104年度重勞上字第54號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：106 年 05 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重勞上字第54號上　訴　人　元源生物科技股份有限公司法定代理人　洪瀏亮訴訟代理人　林永頌律師張譽尹律師上一人複代理人　　張家瑋被上訴人　　鄭仲志訴訟代理人　徐則鈺律師被上訴人　　吳志鳴李偉倫亨信貿易有限公司法定代理人　蔡維傑上三人共同訴訟代理人　陳志隆律師複代理人　　李姿瑩被上訴人　　鄭喬譽秉宜有限公司兼上一人法定代理人　章筠庭被上訴人　　洪何碧霞（原名何碧霞）上四人共同訴訟代理人　郭士功律師被上訴人　　嚴章鈴上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104年11月6日臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第58號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人亨信貿易有限公司（下稱亨信公司）之法定代理人原為李錚錚，於原審言詞辯論終結後，變更為蔡維傑，有公司基本資料在卷可按，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第104頁、本院卷三第199頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於本院審理時，就被上訴人秉宜有限公司（下稱秉宜公司）對於被上訴人章筠庭（下稱章筠庭）參與幫助被上訴人鄭喬譽（下稱鄭喬譽）製造及參與銷售EV16防霧劑、EV33藥劑之行為，追加依公司法第23條第2項規定，請求秉宜公司應負連帶賠償責任（本院卷四第36頁背面至第37頁、第57頁、第129頁背面），核係基於同一基礎事實所為之追加，與前開規定尚無不合，應予准許。貳、實體方面一、上訴人主張：（一）上訴人為專業研發、生產、銷售防霧劑與強化劑之生物科技公司，其中「AFC 133 P12防霧劑」（下稱系爭133防霧劑）為上訴人營收比重最大之產品，其配方為上訴人之核心技術，為避免配方外流，上訴人未申請專利，亦未將配方公開於任何展覽、報刊、雜誌或學術期刊，故系爭133防霧劑配方為上訴人重要之營業祕密。上訴人卻於98年11月間，經由中國大陸廣東省深圳地區之客戶即訴外人「卓寧塑膠製品廠」（下稱卓寧廠）廠長吳月芳告知，有自稱訴外人臺灣「新鋒有限公司」（下稱新鋒公司）向卓寧廠推銷EV16防霧劑，而新鋒公司派來推銷報價之人員為被上訴人亨信公司員工即被上訴人李偉倫、吳志鳴（下各稱姓名），經比對外觀、包裝、產品介紹、報價方式、成品檢測報告及分析證明結果，EV16防霧劑與系爭133防霧劑幾乎相同，EV16防霧劑顯係仿冒系爭133防霧劑而製成。嗣發現EV16防霧劑係由曾為上訴人研發人員之被上訴人鄭仲志、鄭喬譽（下各稱姓名）共同製造，由曾任上訴人業務人員之被上訴人嚴章鈴（下稱姓名）與亨信公司員工李偉倫、吳志鳴負責銷售予卓寧廠，並以新鋒公司掩飾，再利用被上訴人洪何碧霞（下稱姓名）開設之台北富邦商業銀行天母分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）收受貨款，章筠庭則為秉宜公司負責人，秉宜公司、章筠庭亦提供場地、行動電話協助鄭喬譽製造、銷售EV16防霧劑，而共同侵害上訴人關於系爭133防霧劑之營業秘密，致上訴人受有1,785萬5,100元之損害。（二）「RHC 660 底漆」（下稱系爭660 底漆）及「AFC 168 G5防霧劑底漆」（下稱系爭168 底漆）配方，亦為上訴人之營業秘密，鄭仲志竟洩漏予鄭喬譽，再由鄭喬譽將前開兩種底漆（下稱系爭660 、168 底漆）混合製造EV33藥劑，嚴章鈴則負責銷售予訴外人建利光學股份有限公司（下稱建利公司）、益銓股份有限公司（下稱益銓公司），並以洪何碧霞提供之系爭帳戶收受貨款，秉宜公司、章筠庭則提供場地、行動電話協助鄭喬譽製造、銷售EV33藥劑，共同侵害上訴人關於系爭660、168底漆之營業秘密，致上訴人受有14萬4,900元之損害。（三）鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴曾為上訴人之研發人員、業務人員，任職期間均與上訴人簽立切結書（下稱系爭切結書），承諾無論在職或離職後，對上訴人之營業秘密負有保密義務，並在離職後3 年內負有競業禁止之義務。詎鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴竟違反系爭切結書第2條、第6條約定揭露上訴人營業祕密予第三人，使用上訴人之營業秘密共同製造、銷售EV16防霧劑、EV33藥劑，並違反競業禁止約定。（四）上訴人各項請求如下： 1.鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴因違反系爭切結書第2條、第6條規定洩漏營業秘密及競業禁止約定，上訴人依系爭切結書第8條約定，請求鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴各給付200萬元之懲罰性違約金。 2.EV16防霧劑部分，鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、吳志鳴、李偉倫、洪何碧霞、章筠庭、秉宜公司因共同侵害上訴人營業秘密，應負連帶責任，亨信公司為吳志鳴、李維倫之僱用人，秉宜公司就負責人章筠庭之行為，依民法第188條第1項、公司法第23條第2項亦應負連帶責任，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、營業秘密法第12條第1項、公司法第23條第2項等規定，請求鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、吳志鳴、李偉倫、亨信公司、洪何碧霞、秉宜公司、章筠庭等9人（下稱鄭仲志等9人）應連帶給付上訴人1,785萬5,100元及自 100年1月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 3.EV33藥劑部分，鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、秉宜公司、章筠庭、洪何碧霞因共同侵害上訴人之營業秘密，應負連帶責任，秉宜公司另依公司法第23條第2項應與章筠庭負連帶責任，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、營業秘密法第12條第1項、公司法第23條第2項規定，請求鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、秉宜公司、章筠庭、洪何碧霞等 6人（下稱鄭仲志等6人）連帶給付上訴人14萬4,900元及自100年11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語【原審駁回上訴人對原審被告蔡維傑個人之請求，及依系爭切結書第8條對鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴逾前開金額之請求部分，均未據上訴，又上訴人於原審主張鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽違反系爭切結書第4條約定部分，已於本院審理時撤回前開主張，並經被上訴人當庭同意（詳本院卷四第71頁背面、第93頁背面），故均不在本院審理範圍】。二、被上訴人則分別以下情詞置辯：（一）鄭仲志部分：上訴人未具體提出任何證據證明其有任何違反保密義務及競業禁止義務之行為，上訴人對其所提起之刑事背信等告訴，業經不起訴處分確定。系爭EV16防霧劑無法證明確實係自卓寧廠取得，上訴人自行委託淡江大學教授陳幹男（下稱陳幹男）鑑定，鑑定結果不足採信。上訴人於原審均主張鄭仲志未參與EV33藥劑之製造、銷售，自不得撤銷自認，上訴人自行提供比對之不明藥劑，是否為系爭660 、168 底漆，因上訴人不願公布其配方，無從判斷，且上訴人提供之樣品及保全程序極具爭議，多有瑕疵，亦非被上訴人同意將上訴人提供真偽不明之樣本送社團法人中國化學會（下稱中國化學會）鑑定；又系爭切結書就競業禁止約定未提供補償因而無效等語。（二）吳志鳴、李偉倫、亨信公司部分：上訴人前曾對吳志鳴、李偉倫提出背信、侵占、洩漏工商秘密罪等刑事告訴，均經不起訴處分確定。