104年度重勞上字第6號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：105 年 04 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重勞上字第6號上　訴　人　德政行有限公司法定代理人　劉德明訴訟代理人　陳瑞琦律師複代理人　周奇杉律師訴訟代理人　張永福律師陳曉雯律師被上訴人　李伯慶訴訟代理人　詹豐吉律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年11月5日臺灣新北地方法院103年度重勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡命上訴人給付民國一百零五年一月十三日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日給付新臺幣陸萬元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人法定代理人原為喬德琴，業已變更為丙○○，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第34頁）應予准許，合先敘明。二、被上訴人主張：伊自民國100年12月1日起受僱於上訴人，每月薪資新臺幣（下同）6萬元，直至101年5月1日基於上訴人經營因素，將伊調職至上訴人關係企業德政行興業有限公司，並將伊之勞工暨就業投保單位變更至該公司，惟實際勞雇關係仍存在於兩造間並未變動，嗣上訴人於101年12月28日在未告知伊情形下，再將伊投保單位移至上訴人。伊於102 年9月1日依雙方間勞動關係及性別工作平等法第16條向上訴人申請留職停薪，並依就業保險法第11條第1項第4款規定向勞工保險局申請依月投保薪資6成計算之育嬰留職停薪津貼2萬6,240元，惟上訴人自行更異伊投保單位，遭勞保局以伊在投保單位保險年資未滿1年為由，拒絕伊育嬰留職停薪津貼而受有損失，上訴人為彌補伊無法請領津貼之損失而訂有協議書（下稱系爭協議書）。伊於102年11月29日告知上訴人，將於103年1月1日起復職，詎上訴人突以經濟不景氣、公司人力過剩、所有工作均有相關人力配置及伊任職期間全無績效等不合理之理由，於102年12月14日正式發函給伊，依勞動基準法第11條第4、5款規定終止兩造間勞動契約關係，已違反系爭協議書約定及性別工作平等法第17條規定，上訴人終止契約自不生效力，經伊向新北市政府申訴，亦經新北市就業評議委員會認定上訴人終止契約違反性別工作平等法，故兩造間勞僱契約仍然存續。上訴人終止勞動契約之行為雖不生效力，但已足徵上訴人有預示拒絕受領伊勞務之意思表示，而伊在上訴人違法解僱前，並無任意去職之意，並於102年12月6日申請勞資爭議調解主張恢復工作權，堪認伊已將準備給付之事通知上訴人而為上訴人所拒絕，上訴人應即負受領遲延之責任，伊無需再催告上訴人受領勞務。況上訴人復未再對伊表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認上訴人已經受領勞務遲延。另上訴人違法終止契約後，伊協助親友投資台浴有限公司（下稱台浴公司），該公司實際上仍屬籌設狀態未開始營業，伊暫代董事乙職未領有任何薪資或報酬，現已非該公司董事。為此請求；㈠確認與上訴人間僱傭關係存在。㈡上訴人應自103年1月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日給付被上訴人6萬元，及各自次月末日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：被上訴人於100年12月1日開始任職於伊，惟被上訴人任職期間，確實不能勝任工作，伊不得不於102年12 月14日發函被上訴人，預告將於103年1月1日終止雙方僱傭契約，並依法發給被上訴人資遣費及預告期間工資，而於伊終止僱傭契約後，被上訴人即開始陸續為相同業務領域之競業行為，足證被上訴人主觀已無意願繼續履行其勞務給付之義務。