽訂僱傭契約，受僱擔任被上訴人開設「六星集足體養身會館」（下稱系爭會館）之按摩師工作。詎被上訴人於伊等任職期間均未依系爭廣告約定之底薪5萬元給付工資，亦未依勞基法規定給付年度特別休假工資（下稱特休工資）、加班費工資，及未依勞工保險條例（下稱勞保條例）規定為伊等投保勞工保險，侵害伊等之權利，伊等已依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止雙方僱傭契約等語，爰依兩造間契約關係、民法第486條、勞基法第17條、第22條第2項、第23條第1項、第24條、第36-39條、第40條第1項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、民法第184條第2項規定，求為命被上訴人給付如原附表二所列薪資、資遣費、失業給付，及為伊等提繳原附表三所示勞退金至勞退金專戶之判決。

被上訴人則以：系爭廣告並非伊刊登，伊未向上訴人保證底薪5萬元，而伊於締約前即提供僱傭與承攬兩種契約方式供上訴人選擇，上訴人均選擇與伊簽訂以抽成方式取得報酬之推拿師合作契約（下稱系爭合作契約），依該契約第1、5、6條約定，兩造合作經營按摩服務業，上訴人依服務營業額比例抽成之方式按月結算合作報酬，故兩造係成立承攬關係，無勞基法之適用，且伊亦未積欠工資等語，資為抗辯。

原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，聲明：

㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各如附表一「積欠工資」、「特休工資」、「加班費」、「資遣費」欄所示之金額，及均自民國104年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應將各上訴人如附表一「勞工退休金」欄所示金額提撥至其勞退金專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。上訴人黃裕傑等7人並為訴之追加，聲明求為判決：㈠被上訴人應再給付其等各如附表二「積欠工資」、「特休工資」、「加班費」、「資遣費」欄所示之金額，及均自104年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應將各上訴人如附表二「勞工退休金」欄所示金額提撥至其勞退金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

兩造均不爭執上訴人與被上訴人間簽訂系爭合作契約，上訴人至系爭會館從事按摩工作，期間分別為：①林宏威：自101年3月14日起至103年3月14日止。②張亞寧：自101年5月18日起至103年5月18日止。③黃裕傑：自100年12月10日起至101年12月9日止；101年12月9日起至102年12月9日止。④陳雅樺：101年3月2日起至103年3月1日止。⑤江昱諺：自99年6月4日起至100年6月4日止；100年6月4日起至101年6月3日止；101年6月4日起至102年6月3日止；102年6月4日起至103年6月3日止。⑥吳美慧：自100年12月31日起至101年12月31日止；101年12月31日起至102年12月30日止。⑦陳志仁：101年5月12日起至102年5月12日止；102年5月13日起至103年5月12日；自101年5月18日起至103年5月18日止。⑧詹奇勳：自99年5月21日起至100年5月21日止；100年5月22日起至101年5月21日止；102年5月21日起至103年5月20日止。⑨林妙盈：自100年4月8日起至101年4月8日止；101年5月9日起至102年5月8日止；102年5月9日起至103年5月8日止，並有兩造所簽訂之系爭合作契約書在卷可稽【見原審103年度司北勞調字第49號卷（下稱原審調字卷）第379-441頁】，堪認上開事實為真實。至上訴人主張兩造係成立僱傭（勞動）契約，被上訴人應依勞基法規定及系爭廣告保證底薪為給付，則為被上訴人所否認，並抗辯未保證底薪且兩造並非成立僱傭契約，無勞基法之適用等語。經查：

㈠按勞基法第2條第6款規定，勞動契約謂約定勞雇關係之契約，同條第1款至第3款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。又參諸25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞基法施行細則第7條第1款、第2款、第11款及第12款分別就勞工提供勞務之工作場所及應從事之工作有關事項、時間、應遵守之紀律、獎懲有關事項為規定，堪認適用勞基法之勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務者，此種從屬性關係自係判斷勞務給付契約是否屬於應受勞基法規範之勞動契約之重要因素。而目前法院實務上就雇主與受僱員工間之勞務契約有無勞基法之適用，亦多以員工是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務之事實為判斷。然法院為上開事實判斷時，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，基於私法自治及契約自由原則之尊重，自應以其契約約定之具體內容為主要之判斷基礎（最高法院92年度台上字第2374號裁判要旨參照）。