其等並不知悉系爭133防霧劑之配方，無法從外觀判斷EV16防霧劑與系爭133防霧劑之成分是否相同或有何關連，亦無證據證明EV16防霧劑係仿冒系爭133防霧劑。鄭喬譽製造EV16防霧劑後，委請吳志鳴、李偉倫協助試銷、轉寄EV16防霧劑樣品、報價單予卓寧廠試用，無證據證明其等與鄭喬譽有何侵害上訴人營業秘密之犯意聯絡，吳月芳、李雄輝之書面證詞均無證據能力，亦無證明力，EV16防霧劑僅在試用階段尚未銷售，吳志鳴及李偉倫未因此獲利，更非執行亨信公司業務等語。（三）嚴章鈴部分：上訴人未能證明EV16防霧劑與系爭133防霧劑成分相同，上訴人自行委託陳幹男鑑定，不具客觀及公正性，況陳幹男僅以「3件樣品之紅外線光譜檢測、熱重分析、外觀觀察檢測皆具極高度之類似性」，斷然表示「3件樣品之原料、配方、製程應皆相同」，即謂EV16防霧劑係仿冒系爭133防霧劑，尚乏實據，另不得以李雄輝之書面證詞為不利嚴章鈴之認定。另上訴人指稱建利公司曾收受EV33藥桶之部分，因建利公司未就裝載EV33之藥桶進行任何證據保全程序，該藥桶內殘餘物是否仍為建利公司當初收受之藥劑，已無法證實，且上訴人自行檢驗之圖譜相異，已明確說明無論是系爭660底漆、系爭168底漆或系爭660、168底漆1：1混合，均與上訴人自行檢測之EV33藥劑為不同產品。況上訴人對嚴章鈴提起背信、業務侵占、無故洩漏工商秘密及洩漏營業秘密等罪嫌之刑事告訴，均經不起訴處分確定；又系爭切結書就競業禁止約定未提供補償，限制地區包含全世界不得從事相關行業顯非合理，因而無效等語。（四）鄭喬譽、秉宜公司、章筠庭、洪何碧霞部分：EV16防霧劑及EV33藥劑均為鄭喬譽自行研發，非仿冒系爭133防霧劑或系爭660、168底漆配方，上訴人僅以陳幹男鑑定為據，惟鑑定檢體之取得方式，僅憑洪瀏亮自述分別自卓寧廠廠長吳月芳、李雄輝及訴外人劉佑麟轉交取得，並無法確信送鑑樣品是否即為上訴人取得之樣品及為鄭喬譽製造之產品，況陳幹男與洪瀏亮係舊識，難認其鑑定具中立公信性，且鑑定報告之結論與陳幹男於偵查中證述有所不同，亦與上訴人於99年11月4 日收受系爭刑事案件不起訴處分書後出具之說明書（下稱系爭說明書）有所出入，顯不足採。另上訴人原主張其EV33藥劑是仿冒系爭660底漆，後改稱係仿冒系爭168底漆，再改稱係仿冒系爭660、168底漆以1：1之比例混和之藥劑，又上訴人取得EV33藥劑並未依證據保全程序，樣品來源不明，縱鑑定結論認EV33藥劑與系爭660、168底漆混合成分相同，因上訴人提出之EV33藥劑極可能變質或經變造，鑑定結論難認可採。又秉宜公司為法人，無適用侵權行為相關規定。章筠庭僅係單純出借場所、電話予鄭喬譽，並未參與或知悉鄭喬譽製造產品，亦非執行秉宜公司業務，上訴人自不得請求秉宜公司負連帶賠償責任，更否認洪何碧霞之系爭帳戶是用於收受侵害上訴人營業秘密之貨款。復參酌現行勞動基準法第9條之1立法理由，系爭切結書關於競業禁止約定，依民法第247條之1規定顯係無效等語。三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起一部上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及假執行聲請部分廢棄。（二）前開廢棄部分， 1.鄭仲志應給付上訴人200萬元，及自支付命令送達翌日即99年2月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 2.嚴章鈴應給付上訴人200萬元，及自支付命令送達翌日即99年3月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 3.鄭喬譽應給付上訴人200萬元，及自支付命令送達翌日即100年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 4.鄭仲志等9人應連帶給付上訴人1,785萬5,100元及自100年11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 5.鄭仲志等6人應連帶給付上訴人14萬4,900元，及自100年11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。秉宜公司另聲明：追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷四第127頁背面，並依相關卷證為部分文字修正）：（一）上訴人於91年成立，營業項目含精密化學材料製造、批發、銷售、零售，以及工業助劑批發、零售等事業。上訴人研發生產系爭133防霧劑，惟未申請專利。上訴人另生產系爭660、168底漆。（二）鄭仲志自93年7月1日起任職上訴人公司，擔任研究員負責研發，於97年3月31日離職，並於93年7月1日簽訂切結書，同意遵守切結書所載之競業禁止約款（原法院99年度司促字第3634號，下稱司促卷，第32、33頁，原審卷二第28頁，本院卷三第86頁）。（三）嚴章鈴自94年12月18日起任職上訴人公司，擔任業務員負責業務，至97年5月31日離職（原審卷二第40頁）。（四）嚴章鈴於94年12月18日簽訂切結書，同意遵守切結書所載之競業禁止約款（司促卷第34、35頁）。（五）鄭喬譽於92年5月13日起至93年6月15日止，任職上訴人公司，於94年11月9日再度任職上訴人公司擔任研究員，於97年3月14日離職（原審卷二第36、38、39頁）。（六）鄭喬譽於94年11月9日、97年3月14日簽立切結書，同意遵守切結書約款（原審卷一第117至120頁）。（七）新鋒公司設立於68年4月30日，於93年9月16日辦理解散登記（原法院99年度司促字第3634號，下稱司促卷，第54、55頁）。（八）洪何碧霞將系爭帳戶借給訴外人鄭美惠，再轉交其姪子即鄭喬譽使用。系爭帳戶於98年10月7日由訴外人建利公司匯入9萬4,500元；98年10月23日由益銓公司匯入5萬0,400元（原審卷二第16、17頁）。（九）鄭喬譽於99年3月18日於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查中，當庭默寫系爭133防霧劑配方（同署98年度他字第11385號，下稱他11385號卷，第151頁、第154-1頁證物袋）。 (十) 上訴人對鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽、李偉倫、吳志鳴、蔡維傑、洪何碧霞提起背信、業務侵占、無故洩漏工商秘密等罪嫌之刑事告訴，經臺北地檢署檢察官以99年度偵字第00000號（下稱偵1004號）為不起訴處分，案經上訴人聲請再議，業經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）就原不起訴處分關於蔡維傑、吳志鳴、李偉倫、洪何碧霞涉嫌背信罪部分以及蔡維傑、洪何碧霞涉嫌無故洩漏工商秘密罪部分，以99年度上聲議字第8422號處分書駁回再議確定，並就其他部分發回臺北地檢署續查，其中，關於鄭仲志涉犯背信等，經臺北地檢署檢察官以100年度偵續字第304號為不起訴處分，嗣經高檢署發回臺北地檢以105年度偵續字第231號偵查中。臺北地檢署另將嚴章鈴、鄭喬譽、吳志鳴、李偉倫涉犯背信等案件，轉由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵辦，上訴人再追加對章筠庭提起背信之刑事告訴，經該署檢察官偵查，先後以100年度偵續字第273號，102年度偵續一字第33號、103年度偵字第3361號，103年度偵續二字第11號、103年度偵續字第159號不起訴處分，經高檢署以104年度上聲議字第7077號駁回再議確定，有前開不起訴處分書、處分書及臺北地檢署函覆在卷可參（詳本院卷三第217、218頁，本院卷四第133至154頁）。（）鄭喬譽使用秉宜公司之工廠設備，攪拌混合原料製作EV33產品後，由秉宜公司開立發票。（）李偉倫、吳志鳴曾為亨信公司員工。（）秉宜公司於98年12月10日委託新竹物流股份有限公司（下稱新竹物流公司）運送物品予建利公司、益銓公司。（）系爭EV16產品說明書所載聯絡電話0000000000原係章筠庭於93年3月13日向威寶電信股份有限公司申辦，於98年10月30日過戶至秉宜公司名下，於100年1月28日過戶予鄭喬譽，於過戶申請書付款資訊欄位內記載「新用戶即為原門號使用人」。（）系爭EV16報價單所載收款帳戶即洪何碧霞所申辦之系爭帳戶。