被上訴人自行成立台浴公司從事競業行為及利用任職於伊期間獲悉之客戶及供應商資訊，以低價招攬方式搶奪伊業務，有害於僱傭契約雙方之誠信，伊乃於104年4月15日準備書狀再以勞動基準法第11條第5款所定不能勝任工作為由，終止雙方僱傭契約。詎104年9月以後，仍有伊之客戶收受被上訴人傳真之黑函，破壞上訴人之經營，堪認不能勝任工作，且兼之違反勞動契約所應具備之忠實義務，顯已構成勞動基準法第11條第5款及第12條第1項第4款之事由，伊乃以 105年1月12日民事陳報狀再次對被上訴人終止僱傭契約等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。四、查被上訴人自100年12月1日起受僱於上訴人，擔任業務人員，每月薪資6萬元，月投保薪資4萬3,900元。101年5月1日起轉任職於上訴人之關係企業德政行興業有限公司，101年12 月28日起又轉回任職於被上訴人。嗣兩造於102年8月27日簽訂系爭協議書，上訴人同意被上訴人自102年年9月1日起留職停薪。詎被上訴人於102年11月29日通知上訴人將於103年1月1日起復職。上訴人於102年12月14日發函被上訴人通知自103年1月1日起，依勞動基準法第11條規定終止勞動契約，發函日期仍在上述留職停薪間內。被上訴人於103年1月8 日以上訴人違反系爭協議書約定及性別工作平等法第17條規定，向新北市政府申訴，亦經新北市就業歧視評議委員會於103年3月6日第8屆第9次會議決議成立，認定上訴人終止契約違反性別工作平等法。另被上訴人前曾申請設立台浴公司，統一編號00000000，自任負責人，並於103年1月8日完成登記，之後於103年3月17日改由訴外人游玉山擔任負責人等事實，為兩造所不爭執，並有系爭協議書、林口中正路郵局第367號存證信函、新北市政府103年4月1日北府勞資字第00000000000號函、公司基本資料查詢等件影本在卷可稽（原審卷第13至18、43至45、55頁），自堪信為真實。五、被上訴人主張上訴人於102年12月14日終止伊等間勞動契約違反系爭協議書約定及性別工作平等法第17條規定，所為終止不生效力，爰請求確認兩造僱傭關係存在，並請求至復職之日止之薪資等語。上訴人則辯稱被上訴人確有不能勝任工作及違反忠實義務之情事，伊已102年12月14日、104年4月 15日、105年1月12日終止僱傭契約等語。經查：㈠兩造間僱傭契約是否經上訴人於102年12月14日合法終止？ ⒈查系爭協議書約定「乙方（即上訴人）依本書面協議，自2013年9月1日起，同意甲方（即被上訴人）留職停薪，視同育嬰假開始。…。自甲方符合法規向相關單位申請育嬰津貼至六個月期滿期間，如甲方提早一個月通知乙方提早復職，乙方不得拒絕甲方於次月1日起原職原薪復職。」（原審卷第13、43頁），是兩造已經合意變更原僱傭契約內容，上訴人同意被上訴人自102年9月1日起留職停薪，且視同育嬰假開始。被上訴人既已於102年11月29日通知上訴人將於103年1月1日起復職，上訴人依協議書約定即不得拒絕，應同意被上訴人於103年1月1日起原職原薪復職。 ⒉上訴人雖於102年12月14日以林口中正路郵局第367號存證信函略謂被上訴人擔任新客戶開發業務工作，於任職期間全無績效，無任一新客戶成功開發，顯對所擔任工作不能勝任，且公司人力過剩，無其他適當工作可供安置，爰依勞動基準法第11條規定，通知被上訴人自103年1月1日起終止勞動契約，並給付資遣費及預告工資等語（原審卷第14、44、45頁），惟上開存證信函發函日期仍在上述育嬰假期間內，該項終止之意思表示顯然違反係爭協議書「如甲方提早一個月通知乙方提早復職，乙方不得拒絕甲方於次月1日起原職原薪復職」之約定，與雙方協議的勞動條件內容不符，且與性別工作平等法第17條規定有違，自不發生合法終止勞動契約之效力。 ⒊上訴人雖辯稱被上訴人任職期間，確實不能勝任工作，伊為維持公司有效營運，從而進行組織調整，有減少員工之必要，乃終止與被上訴人之僱傭契約等語。