㈡依臺北市政府勞動局102年11月14日北市勞動字第10236881500號函所載，可知按摩服務係屬「個人服務業」，並經行政院勞工委員會86年10月30日臺（86）勞動一字第047494號函公告指定自87年4月1日適用勞基法，惟基於契約自由原則，仍由按摩業者與按摩師自由訂定其勞務給付型態（見原審調字卷第446-447頁）。而參諸臺北市政府勞工局於101年3月19日舉辦「按摩師之契約性質」座談會會議紀錄內容，與會按摩業者多陳稱按摩師不易管理及監督，且自我意見多，很難簽訂僱傭契約予以管理；就報酬之約定，多以抽成式之承攬契約方式，亦有採底薪制之僱傭契約方式，此由泰晶殿皇家按摩養身會館發言：「底薪為基本工資且加保，但公司還是有承攬制度」、皇家峇里經典養生會館發言：「美容師有底薪者且會加保，美體師則以抽成方式，但有美容師覺得美體師的抽成報酬較多，反倒要求而改行作美體師」、臺北冠天下健康養生館發言：「如按摩師認為沒有利潤或報酬較低，很容易跳槽至其他業者」、太極堂足體養生館發言：「現在按摩師考量報酬多寡，較不在乎業者有無幫他們加勞保健保等其他福利事項」、被上訴人發言：「公司願意遵守勞動法令，將按摩師納入公司規範，但按摩師會認為約束太多，且轉換業者不容易，或是覺得可能使其報酬降低，大多採取不認同的態度」、「一般業界將報酬分兩種，一種是低底薪高獎金，底薪不低於1萬8780元（基本工資），另一種則抽成居多，以現在行情大致為六四拆帳（按摩師六成、業者四成）甚至還有更高的抽成，如果業者要額外付出勞健保、勞工退休金等成本，勢必影響按摩師薪資結構，本公司其實願意主動為按摩師加保，但按摩師常因報酬或個人考量都不願意配合」、千里行足體養生館發言：「由於業界競爭相當激烈，為了留住人才，反而會給予較寬鬆的規範，不會給按摩師太多限制。」、東區足體養身會館發言：「業績口碑較好的按摩師其實不容易管理規範，甚至可以隨時自行離職」（見原審調字卷第442-445頁）可證，又證人即被上訴人按摩師鄧君廉在另案（本院104年度勞上字第118號給付工資等事件）到場證稱：伊服務過多家按摩店家，亦曾跑單幫支援按摩師，一般推拿師業界勞動條件都差不多，都是採抽成制，無底薪、加班費，亦無勞基法規定之特別休假、勞保等語（見本院卷三第129-130頁），堪認目前按摩經營業者與按摩師間所訂定之契約類型，確有採底薪制之僱傭契約或抽成之承攬契約二種方式，惟有鑑於按摩師常為獲取較高報酬，寧採承攬方式提供勞務，就其業績所得與經營業者拆帳，而不在意經營業者是否提供勞保等福利，故按摩經營業遂多採行承攬之方式與按摩師成立契約，以吸引、招徠按摩師加入，準此，自難遽認按摩經營業者採取承攬契約模式即係在藉以規避勞基法之適用。從而，被上訴人採用與同業相同之模式，與上訴人訂定系爭合作契約，採抽成方式給付報酬，不適用勞基法規定，尚難認係專為規避勞基法之脫法行為。

㈢查兩造所簽訂系爭合作契約之各條款形式上均指上訴人係從事承攬工作（見原審調字卷第379-441頁所附各該合約第5條及第7條約定內容），至雙方主給付之內容，合約第1條約定，雙方於一定期間內合作按摩業務，上訴人就所承作之業務性質及數量，依約定之比例結算報酬，明定按承作數量及業務性質採抽成式。第2條約定雙方合作之存續期間（1年或2年不等），即約定採定期契約。第4條約定，上訴人於雙方約定之合作期間內，與被上訴人排定進行按摩工作之時間，並於該時間完成按摩業務，且得於必要時改變排定之時間，惟須於1個月前以書面提出。而被上訴人所屬按摩師均係於每月20日前後自行排定次月休假表，亦有被上訴人提出之排班表可憑（見本院卷三第65-66頁），堪認按摩師工作採排班制，上訴人得自行決定是否加入排班。是上訴人就其勞務之提供有相當自主權，尚難認有人格及組織上之從屬性。參以契約第6條約定上訴人之報酬計算方式係以服務營業額45%至60%之比例抽成計算，即以每月老點數量為比例計算報酬，而所謂老點係指客戶指定上訴人為其提供推拿或腳底按摩服務者（同上卷頁），除此之外，系爭合約並無保障底薪或加班費之約定，堪認雙方契約約定之主給付義務乃上訴人提供其專業勞務以完成按摩業務工作，並由被上訴人依上訴人獲取客戶指定按摩所完成之數量，按上開比例支付報酬。基此，上訴人所獲取之報酬並非固定，且非繫於被上訴人公司之經營盈虧，而全取決於其個人提供專業勞務所經營按摩業務之客群數量而定，且依據社會通念，客戶多寡與按摩師本身按摩專業技術、服務態度及是否勤勉等因素有關，是按摩師可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險，故由上開抽成之約定，尚難認上訴人與被上訴人間具有經濟上之從屬性。故被上訴人抗辯兩造間並未成立僱傭（勞動）契約，不適用勞基法規定等語，應為可取。