五、上訴人主張系爭133防霧劑、系爭168、660底漆之配方均為上訴人之營業秘密，鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴均曾受雇於上訴人，離職後竟違反切結書之保密義務及競業禁止約款，由鄭仲志、鄭喬譽共同仿冒系爭133防霧劑配方製造EV16防霧劑，交由知情之嚴章鈴及亨信公司之李偉倫、吳志鳴共同銷售予卓寧廠，秉宜公司、章筠庭則協助提供場地、行動電話，洪何碧霞提供系爭帳戶收受貨款，共同侵害上訴人之營業秘密；又鄭仲志洩漏系爭660、168底漆配方予鄭喬譽，由鄭喬譽製造EV33藥劑，交由知情之嚴章鈴銷售予建利公司、益銓公司，秉宜公司、章筠庭則協助提供場地、行動電話，並以洪何碧霞系爭帳戶收受貨款，共同侵害上訴人之營業秘密等情，均為被上訴人否認，並分別以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：（一）按營業秘密是否該當民法第184條第1項前段規定之「權利」，多有爭論，85年1月17日制定公布之營業秘密法第12條第1項特別規定「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」，故前開規定乃民法第184條第1項前段之特別規定，為特殊侵權行為之一種，而侵權行為之成立要件，應由主張侵權行為損害賠償請求權之人負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。查上訴人主張鄭仲志、鄭喬譽以系爭133防霧劑配方製造EV16防霧劑，侵害上訴人營業秘密云云，業據鄭仲志否認在卷，鄭喬譽固不爭執其有製造EV16防霧劑，但辯稱與系爭133防霧劑配方不同，並否認上訴人提出之EV16防霧劑樣品為其製造者等情（原審卷二第165頁背面，本院卷三第221頁），則依前開說明，應由上訴人就前開主張負舉證責任。（二）上訴人主張鄭喬譽非負責系爭133 防霧劑之研發人員，利用在實驗室接觸研發紀錄簿而自行抄寫記載在筆記簿，故係以系爭133防霧劑配方製作EV16防霧劑云云，經查： 1.上訴人主張鄭喬譽於92年5月13日至上訴人任職時，被指派研發強化劑，並未負責系爭133防霧劑之研發，93年6月15日鄭喬譽離職，94年11月19日再回任，改負責研發超疏水塗料，系爭133防霧劑為超親水塗料，與鄭喬譽負責領域不同云云（本院卷四第9頁背面），然證人即擔任上訴人廠長、總經理特助之廖芳慕在臺北地檢署他11385號偵查中證稱：鄭仲志、鄭喬譽、陳揚富及其他7位製程工程師知道系爭133防霧劑之配方、製程，是於93年間研發完成，配方製程之相關文件由鄭仲志及伊負責保管，系爭133防霧劑配方跟製程要記滿2頁A4紙滿滿的，不看文件較難記得等語（他11385號卷第153、154頁），與上訴人主張鄭喬譽並未負責系爭133防霧劑配方、製程之研發明顯不同。 2.鄭喬譽於99年3月18日在他11385號案件偵查中，當場即能默寫系爭133防霧劑之配方，並經上訴人法定代理人洪瀏亮當場確認無誤，有默寫配方文件密封存卷（他11385號卷第151頁、第154-1頁證物袋），如鄭喬譽未曾參與系爭133防霧劑配方之研發，且如證人廖芳慕證稱該配方、製程要記載2頁A4紙滿滿的，不看文件不易記得，何以鄭喬譽於97年3月14日離職後將近兩年，在無任何文件協助下，單憑記憶即可默寫完整配方無誤，是以，上訴人前開主張顯非無疑。 3.上訴人固於原審提出鄭喬譽於97年3 月14日離職當日晚上，遭上訴人扣下之筆記本，再由原審當庭核對證人即上訴法定代理人洪瀏亮庭呈之生產紀錄簿與筆記本，聲請紀錄簿（第17頁上面浮貼標準作業紀錄）與筆記本（記載6/5防毒面具該頁），核對結果筆記本所記載化合物項目與生產紀錄簿系爭紀錄表所載化合物項目，其中13項化合物名稱相同（但有項目是簡寫，如EXTRA DI WATER，筆記本記載為「水」），另筆記本加記「heating」及系爭168底漆多出的另項化合物配方（因證人洪瀏亮表示該項化合物配方涉及營業機密，故要求不記載筆錄），其餘生產紀錄簿上記載之相關比例、重量、OP（操作時間）等欄位，則未經記載於筆記本上，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第110頁背面至第112頁）。證人洪瀏亮亦證稱：系爭133防霧劑是由伊與陳揚富從92年9月至93年歷經900多個實驗研發，研發紀錄簿是由陳揚富保管，從92年9月至94年3月都鎖在陳揚富的辦公室抽屜內，陳揚富於94年3月10日離職後，把研發紀錄簿放在公司實驗室櫃子裡，櫃子沒有上鎖，主要是研究員可以自由進出實驗室，自己從櫃子取出研發紀錄簿來看前人做了什麼樣的實驗。鄭仲志、鄭喬譽都是上訴人之研究員，鄭喬譽於97年3月11日離職那天晚上，遭伊從實驗室桌上，扣下鄭喬譽之筆記本，筆記本內有記載系爭133防霧劑及下一代168底漆之配方，該二配方只差一個化合物，所提生產紀錄簿項目較筆記本多出幾項，是因為裡面有水，或者有多的溶劑IPA，鄭喬譽知道何時該加，所以沒記載在筆記本，他記得都是最核心的部分，筆記本雖未記載生產紀錄簿紀錄表上其他比例重量等，是因為他知道哪只要加水或加IPA或稀釋就可以，這是研究員一般的基本知識，筆記本的13項配方如果比例沒有調到最好，仍有防霧劑的效果，只是效果比較差等語（原審卷二第110頁背面至第112頁）。 4.然原審勘驗筆記本及證人提出之生產紀錄簿時，鄭喬譽僅陳稱筆記本是他寫的等語（原審卷二第111頁背面），被上訴人訴訟代理人則僅當庭閱覽筆記本、研發紀錄簿（原審卷二第110頁背面、第111頁），縱筆記本內有系爭133防霧劑配方之記載，然上訴人既不否認鄭喬譽乃上訴人公司研發人員，證人廖芳慕於偵查中亦證稱鄭喬譽負責系爭133防霧劑之配方、製程，則鄭喬譽將配方記載在筆記本上，與其職務內容並無違背，況於離職當日即遭上訴人扣留，並未攜離，離職後亦無再接觸筆記本之機會，是以，無從以上訴人保有鄭喬譽任職期間之筆記本，即推論鄭喬譽有仿冒以系爭133防霧劑配方製造EV16防霧劑之事實。 5.次按營業秘密侵害之事件，如當事人就其主張營業秘密受侵害或有受侵害之虞之事實已釋明者，他造否認其主張時，法院應定期命他造就其否認之理由為具體答辯。前項他造無正當理由，逾期未答辯或答辯非具體者，法院得審酌情形認當事人已釋明之內容為真實，智慧財產案件審理法第10條之1 固有明文。又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第807 號裁定要旨參照）。查上訴人固就其營業秘密受侵害之事實有提出證據以為釋明，惟釋明程度仍須就待證事項存否，令法院得到大致為正當之心證，方得依前開規定轉由命他造就否認理由為具體答辯，在他造逾期未答辯或答辯非具體時，法院方得審酌情形認為當事人已釋明之內容為真實。然查上訴人持有鄭喬譽於任職期間使用之筆記本，其內可能記載有關系爭133 防霧劑配方，僅可釋明鄭喬譽知悉配方，仍無法令本院就上訴人主張鄭喬譽有以系爭133 防霧劑配方製造EV16防霧劑之事實得到大致正當之心證，且鄭喬譽於上訴人在原審追加為被告時，即已到場並提出具體答辯（原審卷一第92、267頁，原審卷二第68頁以下），因此，上訴人主張依前開筆記本，即可適用前開規定認為上訴人主張鄭喬譽有以系爭133 防霧劑製造EV16防霧劑之待證事實為真實（本院卷四第130頁），顯非可採。（三）上訴人復主張其自大陸地區客戶卓寧廠廠長吳月芳及亨信公司大陸員工李雄輝處取得EV16防霧劑樣品，該樣品是由亨信公司之李偉倫、吳志鳴寄送卓寧廠，EV16防霧劑係仿冒系爭133防霧劑云云 1.按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例要旨參照）。復依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」，再依法院及公證人辦理兩岸公證書使用查證協議注意要點第4點規定「協議及本要點所稱公證書，包含公證人依公證法作成之認證。」、第7 點第㈡款規定「提出於法院使用之大陸地區公證書，如有須查證之事由時，法院應函請海基會協助查證。」、第㈤款規定「囑託查證後之大陸地區公證書推定為真正。但其內容之真偽及證明力之強弱，由法院依實質調查結果認定之」（本院卷四第157、158頁），可知提出法院使用之大陸地區私文書，應由舉證人證明其為真正，如將大陸地區製作之私文書作成公證書，並提出法院者，得囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）進行查證，查證後推定為真正，惟公證書內容之真偽及證明力則由法院依調查結果認定。另依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（下稱兩岸司法互助協議）第一章約定合作事項包含在刑事、民事領域提供協助，第三章第8點則規定：「調查取證：雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。