經查： ⑴按前條受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕：…、業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者，性別工作平等法第17條第1項定有明文。此為確保受僱者於育嬰留職停薪期滿復職時，得順利回到工作崗位，乃明文規定雇主非有第17條第1 項所列各款之正當理由時，不得拒絕受僱者復職之申請。被上訴人自100年12月1日起受僱於上訴人，擔任業務人員，101年5月1日起轉任職於上訴人之關係企業德政行興業有限公司，101年12月28日起又轉回任職於上訴人，致被上訴人未能符合103年12月11日修正前性別工作平等法第16條任職滿一年後，始得聲請育嬰留職停薪之規定，兩造乃簽訂系爭協議書，上訴人同意被上訴人自102年9月1日起留職停薪，此有系爭協議書可稽（原審卷第13、43頁）。雖被上訴人嗣未向相關單位申請育嬰留職停薪津貼，然上訴人既已同意被上訴人育嬰留職停薪，被上訴人育嬰留職停薪期滿申請復職時，仍應受上開性別工作平等法之保障，雇主非有正當理由，不得拒絕。 ⑵次按勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約。此所謂「業務性質變更」，係指雇主為因應特定情事而對經營或生產組織上的改變或調整的措施，係著重雇主對全部或一部分部門原有業務種類的變動，因其主要涉及組織經營結構的調整，則屬於「質」的改變。換言之，係指雇主所營事業或經營事業之技術、手段、方式有所變更致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異而言。 ⑶上訴人雖辯稱伊聘僱被上訴人係為開發新客戶，然被上訴人未曾開發任何新客戶，故經營者調整經營決策，不再編制全職全新開發新客戶之業務人員，以致被上訴人於留職停薪期間表示欲於103年1月1日回復工作，因伊經營決策變更，實在無其他適當工作可供安置等語。惟上訴人同時也陳稱「德政行公司業務人員8人，每人均負責15~20個客戶之服務。包含訂單、溝通、新產品開發、新業務開發。原告（即被上訴人）到公司任職時，係以全職全新業務開發為主，經營者決策，希望能在既有的客戶群裡面，能夠開發更多新客戶。原告在公司工作一段時間，均不見成效，不見有何新客戶開發成功。經營決策者，於是從其他業務人員手上撥了一些客戶給原告負責處理，避免原告太閒，坐領薪水，引起其他業務人員不滿。經營決策者也決定不再編列全職全新開發客戶之業務人員。新客戶之開發，由原來業務人員處理即可」等情（原審卷第38頁），由此可知，被上訴人於離職前即與其他8名業務人員從事相同業務，並非全職負摃全新開發新客戶之人員，而上訴人業務既未變更，組織也未調整，顯然上訴人並無所謂「業務性質變更」之事由存在。 ⑷再按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。 ⑸上訴人辯稱伊100年11月間應徵業務人員之目在需要一專責開發國外客戶之業務人員，故被上訴人自任職之始，即以開發新客戶為唯一之工作內容，惟其在任職期間未能成功開發任一新客戶，經上訴人協助改善未果，且處理既有客戶亦狀況連連，確實已不能勝任工作，經伊判斷被上訴人無法勝任工作，又無其他職務可供安置，乃終止與被上訴人之僱傭契約等語，並提出被上訴人履歷，及舉出證人甲○○、乙○○為證。查目前仍任職上訴人處之證人甲○○雖證稱被上訴人任職上訴人處係擔任國外業務，工作內容為開發新客戶，伊等每個禮拜皆開業務會議，每個業務須報告自己工作狀況，被上訴人負責開發新客戶，老闆會問本週有無開發新客戶，但看起來都沒有成功開發。劉先生（即上訴人法定代理人）曾要求伊將手上5、6位客戶撥由被上訴人處理，但被上訴人處理得沒有很好，過程中曾有3個客戶反應有狀況，伊有一位英國客人向劉先生表示希望由伊接回去處理，因被上訴人沒有處理得很好；另一位加拿大客人亦由被上訴人處理，客戶詢問一個產品，被上訴人無法提供客戶所需要之協助及答案，伊當時出差至美國，客戶打電話給伊，希望伊能協助，當時伊人在美國亦無辦法，後加拿大客戶即將模具搬走，不向伊公司採買。