㈣上訴人雖主張依系爭合作契約第3條約定，上訴人應在被上訴人所屬營業場所履約，第7條第5款約定，上訴人不得於契約期限屆滿前拒絕執行契約約定義務或終止契約、同條第6款約定，上訴人於合作期間內不得自營或為他人經營或服務與被上訴人相同或類似而有競爭關係之業務、不得介紹被上訴人客戶至其他同業或自己私下提供服務（下稱競業禁止約定），以及被上訴人要求上訴人須遵守其所公告之「推拿師承攬注意事項」（下稱承攬注意事項）及「技術人員服務作業規章」（下稱服務作業規章）之規定（見原審卷一第43-49頁及本院卷二第155-158頁）。可見上訴人無從支配自己之作息時間，且需遵守被上訴人所制定之規章，如未遵守將遭懲戒，故系爭合作契約實具人格從屬性與組織從屬性之勞動契約云云。惟查現今工商社會不斷變遷，經濟活動日趨複雜，從事各項經濟活動之交易行為人基於契約自由原則，本得訂定符合其目的之契約內容（除其內容違反公序良俗或法令強制規定外），故就工作場所之約定，本得基於契約自由原則由契約當事人自行約定，此觀勞基法並未強行規定勞動契約之受僱人工作之處所必在雇主所屬營業場所，而僅規定雇主應提供適當工作環境（勞基法第8條規定參照）自明。又定期契約之特徵即契約當事人於約定之期限內履行契約之義務，系爭合作契約既係定期契約，則其第7條第5款約定上訴人不得於契約期限屆滿前拒絕執行契約約定義務或終止契約，亦難遽謂系爭合作契約即屬勞基法規定之勞動契約。參諸民法承攬契約章節亦無承作人於約定之工作完成前得任意終止契約或拒絕履行工作之規定，益難以該第5款約定逕為系爭合作契約乃勞動契約之判斷。至競業禁止之約定在民法非屬僱傭契約之契約類型中亦有之，例如：民法第562條經理人及代辦商之競業禁止規定即為顯例，故並非僅限於勞動契約，是亦難僅據系爭合約第7條第6款約定即認系爭合作契約為勞基法所規定之勞動契約。又被上訴人雖制定承攬注意事項及服務作業規章，要求上訴人遵守，惟觀諸一般承攬實務，非無由定作人制定規範要求承攬人遵守者，最常見者乃重大公共工程之承攬契約，業主即定作人多要求承攬人遵守其制定之工地規則或施工規則，並派有監工人員在場監督指揮，故自難以被上訴人制定上開注意事項及服務作業規章，即認系爭合作契約非屬承攬契約而為勞動契約。況審諸上開服務作業規章乃關於服務禮節、待班作業、休息室、會館使用之空間及器材與服務流程等規定（見本院卷二第155-158頁），承攬注意事項則關於抽成比例及排班（工作時間、請假、休事假、經客戶檢舉停牌及復牌）等管理規定、按摩師任意終止契約及被上訴人公司解除承攬契約之約定暨收入之發放方式等規定（原審卷一第43-49頁），核乃被上訴人基於企業之經營，就設立於各地之按摩養生會館服務及秩序之規範，及為維持對客人按摩服務品質之水準、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師提供按摩服務機會之均等，所訂定之各種作業標準及規則，而得解為定作人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指揮監督管理及組織從屬性所制定。況且上訴人基於系爭合作契約之約定，利用被上訴人所提供之系爭會館為其承作按摩業務之場所，則就如何使用場地之時間及方式，本應尊重提供場所之定作人即被上訴人所制定之規範，以利被上訴人就工作場所人員之調度，維持各按摩師提供按摩服務之均等機會。據此，被上訴人縱以系爭合作契約約定、承攬注意事項及服務作業規章之規定，對於上訴人按摩業務之執行有所規範與獎懲，充其量僅堪認乃兩造就承攬按摩業務工作之品質及施作方式之約定，仍難認上訴人因此具有人格及組織從屬性，以及系爭合作契約乃勞基法規定之勞動契約。