受請求方在不違反己方規定前提下，應儘量依請求方要求之形式提供協助。」（原審卷二第12、13頁），易言之，在民事訴訟程序中，如須進行人證證言、書證、物證、勘驗、扣押等相關調查取證者，亦得透過兩岸司法互助協議為之。 2.上訴人主張EV16防霧劑係仿冒系爭133 防霧劑配方而製成，兩者成分相同一情，固提出系爭133防霧劑產品簡介內容、中英文分析證明、報價單、出貨單及產品外觀照片，EV16防霧劑產品說明書、成品檢測報告內容、報價單及產品外觀照片及李雄輝98年12月6 日作成之書面證詞（司促卷第28至31、37至41、45至50頁）及吳月芳書面證詞（見原審卷一第146至148頁）為據。惟李雄輝98年12月6日書面證詞之作成，是李雄輝於98年12月6日檢附身分證件在大陸地區律師見證下，以書面記載：「本人李雄輝…現在亨信貿易有限公司的大陸地區辦公室上班…2009年11月12日亨信公司同事吳志鳴、李偉倫以臺灣新鋒有限公司名義委託本人，到深圳卓寧塑膠製品廠拿回4瓶防霧劑藥水樣品，型號均為EV16，該產品是仿冒元源公司產品AFC 133P12，吳志鳴、李偉倫當初送這4瓶藥水樣品給卓寧廠時，他們告知卓寧廠，產品是用本人李雄輝的名義送樣和報價…，他們兩人告訴我，這些藥水仿冒臺灣元源科技股份有限公司…的產品，且原料、配方、製程都與元源公司生產的產品相同…2009年4、5月份，我和吳志鳴、李偉倫在福建廈門開車回深圳途中，吳志鳴告訴我和李偉倫，說今年2、3月份他在臺灣找到ALLEN（鄭仲志的英文名…），與ALLEN共同討論仿冒元源公司防霧劑藥水事項。據我從吳志鳴、李偉倫兩人處瞭解，仿冒元源公司防霧劑產品生產地是在臺灣，由新鋒公司生產，銷售主要由李偉倫、吳志鳴、嚴章鈴（原元源公司員工主要負責元源公司中國客戶業務，已離開元源公司）在中國大陸開展，…本證詞後所附EV16包裝瓶（相片）、（成品檢測報告）、產品介紹是李偉倫、吳志鳴提供給卓寧廠，由本人從卓寧廠取回的…」等語（見司促卷第45至53頁，他11385號卷第32至34頁），然前開書面證詞係在大陸地區作成之私文書，未經大陸地區公證機關作成公證書，亦未海基會認證，既經被上訴人否認形式上真正（本院卷二第131頁、本院卷三第229頁背面），依前開說明，應由上訴人就前開書面證詞之真正負舉證責任。 3.雖證人即上訴人員工林育材於原審證稱：李雄輝98年12月6 日書面證詞係洪瀏亮要伊帶李雄輝前往廣州的鄭益丰律師事務所寫的，因為李雄輝牽涉犯法事件，但李雄輝認為並未參與，故想找律師證明，李雄輝稱其僅於98年11月12日應吳志鳴及李偉倫要求，前往深圳卓寧廠將藥水及相關資料取回給亨信或亨太公司部分，李雄輝到卓寧廠時吳月芳詢問其有無參與，李雄輝認其未參與，報價單上卻留有其姓名及聯絡電話，為求自保，才作成書面證詞。李雄輝在律師事務所口述事情經過，由鄭義丰律師紀錄、電腦打字後，由李雄輝看過後，在每頁捺指紋後製作該份書面證詞，身分證件亦為李雄輝本人提供，李雄輝簽名捺印時，伊在場等語（見原審卷三第59、60頁），惟證人乃上訴人派遣前往與李雄輝第一次接觸，即會同前往律師事務所作成前開書面證詞，對於李雄輝之真實身分，僅憑李雄輝自行提供之身分證件為判斷，而前開書面證詞所附之身分證件，乃換發繳回中國大陸政府機關之舊款居民身分證件（詳如後述），是以，前開書面證詞是否李雄輝所為，已非無疑。 4.再據被上訴人提出李雄輝於99年1 月12日作成之書面證詞，李雄輝改稱：其未於98年12月6日簽署書面證詞，該書面證詞上之簽名、字跡均非其所為，所附身分證亦屬舊款居民身分證，該舊款居民身分證於96年11月10日換發新身分證時，早已繳回給中國大陸之政府機關，並有99年1月12日書面證詞正本、李雄輝96年11月10日核發之新身分證、指紋卡片，並經中國大陸廣東省深圳市深圳公證處（下稱深圳公證處）公證，再經海基會認證資料在卷可參（見原審卷一第52至72頁）。李雄輝99年1月12日書面證詞乃經中國大陸地區之公證處作成公證書，並經海基會認證，上訴人亦不爭執其形式上真正，依前開規定，應推定為真正。李雄輝既以99年1月12日書面證詞否認98年12月6日書面證詞之真正，後者復未經大陸地區公證處公證及海基會認證程序，已難認有證據能力。 5.縱另案即臺北地檢署 99年度偵字第10004號案件承辦檢察官將前開兩份書面證詞之廣東正善律師事務所見證書原本之指紋，及海基會、深圳公證處公證書原本內之指紋卡上指紋，囑託法務部調查局鑑定結果右食指指紋相同，有鑑定書在卷可按（詳該卷第235、236頁，本院卷二第109至111頁），可認98年12月6日書面證詞之指紋為李雄輝捺印，惟因兩份書面證詞內容不僅前後矛盾， 98年12月6日書面證詞之內容更有下列不可信之處： ①查證人林育材於原審證稱：伊出發前，洪瀏亮有指示待李雄輝做完證後，轉交5,000元人民幣給李雄輝當作失業補助。李雄輝沒有講過EV16這個名詞，彼等均稱之為藥水，李雄輝表示提供之文件上可看出藥水名稱。李雄輝與伊去廣州路上提到曾聽到吳志鳴與李偉倫提過藥水是從臺灣來的，過程中有提到ALLEN之人，但不知ALLEN之中文名字。伊不知道書面證詞中為何提及ALLEN即為鄭仲志，於98年11月12日當天下午伊與洪瀏亮有去卓寧廠看到藥水，吳月芳表示藥水要還給亨太公司，伊當時看到4罐藥水，後來12月6日伊與李雄輝見面時，李雄輝才表示是依亨太公司台幹指示於11月12日當日晚上前往卓寧廠拿回4罐藥水。李雄輝去律師事務時有提供自卓寧廠帶回之文件，作為證詞附件，伊未注意文件是原本或影本，至於在李雄輝書面證詞伊有無補充或加註自己意見，伊現在無印象，但律師有問伊ALLEN是誰時，伊有說是鄭仲志，因為伊之前聽過廖芳慕提到ALLEN中文名字是鄭仲志等語（見原審卷三第60頁背面至第63頁）。 ②證人即上訴人員工劉佑麟於原審到庭則證稱：李雄輝係代理商亨太公司職員，係當時吳志鳴及李偉倫僱用之大陸員工，卷附產品介紹、分析證明、藥水、報價單、吳志鳴及李偉倫名片均係業務主管王任杰指示伊於98年11月14日向李雄輝取得，再帶回交付洪瀏亮。王任杰表示有人仿冒上訴人之藥水，要伊到沙井向李雄輝瞭解，伊與李雄輝碰面後，李雄輝表示藥水係從亨信公司在沙井宿舍冰箱取得，並稱藥水係於98年10月5日自臺灣寄到虎門，收件者是李偉倫，共10瓶，每瓶1公升（被上訴人徐則鈺律師當庭提出異議，請求證人不要邊看文件邊回答問題，上訴人嗣後提出該文件，詳原審卷三第108頁），李雄輝未告知產品介紹、分析證明、藥水、報價單、吳志鳴及李偉倫名片係如何取得，亦未提到藥水係何人研發、如何生產，但稱吳志鳴打電話回臺灣時，有聽聞其向臺灣老闆抱怨嚴章鈴都有拿錢，第三次他也要收錢，李雄輝稱吳志鳴在98年4、5月有找過ALLEN，並說吳志鳴本來想自己研發但沒有成功，後來才用仿冒的等情。EV16產品標籤（司促卷第41頁上方）是李雄輝從冰箱內藥水罐撕下來交付給伊，並從冰箱內藥水罐分裝到約600cc寶特瓶一半給伊，因擔心冰箱內藥水罐短少遭吳志鳴及李偉倫發現，但伊未看到李雄輝分裝藥水到寶特瓶的過程，李雄輝是直接交付寶特瓶裝藥水，並告知是EV16藥水，李雄輝並未陳述藥水係「ALLEN」所製作。李雄輝表示報價單上有其資料，覺得被冒名很無辜，拿上開物品及資料給伊是要證明清白，伊受交付後，離開時有依王任杰交代拿5,000元人民幣給李雄輝。當日回宿舍後，伊將文件掃瞄寄給洪瀏亮，並將藥水冰在宿舍冰箱，回臺灣時，再將文件正本及藥水交給洪瀏亮等語（見原審卷三第53頁背面至第58頁）。 ③交互參照證人林育材及劉佑麟前開證述可知，證人劉佑麟是上訴人派遣於98年11月14日前往向李雄輝索取藥水之人，證人林育材則是上訴人派遣協同李雄輝前往律師事務所作成98年12月6日書面證詞之人，惟李雄輝並未向證人劉佑麟提及產品介紹、分析證明、藥水、報價單、名片等如何取得，亦未提及藥水是何人研發、生產，僅說是臺灣寄過去，亦未提及是ALLEN製造之藥水；李雄輝僅向證人林育材透露亨信公司之台幹李偉倫、吳志鳴要求李雄輝於98年11月12日晚上至卓寧廠取回藥水及相關資料，沒提過EV16這個名詞，亦不知ALLEN之中文姓名等情，然對照98年12月6日書面證詞內容中，卻能鉅細靡遺交代藥水是仿冒自上訴人系爭133防霧劑，原料、配方、製程均與上訴人產品完全相同，上訴人公司之營業項目、研發事項，吳志鳴、李偉倫在大陸推銷之客戶對象，ALLEN之中文本名、經歷、職位、如何掌握系爭133防霧劑配方之緣故，並提及共同銷售之人尚包含證人劉佑麟、林育材均未提及之嚴章玲，實有違常情；另審酌證人劉佑麟、林育材乃經上訴人派遣與李雄輝接觸，在此之前，其等並無任何接觸或業務往來，李雄輝何以願意提供藥水、資料並作成書面證詞，動機可議；況98年12月6日書面證詞中ALLEN之中文姓名乃證人林育材提供，於李雄輝交付藥水及製作書面證詞後，證人劉佑麟、林育材先後各交付人民幣5,000元予李雄輝作為利益交換或補償，取證手法亦非公正、客觀，因此，上訴人以證人劉佑麟、林育材之證述欲證明李雄輝98年12月6日書面證詞內容為真正，以及取得EV16防霧劑樣品之過程，因98年12月6日書面證詞內容有前述不合常理之處，故非可採。 ④李雄輝乃大陸人士，經另案承辦檢察官依兩岸司法互助協議，函請法務部向大陸主管部門請求惠予提供協助向李雄輝取證，均付諸闕如，有士林地檢署101年4月20日以士檢朝孝禮100偵續273字第11810號函、法務部101年4月27日法外決字第101061066350號函（士檢100年度偵續字第273號卷，下稱偵續273號卷第296、298、332頁）、士林地檢署103年9月23日士檢朝勇103偵續二11字第32855號函、103年11月28日士簡朝勇103偵續二11字第41000號函、法務部103年10月2日法外決字第10306569150號書函、103年12月5日法外決字第10306577700號書函在卷可考（士檢103年度偵續二字第11號，稱偵續二11號卷，第93、94、97、100至103、107、109、112頁）。復於另案偵查中及本院審理時，上訴人均無法提出李雄輝之聯絡地址供通知到庭（詳士檢102年度偵續一字第33號卷第272頁），因此，李雄輝98年12月6日書面證詞提及鄭仲志仿冒系爭133防霧劑配方製成EV16防霧劑，李偉倫、吳志鳴、嚴章鈴、亨信公司負責銷售，及是其自卓寧廠取回EV16防霧劑樣品等節，俱無可採。 6.再由上訴人之法定代理人洪瀏亮於另案士林地檢署102 年度偵續一字第33號102年8月16日偵查中稱：取得EV16防霧劑樣品之來源有二，一是卓寧廠吳月芳交付，因伊看過鄭喬譽輾轉寄給卓寧廠的4瓶藥水，吳月芳從其中一瓶100cc，倒出50cc裝在另一個瓶子交給伊，另一是李雄輝從原本瓶子倒出600cc交給劉佑麟帶回臺灣等語（該卷第271頁），惟查： ①吳月芳於99年4 月16日在廣東深鵬律師事務所作成之書面證詞，其中固記載「…㈠我所服務的卓寧塑膠製品廠，…生產的安全鏡片產品，在生產過程中，需塗製防霧劑，卓寧塑膠製品廠所需的防霧劑AFC133P12，從2007年以來，都是向臺灣的元源生物科技股份有限公司及其經銷商亨太實業股份有限公司訂購，負責亨太業務的人叫做李偉倫與吳志鳴…。去年（2009）年8、9月間，任職於亨信貿易有限公司的李偉倫打電話給我，問我說有一個與AFC 133 P12…一樣的防霧產品，產品代號為EV16，而且比AFC 133 P12便宜20％的售價，…李偉倫又說EV16是由元源公司離職的研發員工所調配，與AFC 133 P12同樣原料、同樣配方、同樣製程，要寄送樣品給我試。…後來，他竟把藥水和報價單、分析證明、產品介紹等都寄來。…李偉倫一共寄了4公升的EV16防霧藥水和報價單（報價單的公司名稱為臺灣新鋒公司）、分析證明、產品介紹等文件到卓寧塑膠製品廠給我。但因為這藥水來路不明，我後來沒試。…㈢去年（指2009年）11月11日上午洪瀏亮（元源公司總經理）至我工廠來拜訪，我就將這項訊息告知洪先生，給他看EV16的報價單、分析證明、產品介紹等文件，…11月12日下午，洪瀏亮先生跟我要了50多cc的EV16藥水，要拿去作分析，自己留了50多cc準備交給我老闆看看…㈣去年11月13日一早亨信貿易公司在大陸僱用的員工李雄輝到我工廠取回EV16樣品（李雄輝之前常來我公司，做AFC 133 P12的技術服務），因此我質問他為什麼要做仿冒元源公司的產品。李雄輝當場哭了，李雄輝向我哭訴這些都是吳志鳴和李偉倫的主意…」等語，並有書面證詞及律師見證書、深圳公證處公證書、新鋒公司報價單、產品說明書、成品檢測報告及海基會認證資料等在卷可考（原審卷一第146至153頁，偵10004號卷第95至109、128至131頁），惟前開資料僅吳月芳之簽字樣式及身份、職務部分有作成兩份公證書，並經海基會認證（偵10004號卷第106、107、109、128、131頁，原審卷一第152、153頁），換言之，海基會認證範圍僅為吳月芳之簽字樣式及身分、職務之兩份公證書，並不及於書面證詞之內容及其上之吳月芳簽名，而單憑前開經認證之簽字樣式，無法判斷與書面證詞上之吳月芳簽名是否相符，抑或是否吳月芳親自簽名等情，因被上訴人已否認吳月芳之書面證詞形式上真正（本院卷二第131頁、本院卷四第98-4頁），是以，依前開說明，吳月芳書面證詞既未經大陸地區公證處公證及海基會認證程序，亦難認有證據能力。 ②縱認吳月芳之書面證詞有證據能力（僅係假設，非與前開認定矛盾），然因吳月芳書面證詞檢附之新鋒公司報價單、產品介紹與上訴人主張取自吳月芳或李雄輝而於原審提出者，在形式、內容明顯有別（司促卷第39、40頁，原審卷一第148頁背面，偵10004號卷第100、102頁），此觀諸吳月芳提出之報價單日期為98年10月27日，上訴人提出之報價單日期為98年10月28日，吳月芳提出之產品介紹字形為繁體中文，上訴人提出者則為簡體中文，且兩份產品介紹之形式、留載聯繫資料亦有不同，上訴人提出之聯絡電話包含章筠庭申辦之臺灣行動電話0000000000，吳月芳提出者則無任何記載等情可明。另吳月芳書面證詞提及EV16是仿冒上訴人系爭133防霧劑之原料、配方、製程等節，均係轉述聽聞李偉倫電話所述，其既未實際使用，更未提出其他證據佐證傳聞屬實，此外，前開書面證詞亦未提及EV16之製造者，及交付洪瀏亮藥水後，洪瀏亮如何處置等節而無從遽採。 ③因吳月芳為大陸人士，經另案偵查檢察官傳喚均未到庭（偵續273號卷第170、171頁），嗣依兩岸司法互助協議，函請法務部向大陸主管部門提出請求向吳月芳調查取證等情，均未蒙見覆（詳偵續273號卷第200、296、298、332頁，偵續二11號卷第93、94、97、100至103、107、109、 112頁），則吳月芳既無法到庭證述，前開書面證詞亦僅係轉述李偉倫電話所述，並無其他證據以為佐憑，更無法證明洪瀏亮取得所謂EV16藥水後之流向、處置，是以，吳月芳書面證詞既有前述疵累，自不能採為不利被上訴人之認定。 ④另證人劉佑麟證述：未看到李雄輝分裝藥水至寶特瓶的過程，伊取得藥水後，將藥水置於冰箱冷藏，等到回臺灣才交給洪瀏亮，但不記得回臺灣日期，至於洪瀏亮如何處置藥水並不清楚等語（原審卷三第56頁、第57頁背面），衡之證人劉佑麟係私下向李雄輝取得藥水，亦未見李雄輝分裝過程，則李雄輝交付證人劉佑麟之藥水是否為EV16防霧劑，已無從確認，因此，上訴人欲憑藉吳月芳之書面證詞、證人劉佑麟之證述以證明送鑑之EV16藥水樣品係來自亨信公司之吳志鳴、李偉倫寄送之卓寧廠，並由李雄輝、吳月芳交付云云，已難信採。（四）上訴人主張委由陳幹男教授所為之鑑定報告，所載樣品編號「AFC W 」、「AFC L 」分別是卓寧廠及李雄輝提供之EV16防霧劑，而「AFC P 」則是系爭133 防霧劑，經鑑定EV16防霧劑與系爭133 防霧劑成分相同云云，惟查： 1.上訴人主張鑑定樣品係來自吳月芳、李雄輝云云，已有前述不可採之處，且上訴人主張之樣品取得、保存、提供鑑定等過程均無公正第三人參與，更未會同被上訴人確認，俱係上訴人單方為之，而上訴人乃此類產品之專業研發生產者，其提供之樣品是否確為EV16防霧劑，已非無疑。 2.再對照上訴人提出陳幹男99年5月12日完成之鑑定書（下稱系爭鑑定書，原審卷一第223至262頁），陳幹男完成鑑定之日期距離上訴人所稱吳月芳、李雄輝於98年11月間交付藥水之日期已近半年，而委託鑑定人及送鑑樣品3件即「AFC W」、「AFC L」、「AFC P」各50cc 之提供者均為上訴人之法定代理人洪瀏亮（見原審卷一第227頁），而送鑑之藥水保存過程是否妥當、送鑑樣品與自吳月芳、李雄輝處取得及系爭133 防霧劑之同一性、送鑑及比對樣品之實際內容為何等節，並無任何證據可資證明、確保。雖系爭鑑定書以紅外光譜儀、熱譜儀進行鑑定，鑑定結論為：前開3件樣品之紅外光譜均非常類似，分別量測3件樣品加熱前後（120℃/2小時）的紅外光譜，從光譜的吸收波長（位置）並無發現重大改變，可判斷材料組成應為特定高分子材料，並無揮發性單體的組成，從3件樣品的紅外光譜的疊圖，雖然在光譜上基線有不同，但是3件樣品的分別光譜吸收波長（位置和Pattern）相類似，各3件樣品的相似性甚高，甚至很有可能是相同配方（recipes），僅是不同的製造批號（Batch），亦即已相同原料、配方（組成分）、製程，但僅有不同的生產線（設備）或不同作業員或在不同的日期所製造原審卷一第227至229頁），但因斟酌前述送鑑過程、委託人、樣品取得、交付、同一性、樣品實際內容物等均無法確認之下，前開鑑定書之鑑定結果實難遽採。 3.況據證人陳幹男於原審審理時以鑑定證人之身分到庭證稱：伊於93年淡江大學主辦高分子年會，洪瀏亮前來參加而認識，後來陸陸續續有技術性相關問題會互相討論研究。伊不知道系爭133 防霧劑之配方，洪瀏亮於完成鑑定前一個月拿3瓶藥水給伊鑑定，瓶子外觀是一模一樣，份量也差不多，編號AFC W、AFC L、AFC P 是洪瀏亮拿給伊時就編好的，並未告知伊樣品來源、性質，伊判斷是一種壓克力樹脂水性分散液，這是一種塗料，至於塗在何處伊不知道，是一種混合物（共聚物），但看不出來是哪些原料所混合，然可從紅外光譜判斷3瓶內容物吸收波長是一樣的，表示是以相同配方做出來之產物，至於製作時間若為同一，熱譜應該是一樣的，因這3瓶藥水透明性不太一樣，透明性會因為攪拌過程及放置時間經過有所不同，故能肯定這3瓶藥水是以相同配方，但於不同時間調配製作，至於是否同一人或不同人製作無法判斷，亦無法判斷製作前後及相隔時間；伊於鑑定結論提及相似性甚高，其次認為這3件樣品配方是完全相同。鑑定書結論第229頁是伊親自審核後，單獨做的結論。但99年11月出具之說明書（原審卷一第145頁）是洪瀏亮先行製作繕打，洪瀏亮有與伊討論過，伊確定看過內容後簽名蓋章，因為從紅外光譜看到是相同原料、配方、製造條件，但從熱重分析看因為分子量不同，所以判斷應該是不同一批號製作出的相似產品，所以將說明書修成「原料、配方、製程應皆相同的結論」，未向洪瀏亮收取鑑定費用等語（見原審卷一第267至274頁），益徵送鑑樣品3件均係洪瀏亮自行提供，甚至自行編妥編號，鑑定完成後，證人陳幹男先於99年6月17日於偵查中到庭證述（偵10004號卷第147頁），99年11月提出偵查庭之說明書更是洪瀏亮自行繕打製作，並與證人陳幹男討論出結論後，將鑑定書「相似度甚高」的結論自行更改修改如說明書所載『此3件樣品「原料」、「配方」、「製程」應皆相同』的結論。 4.經原審將證人陳幹男、洪瀏亮隔離詢問，證人洪瀏亮則證稱：伊於99年2、3月間親自拿送鑑樣品至陳幹男辦公室，就是在偵查庭之後，樣品編號AFC W係於98年11月12日下午卓寧廠吳月芳廠長交付給伊，AFC L為98年11月12日該週週日由李雄輝交給劉佑麟帶回臺灣給伊；AFC P係上訴人工廠98年9月生產留下來之樣品，伊將3件樣品均擺在同樣之塑膠瓶內並張貼好編號標示後，再拿給陳幹男。伊不知道系爭說明書內容是何人打字，伊沒有拿打好的說明書內容與陳幹男討論，這是伊請陳幹男教授重新做一份說明，伊不知道是誰打字，用字用辭不是伊寫的。伊沒有跟陳幹男討論說明書內容。系爭鑑定報告書及說明書均未給付陳幹男鑑定費。陳幹男出具鑑定書後，有出席上訴人100年初的尾牙，並抽到第一大獎等語（見原審卷一第274、275頁、原審卷二第110至112頁），交互勾稽證人陳幹男及洪瀏亮之證詞，證人洪瀏亮對於系爭說明書是由其自行繕打製作、曾與陳幹男討論、修改說明書結論等情均答稱不知道，顯為迴避上情，由前述鑑定過程、鑑定報告、系爭說明之製作等情，均已違背鑑定人之客觀、公正、中立性，系爭鑑定報告、說明書顯非可採。 5.再參酌上訴人早於98年12月11日對鄭仲志、嚴章鈴、李偉倫、吳志鳴、何碧霞等人提出無故洩漏工商秘密、背信、業務侵占等罪嫌之刑事告訴，承辦檢察事務官於99年2月11日即進行第一次偵查訊問程序，有告訴狀及詢問筆錄在卷可按（他11385號卷第1、94頁），而依上訴人主張於提出刑事告訴當時，早於98年11月12日左右已取得吳月芳、李雄輝等人交付之所謂EV16藥水樣品，則由檢察機關依法定程序或兩岸司法互助協議進行相關扣押、鑑定、取證，並會同被上訴人等進行相關勘驗程序等，並無任何時效、程序上之不便利，惟如前述，所謂EV16藥水之取樣、保管、送鑑樣品、鑑定過程，均由上訴人單方片面進行，被上訴人或偵查機關或其他公正第三方均未參與或會同，在送鑑樣品之來源、同一性、實際內容物無法確保下，而鑑定報告結論與說明書記載復有前揭出入，說明書係洪瀏亮製作繕打後提供予陳幹男簽名等情以觀，堪認鑑定證人陳幹男已失其客觀公正鑑定之立場，其所為鑑定報告、說明書均無從憑採。（五）綜合前開各節，鄭喬譽固自承製造EV16防霧劑，惟上訴人所稱取自吳月芳、李雄輝之EV16防霧劑樣品，是否為鄭喬譽製造之EV16防霧劑，上訴人提供之送鑑樣品是否取自吳月芳、李雄輝，系爭133防霧劑是否為送鑑樣品，由前開說明，均不足以確保，故無法證明鄭喬譽製造之EV16防霧劑與系爭133防霧劑成分相同，而有侵害上訴人之營業秘密。又上訴人所提李雄輝98年12月6日書面證詞及吳月芳聽聞轉述之書面證詞，則不能證明鄭仲志有參與製造EV16防霧劑，嚴章鈴、吳志鳴、李偉倫、亨信公司銷售之EV16防霧劑係仿冒系爭133防霧劑之配方。洪何碧霞雖提供系爭帳戶予鄭喬譽使用，惟上訴人未舉證證明鄭喬譽製造之EV16防霧劑有侵害上訴人營業秘密，自難推論洪何碧霞有何共同侵權行為。另鄭喬譽陳稱：其自行在桃園家裡製造的等語（他11385號卷第150頁，臺北地檢署100年度偵續字第304號，下稱偵續304號卷，第197頁），縱然上訴人提出之簡體字版EV16產品說明書所載0000000000係章筠庭申辦，嗣過戶至秉宜公司、鄭喬譽名下（詳不爭執事項點所載，司促卷第39頁)，上訴人仍未舉證證明秉宜公司有提供場地，及章筠庭提供行動電話協助鄭喬譽銷售EV16防霧劑有何侵害上訴人之營業秘密等情，因此，上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、公司法第23條第2項、營業秘密法第12條規定請求鄭仲志等9人應連帶給付上訴人1,785萬5,100元及自100年11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，核屬無據。（六）上訴人主張EV33為鄭仲志、鄭喬譽以系爭660、168底漆配方而製造一節，亦為被上訴人否認 1.鄭喬譽固自承有借用秉宜公司新北市土城區公司地址之工廠、設備自行製造EV33藥劑後裝瓶，以秉宜公司名義對外販售等語（原審卷二第165頁），惟否認有侵害上訴人之營業秘密；鄭仲志則否認有參與製造EV33藥劑等語。查證人洪瀏亮於原審雖證稱：系爭660、168底漆均是鄭仲志研發調配的，EV33藥劑是由建利公司副總經理王李成漳在辦公室提藥桶給伊及廖芳慕看，伊搖裡面有顆粒，即可分析還原其特性，故王李成漳交給廖芳慕取回後，上訴人將系爭660、168底漆以1：1之比例調配，發現紅外線光譜吸收波與建利公司取回之白色塊狀結塊幾乎一模一樣等語（原審卷三第9頁背面、第11、12頁），然鄭仲志任職上訴人期間縱有負責研發系爭660、168底漆，而知悉配方、製程等情，無從單憑證人洪瀏亮前開證詞及臆測，即推論鄭仲志有將系爭660、168底漆配方洩漏予鄭喬譽製作EV33藥劑。 2.原審將證人王李成漳提供之藥桶殘餘物（原審卷二第30至35頁，原審卷三第14頁），囑託中國化學會鑑定（原審卷三第281頁），上訴人提供樣品共有7件，其中所謂Unknow樣品編為「G」，其餘比對樣品為Primer 660，編為「A」，系爭168底漆編為「B」，Primer 660+系爭168底漆，編為「C」，Primer 660，編為「D」與樣本A相同，RHC 168G5底漆編為「E」，Primer 660+ RHC 168 G5底漆，編為「F」，前開樣本A、B、D、E收受時均為溶液相，樣本C、F則含溶液與固體相，樣本G收受時已為完全乾燥固體，僅以紅外線光譜及熱分析檢測樣本G與前開6種比對樣本的關係，結論為樣本C與樣本G在紅外線光譜上有不少相似之處，但樣本C形成條件是50℃減壓抽乾，或120℃加熱去除溶劑，顯然與樣本G在取得時即已經固化之熟化條件不同，有鑑定報告在卷可按（原審卷三第282頁）；另中國化學會於104年1月16日針對樣本C及樣本G之重金屬殘留鑑定補充說明：是請SGS用感應耦合電漿電子發射光譜法，同時定量樣本中50種金屬元素。對於樣本C及樣本G之重金屬殘留數值，做出3點結論：1.兩塗料樣本均含Si元素為其主要成分。2.樣本C及樣本G中，微量金屬指紋極為雷同。3.樣本C使用不含磷酸根的鹼類來調整酸鹼值，而樣本G則使用含磷酸根的鹼類來調整酸鹼值。」（見原審卷五第2至13頁），然未能解釋何以依上訴人提出系爭168底漆、660底漆之SGS報告（原審卷四第46、53至56頁）中，顯示前開兩種底漆各自含有之重金屬不包含以樣品C （即Primer660及系爭168底漆混合液）測出所含之B、Ba、Fe等重金屬元素；經本院函詢中國化學會再為說明樣本G之結晶體現狀，已脫水殆盡，已非可供塗佈狀態，如需確認原料、配方，重新製備出溶液高分子塗料的初始狀態，執行逆向工程技術，需要一段時間，進行若干化學實驗或工程操作（本院卷三第63、64至73頁），可徵以上訴人提出之樣本G與Primer 660+系爭168底漆之樣本C，比對僅可得知在紅外線光譜尚有不少相似之處，但執行逆向工程還原需耗時時間、實驗等，故無法確認EV33藥劑與系爭660、168底漆之原料、配方、製程是否相同。 3.