㈤末查，被上訴人既係依業界之作法，與上訴人約定採抽成制，而成立系爭合作契約，參諸證人即曾在100年4月至102年4月期間擔任被上訴人人力資源部副理，負責人員招募、教育訓練、人事相關業務之王翊豪在另案到場證稱：面談時會向應徵者表明公司並不給付底薪、沒有加班費、也不提供勞健保、報酬採抽成制，應徵者同意後，即提供公司制式之合約書內容請其閱覽，應徵者同意後在合約書上簽名完成應聘程序。如應徵者無擔任按摩師之經驗，因公司有和足體養生協會產學合作，辦理按摩師的養成訓練，我們就會召開說明會，告知無經驗的應徵者日後如到被上訴人擔任按摩師，公司會採業界的一般生態，不給付底薪、不提供勞健保、不給加班費、報酬採抽成制，同意接受養成訓練者自己去找協會報名、受訓，受訓結束後，願意到被上訴人工作的受訓者，協會會將名單交給被上訴人，由被上訴人再約這些有意願的受訓者進行面談，面談中會告知公司有缺的會館地點、時段供應徵者選擇，擇定後提供公司的制式合約書，請他們閱覽後簽名，完成應聘程序等語（見本院卷三第126-130頁），亦堪認上訴人於締約時，對於抽成制之契約內容乃無底薪，不適用勞基法規定等情，已有所體認。且就系爭合作契約關於上訴人按實際完成之「老點」數量多寡計算服務營業額之抽成比例（見原審調字卷第371-441頁）之約定文字，所彰顯之老點數量愈高，上訴人之抽成比例及所獲取之報酬數額亦愈高等情，亦顯與一般僱傭勞動契約之勞工乃單純提供勞務並領取固定薪資之情形有別，而為一般人觀看契約內容即得輕易明瞭者，上訴人亦難諉為不知。故被上訴人抗辯兩造簽訂系爭合作契約時，均知悉系爭合作契約並非僱傭（勞動）契約，無適用勞基法規定等語，應屬可取。兩造締約時既均知悉系爭合作契約性質非屬僱傭（勞動）契約，不受勞基法之規範，且此種權利義務之安排尚與公平無違，地位強勢之一方亦非意在規避勞基法之適用，則本乎民法第148條所揭示行使權利、履行義務應依誠實信用方法之原則，自不容上訴人事後再行翻異，其主張系爭合作契約乃勞基法規定之勞動契約，請求被上訴人依勞基法為給付，要非有據。

綜上所述，兩造間系爭合作契約既無勞基法之適用，被上訴人自無依勞基法規定給付加班費、特休工資，依勞保退休條例提撥勞退金之義務，亦難認有構成民法第184條第2項規定之侵權行為。上訴人雖另主張被上訴人未依系爭廣告之保證，給付每月底薪5萬元云云，惟被上訴人否認有對上訴人為保證底薪5萬元之意思表示。查系爭網路廣告係記載：「臺灣足體養身協會專業推拿暨腳底按摩師就業保證班『中年轉業』成為推拿老師上課兩個月保證底薪5萬元以上一塊快去臺灣最頂級的足體養身會館上班吧...」（見原審調字卷第17頁），乃關於推銷按摩就業課程之廣告，至多僅得認係契約之要約之引誘，尚未達契約成立之階段。而依兩造嗣簽訂之系爭合作契約內容，雙方已於第6條明定計算報酬方式，惟並無保障底薪5萬元之記載，可見兩造並未達成保證底薪5萬元之合意，是上訴人主張被上訴人應依其所保證之每月底薪5萬元給付報酬云云，亦非可取。

綜上所述，上訴人依兩造間契約關係、民法第486條、勞基法第22條第2項、第23條第1項、第24條、第36-39條、第40條第1項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、民法第184條第2項、勞基法第17條規定，請求被上訴人給付如附表一所示積欠工資、特休工資、加班費、資遣費，及自104年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並提撥如附表一所示之勞退金至勞退金專戶，均非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人上開部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人黃裕傑等7人依上開規定，追加請求被上訴人應給付如附表二所示積欠工資、特休工資、加班費、資遣費與利息，及提撥附表二所示勞退金至勞退金專戶，亦屬無據，不應准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。