再據證人王李成漳於原審證稱：建利公司主要生產鏡片，系爭帳戶內之匯款9萬4,500元為建利公司向嚴先生購買底漆之款項，係伊與董事長前往大陸地區蔚理光學公司時，該公司負責人推薦EV33底漆可以搭配壓克力強化藥水使用，成本較為便宜，而交付嚴先生之臺灣行動電話、電話，但未告知嚴先生全名，伊請公司會計李念恩與嚴先生聯絡購買9桶，每桶1萬500元，共匯款9萬4,500元至嚴先生指定之系爭帳戶內，但使用嚴先生出售之底漆時，發現一些品質問題，僅製作了三、四個月後即停止使用，並已請員工將底漆全部丟掉。有一次洪瀏亮到建利公司詢問是否有向其他人買過防霧劑，並告知檢察官有查出建利公司與另一家公司有交易紀錄，經向會計查證方知這次交易是底漆。伊於臺北地檢100年度偵字第14782號到庭應訊後，打電話請公司人員再尋找，剛好找到一桶還在公司內，該桶子上記載「手機聯絡方式是+886-/000-000-000，FAX：-0-0000-0000，EMAIL:epoch.vangua rd@gmail.com，及產品名稱是EV33，LOT number:ev100909tsc010，日期是2009/10/09」。洪瀏亮要求將這桶東西拿給其進行化驗，因而請廖芳慕至建利公司看這桶東西，廖芳慕看過後請伊妥善保管，故由公司強化專員吳嘉明保管迄今，存放處所不具開放性，僅負責強化之4位專員可以進出，惟未指示加封或封閉，至於有無提供沈澱物予洪瀏亮，伊不確定等語（見原審卷三第3到8頁）。 4.證人即建利公司員工李念恩於原審則證稱：伊自97年11月起任職建利公司擔任會計及財務，該筆9萬4,500元款項係公司向嚴先生訂購EV33之貨款，經其指示匯入系爭帳戶。建利公司向嚴先生交易過2次，相隔約1個月，均為購買EV33，第1次買6桶，價金9萬元含稅9萬4,500元係匯款，第2次購買2桶，含稅3萬1,500元係簽發支票給付，兩次訂貨均係王李成漳所為。 100年間上訴人員工廖先生曾前來建利公司2次，第2次廖先生帶手套自藥桶內取出部分結晶物裝在塑膠袋內帶走，稱要化驗，該藥桶由吳嘉明保管，置於開放性空間並無管制等語（原審卷三第91頁背面至第93頁）；證人吳嘉明亦證稱：系爭藥桶買進時保管於倉庫，後來不用時擺放在車庫，伊負責管理倉庫，但不包含車庫，倉庫進出要登記，車庫是放空桶及不要的藥水，EV33藥桶是伊在車庫找到後交給王李成漳，當場還有上訴人人員在場，沒多久王李成漳又將藥桶交給伊，並交代藥桶不要丟掉，故伊將藥桶放回倉庫，伊只有1次將系爭藥桶給上訴人之人員，該次未看到有人帶手套取樣。EV33藥桶買進時，係由伊驗收，共計兩次，買進時即為法院提示之這種藥桶，其上亦貼有相同之標籤及記載。買進後，藥桶存放在倉庫冰箱內。EV33功能不錯，有達到公司加工需要之效果。當時公司常常在換藥水，加工過程需要用到二劑，EV33屬於第一劑藥水，功能還可以，但嗣後更換藥水，沒有使用完畢，買進時EV33是液體，如果開封太久沒用，且沒有冷藏就會成結晶物，換藥水時EV33剩約一個槽的量，相當於庭上提示藥桶二桶半左右，找到藥桶時，有沒有加蓋及是否為伊所加蓋，伊不記得等語（見原審卷三第94至97頁），顯見建利公司向嚴章鈴買進EV33藥劑後，因更換藥水之緣故，將剩餘之EV33藥劑丟棄在車庫，車庫為無人管理之開放空間，任何人均可進出，亦未特別加蓋、加封或冷藏保存，直至證人王李成漳於100年間接受檢察官偵訊後，才請員工找出藥桶，則藥桶內之內容物是否確為EV33藥劑之殘留物，已非無疑。縱建利公司提出之EV33藥桶係向嚴章鈴購入者，因藥桶內之內容物，因未正常保存緣故，已經發生結晶質變成為固體，以致王李成漳於101年1月13日提供系爭藥桶（原審卷三第14頁），經原審囑託中國化學會鑑定時，亦無法分析出其原料、配方、製程，故無法證明是否如上訴人主張EV33藥劑係以系爭660、168底漆1：1混合製成。 5.況上訴人唯恐營業秘密遭公開之故，未曾提供系爭660、168底漆之配方成分（詳原審卷一第174頁，原審卷二第27頁），更於原審多次變更主張遭仿冒產品，先稱是仿冒系爭660底漆及AFC60短效性防霧劑（詳見原審卷一第107頁背面，原審卷二第10頁背面），復改稱是仿冒上訴人之系爭168防霧劑底漆、AFC30、AFC60短效性防霧劑（原審卷二第114頁背面、第115頁背面、第172頁背面至第173頁），再於101年1月19日具狀改稱為是系爭168、660底漆1：1混合而成（原審卷二第270頁）。然如前所述，上訴人早於100年間經由建利公司取得系爭藥桶內之殘餘物，多次分析、試驗其成分，並自行以系爭660底漆及系爭168底漆1：1調合後提供樣本C予中國化學會進行鑑定，而上訴人提供之樣本C內容物究竟為何，無從考究，亦無系爭660、168底漆之配方成分可資比對，因此，縱鑑定結果上訴人提供之樣本C與系爭藥桶內殘餘物之樣本G，在紅外線光譜上固有不少相似之處，仍難認系爭EV33藥劑是仿冒系爭660、168底漆之混合液而成。 6.至於上訴人主張嚴章鈴另將鄭喬譽製成之EV33藥劑出售益銓公司，並交付貨款5萬400元至系爭帳戶云云，業經證人即益銓公司董事長特助楊志斌於偵查中證稱：98年12月23日匯款5萬400元至系爭帳戶是因匯款前2、3月，公司客戶需要清潔鏡片，不要有殘留的清潔液，因為之前就認識嚴章鈴，故聯絡嚴章鈴可否依客戶要求調配清潔液，嚴章鈴就提供了4、5種清潔液，客戶選了品名為EV041，並非購買防霧劑等語（他11385號卷第176、177頁），上訴人復未提出其他證據以實其說，故無法證明益銓公司係購買EV33藥劑。（七）承上各節，鄭喬譽固自承利用秉宜公司之工廠設備製造EV33藥劑後，委由嚴章鈴銷售予建利公司，以秉宜公司名義對外開立發票，並有王李成漳提供之系爭藥桶、建利公司匯款至系爭帳戶之交易明細（原審卷二第16、17、30至35頁）及新竹物流公司回覆之客戶簽收單、請款明細表在卷可佐（原審卷二第90至95頁），惟證人王李成漳提供之藥桶殘餘結晶物樣品，是否為鄭喬譽製造之EV33防霧劑？是否如上訴人主張與系爭660、168底漆混合液配方、成分相同？由前開說明，均不足以證明，故上訴人主張鄭仲志洩漏系爭660、168底漆配方予鄭喬譽，由鄭喬譽仿冒系爭660、168底漆製造EV33藥劑後，委託嚴章鈴銷售，再以秉宜公司名義對外開立發票，章筠庭之行動電話對外聯繫，洪何碧霞提供之系爭帳戶收受銷售匯款等方式，共同侵害上訴人之營業秘密，並依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、公司法第23條第2項、營業秘密法第12條規定請求鄭仲志等6人應連帶給付上訴人14萬4,900元及自100年11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬無據。（八）上訴人主張鄭仲志違反切結書第2條、第6條約定之義務，於離職後參與製造及銷售EV16防霧劑、EV33藥劑云云。查系爭切結書第2條固約定「… 甲方因職務知悉或持有乙方之營業秘密，非經乙方事前書面同意，甲方不得以口頭、影印、借閱、交付、文章發表、錄音、磁片或光碟等或其他方法，揭露予乙方員工、合作廠商、競爭者或其他任何外界機構與人士。甲方亦不得為自己或第三人之利益，而使用該營業秘密…」，第6條則約定「甲方在職期間或離職後三年內在臺灣地區或世界其他區域不得直接或間接經營或受雇或參與與乙公司相同、相似、競爭之行業…」（司促卷第32、33頁）。惟依前所述，並無證據證明鄭仲志有洩漏上訴人營業秘密及參與製造、銷售EV16防霧劑、EV33藥劑，更無證據證明鄭仲志有直接或間接經營、受雇或參與與上訴人相同、相似或競爭行業之違反競業禁止行為，因此，上訴人依切結書第8條約定，請求鄭仲志給付懲罰性違約金200萬元及自支付命令送達之翌日即99年2月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由。（九）上訴人主張鄭喬譽、嚴章鈴違反切結書第2條、第6條之競業禁止約定約定部分 1.上訴人主張鄭喬譽、嚴章鈴違反切結書第2條約定，於離職後，由鄭喬譽仿冒上訴人系爭133防霧劑配方製造EV16防霧劑，仿冒系爭660、168底漆配方混合製造EV33藥劑，並委由嚴章鈴對外銷售云云，然承前所述，上訴人無法證明EV16防霧劑與系爭133防霧劑之成分、配方、製程相同，及EV33藥劑與系爭660、168底漆之成分相同，故上訴人前開主張，洵非可取。 2.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。考其立法意旨係謂此類契約通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之他方，則多為經濟上之較弱者，每無磋商變更之餘地，為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。次按競業禁止條款訂定目的，在於限制離職後轉業之自由，防止離職後於一定期間內至競爭對手任職或自行經營相同或近似之行業，對離職者而言，係屬拋棄權利或限制其行使權利。又競業禁止之約定，乃僱主為免受僱人於任職期間所獲得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受受僱人以不當方式洩漏在外，造成僱主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原僱主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。而關於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定始非無效（最高法院103年度台上字第793號判決要旨參照)。 3.觀諸上訴人與鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽簽立之切結書（司促卷第32至35頁，原審卷一第117至120頁），形式、架構、約定內容均屬相同，經比對鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽簽署系爭切結書之日期分別為93年7月1日、94年12月18日、94年11月9日，與其等各自開始在上訴人公司任職日期均屬一致，且為兩造所不爭執（詳見不爭執事項第㈡至㈥點之記載），可徵前開切結書係上訴人用於同類勞動契約關係所預立之契約，雖系爭切結書簽立當時，勞動基準法第9條之1競業禁止規定尚未制定，並無其他法令明文禁止或規範勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款，但仍無礙於依民法第247條之 1規定予以檢視系爭切結書第6條有關競業禁止約定內容是否有顯失公平而該部分無效之情。 4.系爭切結書第6條約定「甲方（即鄭喬譽、嚴章鈴）在職期間或離職後三年內在臺灣地區或世界其他區域不得直接或間接經營或受雇或參與與乙公司（即上訴人）相同、相似或競爭之行業。甲方如違反前項規定，除將分配技術股全數返還乙方，並同意依第八條規定負損害賠償責任，及支付乙方懲罰性違約金。」，第8條第2項則約定「甲方在職期間或離職後有違反本切結書之規定，乙方除請求甲方賠償因此所受損害外，並得請求甲方支付新臺幣壹仟萬元整之懲罰性違約金，及追究甲方洩密之刑事責任。」，可徵系爭切結書第6條雖約定鄭喬譽、嚴章鈴自離職日起3年內，不得在臺灣地區或世界其他區域，直接或間接經營或受雇或參與與上訴人相同、相似或競爭之行業，僅載明限制期限及地域，但未指明禁止之工作職務內容，僅籠統約定「不得直接或間接經營或受雇或參與與上訴人相同、相似或競爭之行業」，且未有任何補償措施。 5.本院斟酌競業禁止約定雇主須先證明已具備應以競業禁止條款保護之營業秘密或正當、合法利益存在，且限制受雇人工作區域，僅得以實質上會產生僱主競業危險之範圍，不得擴大到僱主將來可能擴展之區域，且應以受雇人能夠自由進入市場之空間為必要，以本件為例，上訴人公司所在地位於新北市淡水區，營業項目包含精密化學材料批發業、工業助劑批發業、精密化學材料零售業、工業助劑零售業、精密化學材料製造業等，有公司資料在卷可參（司促卷第26至27頁），依上訴人主張產品銷售地點包含臺灣地區、中國大陸江蘇省蘇州市、廣東省深圳市，有系爭133 防霧劑之營收簡介、統一發票、出貨單、亨信公司、亨太公司之公司登記資料、訂購單在卷可參（司促卷第63至101頁，原審卷三第45至48頁，原審卷四第200、201頁，本院卷三第141、143、144頁），換言之，依上訴人所提證據資料，有實質影響上訴人公司競業危險之區域，除公司所在地外，固包含臺灣、中國大陸江蘇省蘇州市、廣東省深圳市，惟系爭切結書約定競業禁止之限制區域竟包含全世界各地，且上訴人公司營業項目眾多，各種工作職務內容互異，以鄭喬譽、嚴章鈴為例，其等固曾任上訴人之研發人員、業務人員，惟依上訴人所述，鄭喬譽僅曾負責強化劑或超疏水塗料之研發工作，嚴章鈴則曾為業務人員，而系爭切結書就上訴人各類營業項目、工作職務，毫無差別的一概限制，嚴重限制、剝奪鄭喬譽、嚴章鈴得以自由進入就業市場之空間及職業選擇之自由，卻未於系爭保密及競業禁止契約內指明競業禁止之區域及工作職務內容，已非合理適當。 6.鄭喬譽之職務固為強化劑或超疏水塗料之研發，其職務為助理研究員，97年3月14日離職當月之薪資僅3萬7,000元，因與上訴人法定代理人之配偶相處不好而非自願離職，有非自願離職證明書在卷可按（原審卷二第36頁，臺北地檢署99年度他字第3738號卷第16至18頁），顯見鄭喬譽並非擔任上訴人之高階主管，上訴人未提出任職期間有教育、培訓、提升鄭喬譽特殊技能、技術之證據。嚴章鈴則為業務人員，負責推銷公司產品，上訴人亦未提出嚴章鈴於任職期間已獲悉公司產品之營業秘密，或有對嚴章鈴有施以特殊教育訓練之證據，可徵鄭喬譽、嚴章鈴均僅低階受薪勞工，即使離職後至與上訴人相同、相似或競爭之公司任職，應無妨害上訴人營業之可能，故系爭切結書第6條競業禁止規定，亦欠缺必要性。 7.茲因競業禁止條款嚴重限制、剝奪鄭喬譽、嚴章鈴之工作權、生存權，於勞動契約終止後，仍為上訴人單方利益，繼續要求被上訴人保有不作為義務（即不從事競業），嚴重侵害其等工作權、生存權，而其等僅係低階受薪勞工，，實無妨害上訴人營業之可能，如仍欲加以競業禁止之限制，上訴人當應給予適當補償，以彌平雙方權利義務以及損益之嚴重失衡下，鄭喬譽、嚴章鈴所遭受之重大不利益，始為公允，然如前所述，系爭切結書並未有任何補償措施，從而，上訴人未能舉證證明已具備應以競業禁止條款保護之營業秘密或正當、合法利益存在，限制競業之對象、地域及工作職務範圍亦屬過廣，在社會一般觀念及商業習慣上，已危及受限制當事人之經濟生存能力，逾越合理性、必要範圍，且未有任何補償措施，故鄭喬譽、嚴章鈴抗辯系爭切結書第6條構成民法第247條之 1第3款及第4款使他方拋棄權利或限制他方行使權利、對於他方當事人有重大不利益，顯失公平而無效，核屬有據。是以，系爭切結書第6條競業禁止約定既因顯失公平而無效，則上訴人主張鄭喬譽、嚴章鈴違反競業禁止約定，依系爭切結書第8條請求鄭喬譽、嚴章鈴應各給付上訴人200萬元之懲罰性違約金云云，洵非可採。六、綜上所述，上訴人主張㈠鄭喬譽、鄭仲志仿冒系爭133防霧劑配方而製造EV16防霧劑，委由嚴章鈴、吳志鳴、李偉倫對外銷售，以洪何碧霞之系爭帳戶作為銷售貨款匯款使用，並由秉宜公司、章筠庭提供場地、行動電話協助鄭喬譽製造、銷售，共同侵害上訴人關於系爭133防霧劑配方之營業秘密，亨信公司應負僱用人責任，㈡鄭喬譽、鄭仲志仿冒系爭660、168底漆配方混合製造EV33藥劑，委由嚴章鈴對外銷售，以洪何碧霞之系爭帳戶作為銷售貨款匯款使用，並由秉宜公司、章筠庭提供場地、行動電話協助鄭喬譽製造、銷售等，共同侵害上訴人關於系爭660、168底漆配方之營業秘密，㈢鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴違反系爭切結書第2條洩漏、使用上訴人之營業秘密、第6條競業禁止約定，分別依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、營業秘密法第12條第1項等規定及系爭切結書第8條約定，請求㈠鄭仲志等9人應連帶給付上訴人1,785萬5,100元及法定遲延利息，㈡鄭仲志等6人應連帶給付上訴人14萬4,900元及法定遲延利息，㈢鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽各給付上訴人200萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。從而，原審就此駁回上訴人之請求，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另追加公司法第23條第2項規定請求秉宜公司應負連帶賠償責任，亦無理由，應駁回其追加之訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 5 月 17 日勞工法庭審判長法官陳麗芬法官周祖民法官黃欣怡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 5 月 17 日書記官蕭麗珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重勞上字第54號

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