另一個很重要的客戶，被上訴人將成本價直接email給客戶，大體上伊交給被上訴人的幾個客戶，伊覺得被上訴人未處理得很好等語（本院卷第99至101頁）。 ⑹但證人甲○○經詢以被上訴人開發新客戶之情形，皆答稱「看起來都沒有成功開發新客戶」、「好像沒什麼進展」、「我們看起來是沒有，開會時沒有特別聽到有哪個客人有新的進展」等語（本院卷第100頁正背面），均未能肯定陳述被上訴人工作情形；且證人甲○○亦證稱伊與被上訴人無上下隸屬關係，各個業務處理自己工作，會知道別人工作狀況就是在業務會議時等語，經上訴人訴訟代理人詢以被上訴人經上訴人協助後，工作仍未見起色後，上訴人如何處理時，答稱老闆怎麼處理，伊不知道，後來老闆有換人即現在之劉先生等語（本院卷第100頁背面），是證人甲○○與被上訴人無上下隸屬關係，僅同為業務人員，而於業務會議上片斷聽聞被上訴人工作狀況，亦不知前老闆如何協助被上訴人改善其工作情形。再就何謂被上訴人對英國客戶未處理很好之具體情形，證人甲○○證稱因老闆希望伊接回去做，伊問為什麼，老闆說英國客戶覺得被上訴人處理不好，至被上訴人哪裏不好，伊就不清楚等語（本院卷第101 頁），則證人甲○○僅於業務會議中片斷知悉被上訴人工作狀況，而英國客戶認為被上訴人處理不好一節，亦係聽聞上訴人法定代理人轉述，顯見其就被上訴人工作情形如何，未能明確知悉。另亦受僱於上訴人之證人乙○○雖證稱被上訴人未開發到新客戶等語；但其亦證稱被上訴人最主要做新客戶開發，被上訴人開發情形，在每週業務會議上都有報告發了幾封開發信，有幾個客戶，伊等在業務會議上得到此訊息，除此之外，伊個人未與被上訴人接觸而得知被上訴人工作情形。據伊所知，公司有撥幾個客戶給被上訴人，但伊不知被上訴人處理既有客戶之情況等語（本院卷第102、103頁），則證人乙○○亦僅在業務會議上獲悉被上訴人工作之訊息，與被上訴人無上下隸屬關係，亦未因與被上訴人接觸而得知被上訴人工作情形，更不知被上訴人處理既有客戶之狀況。綜上證人均未能明確知悉被上訴人工作情形，自難以證人之證述即認被上訴人有不能勝任工作之情事。⑺上訴人之法定代理人雖到庭陳述上訴人擔任業務，從事新客戶之開發，伊從102年3月1日負責上訴人行政業務，伊發現被上訴人工作態度不認真、不主動及不負責任，在102年5月份伊從其他業務手上撥了5個客戶給被上訴人，希望其在處理客戶業務能增加經驗，同年度伊亦安排被上訴人至國外參展，希望藉由參展直接面對客戶，能幫助被上訴人成功開發新客戶，但直至102年8月底，並沒有成功開發任何一個新客戶，所以被上訴人任職期間，扣除育嬰假4個月，沒有客戶開發成功等語（本院卷第113頁背面），被上訴人亦自承於任職期間未成功開發新客戶（本院卷第113頁背面）。果被上訴人於 102年9月申請育嬰假前，已有上訴人所稱未能成功開發新客戶，且工作態度不認真、不主動及不負責情事，上訴人早可於斯時即終止僱傭契約，毋庸同意被上訴人留職停薪，詎上訴人同意被上訴人育嬰留職停薪，更書立系爭協議書同意先行墊付育嬰假津貼，並同意不得拒絕被上訴人復職（原審卷第13、43頁），足認被上訴人雖未能成功開發新客戶，但上訴人對其工作表現亦非不滿意；況業務能否成功推展，新客戶能否順利開發，原因甚夥，尚難認因被上訴人未能成功開發新客戶，即認被上訴人客觀上之能力、學識、技能不足，主觀上亦無意為之，而有不能勝任工作情事。 ⑻綜上，上訴人未能證明被上訴人任職期間，有不能勝任工作情事，且未能證明其因業務性質變更，有減少勞工之必要，上訴人於被上訴人育嬰假結束，申請復職之際，依勞動基準法第11條第4款、第5款，於102年12月14 日以林口中正路郵局第367號存證信函預告自103年1月1日起與被上訴人間勞動契約，其終止契約自不合法。㈡兩造間僱傭契約是否已經上訴人於104年4月15日合法終止？⒈上訴人辯稱被上訴人103年1月成立台浴公司，與伊為競業行為，更屢屢以伊既有客戶為招攬對象，更屢在伊客戶間造謠生事，違反公司法第32條所定競業禁止義務，亦違反依勞動契約所應具備之忠實義務，伊乃依勞動基準法第11條第5款不能勝任工作為由，以104年4月15日準備書狀之送達，對被上訴人終止系爭僱傭契約等語，並提出台浴公司登記資料查詢、電子郵件、客戶「SPRING HOUSE」、供應商「昇豪」、「銘育」之來信、電子郵件為證（原審卷第55至60頁、本院卷第20至23、139至148頁）。 ⒉所謂不能勝任工作，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，即勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應包含在內，已如前述。被上訴人縱有上訴人所辯上開主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情事，然上訴人102年12月14日即為終止勞動契約之表示，雖因不合法而不生終止契約之效力，嗣被上訴人即因上訴人拒絕受領勞務而未給付勞務，即難評斷其客觀上之能力、學識、品行有何不能勝任工作之處。況被上訴人亦否認有何竊取產品資訊、報價方案或客戶名單等資料，或有何競業行為（本院卷第182頁背面），並陳稱台浴公司係協助親友投資，伊暫代董事乙職未領有任何薪資或報酬，現已非該公司董事等語，是上訴人依勞動基準法第11條第5款不能勝任工作為由，以104年4月15日準備書狀之送達，對被上訴人終止系爭僱傭契約，其終止亦不合法。㈢兩造間僱傭契約是否已經上訴人於105年1月12日合法終止？⒈上訴人復辯稱於本件繫屬期間，104年9月18日、19日，又有伊多名客戶收受匿名信函，表示伊前任、現任負責人及其他人員都因稅務問題起訴並面臨刑事訴訟，至少造成一名客戶因心生疑慮而暫停下單，伊為捍衛商譽，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）聲請證據保全，於104年12月30日合法取得統一超商遠來門市之監視錄影紀錄，查知被上訴人曾進行國際傳真黑函，可知被上訴人毫無在上訴人忠實服務之主觀意願，更以破壞上訴人之經營為職志，堪認不能勝任工作，兼以違反兩造間勞動契約所應具備之忠實義務而情節重大，依勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作及第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，以105年1月12日民事陳報狀之送達，對被上訴人終止系爭僱傭契約等語，並提出傳真、統一超商遠來門監視錄影紀錄翻拍畫面、電子發票存根、電子郵件等件為證（本院卷第203至208頁）。 ⒉查上開至Mr.Smith之傳真內載「National craft Industries,one of your plumbing product suppliers, were judged owing employee around $40,000 of salary.Your orders/products might be held in custody in Taiwan, NCI-the company has been doing tax evasion foryears and is confirmed by Taiwan Ministry of Finance.Johnson Liu,Maggie Chiao,and other people involved will be prosecuted and face criminal suit and the company might be closed anytime.」（德政行公司，你的衛浴水管供應商已經法院判決應給付員工約4萬元薪資，你於臺灣的訂單或產品有可能遭扣押，德政行公司長年逃稅行為亦經臺灣財政部確認，Johnson劉,Maggie喬及其他涉及人員將被起訴並面臨刑事訴訟，公司隨時可能關閉）（本院卷第203、201頁背面），上開傳真左上方有「15-12-15:12: 05」、「121194統一超商遠來門市」，右上方有「0000000000」等字樣，依上訴人聲請新北地檢署保全證據所查得104年12月15日11時51分20秒、12時7分54秒統一超商遠來門市監視錄影紀錄翻拍畫面，可見一身穿黑外套者進入超商，嗣在超商櫃台前等候結帳（本院卷第204、205頁），被上訴人亦自承畫面中穿黑外套者為其本人（本院卷第200頁），且其結帳之統一發票存根聯亦記載該次交易內容含自助傳真國際80元（本院卷第206頁），堪認上開傳真為被上訴人所為。 ⒊被上訴人主張伊僅協助親友開設台浴公司之申請，係在上訴人102年11月29日拒絕伊復職請求之後，且不及一個月即停止工作，依民法第487條但書反面解釋，被上訴人於此時期本得向他處服勞務，法律亦未限制不得從事與上訴人有競業關係之勞務，縱伊於103年1月間有為他公司為業務承攬行為，亦無違反何法律或僱傭契約應有之狀態。因恐對未來復職有現實之妨礙，基於感情和睦，伊暫停與該公司之合作關係，詎上訴人到處宣稱伊背信、竊取公司營業秘密而離職，更宣稱伊離職後以虛偽事實提告不成，並向國稅局提出不實檢舉上訴人逃漏稅捐，在原審判決後，原以為上訴人不會上訴，並同意伊復職，詎上訴人仍繼續上訴，甚而向新北地檢署提起背信、違反營業秘密之告訴，嚴重損及伊在該行業之信譽，為保護自己信譽，伊乃以傳真或電子郵件方式澄清事實，伊所敘內容為屬事實之合理推論，且為保護其名譽之自辯行為，並無不法。兩造僱傭契約既已停止履行，上訴人不盡其契約上義務，反要求伊盡契約上義務，殊屬非是等語，並提出新北地方法院103年12月17日新北院清103司執月字第141700號執行命令、臺灣桃園地方法院103年12月24日桃院勤103司執助簡玄字第2657號執行命令、臺灣臺北地方法院103年12月25日北院木103司執助辛字第8601號執行命令、財政部北區國稅局104年11月11日北區國稅法二字第0000000000號函為證（本院卷第227至231頁）。 ⒋按在勞動關係中，提供勞務為勞工之主要義務，在勞務提供過程中，有服從義務及忠實義務等附隨義務存在；僱用人主要為給付報酬之義務。上訴人於102年12月14日違法終止與被上訴人間之僱傭契約，被上訴人於103年4月18日提起本件訴訟（原審卷第4頁），請求確認僱傭關係存在，並請求上訴人給付自103年1月1日起至復職之日止之薪資。上訴人因認僱傭契約已終止，故拒絕受領被上訴人提供勞務，並拒絕給付薪資，但日後如受敗訴判決，即應補付薪資，被上訴人並毋庸補服勞務；惟於此爭議期間，被上訴人既主張僱傭關係仍存在，請求確認及給付薪資，即仍負有僱傭關係存續時相同之義務。再公司法第32條本文規定「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務」，被上訴人並非上訴人之經理人，雖難以該條相繩，但被上訴人於僱傭契約存續期間，仍負有不可從事有害於雇主利益之忠實義務。是被上訴人於上開傳真所稱積欠員工薪資遭執行，上訴人遭國稅局裁罰等情，縱有所本，然上開傳真所稱「於臺灣的訂單或產品有可能遭扣押」、「公司時可能關閉」等語，確有使客戶產生上訴人信用不佳之疑慮，再參以上訴人所提Chris smith電子郵件謂「…I think we should wait until this resolves before placing another order or onlymake payment when we know for sure the merchandise is on the ship and or receive the merchandies.」（我想我們應該會等到這件事解決再下單，或等到確認貨物已裝船或收到才付款）（本院卷第207、202頁），堪認已影響上訴人客戶對上訴人信用之信心。縱如被上訴人所稱係其為保護自己在業界名譽而傳真及發電子郵件，但其所稱「於臺灣的訂單或產品有可能遭扣押」、「公司時可能關閉」之言論，已害及上訴人之利益，而與其名譽之澄清無涉，且其更不憚其煩以國際傳真傳真至國外，再由國外客戶輾轉使上訴人知悉，參以上訴人前於103年1月至104年已陸續接獲其客戶告知上訴人有為競業之行為（本院卷第20至23、139至148頁），難認被上訴人有繼續在上訴人處忠實服務之主觀意願，其違反勞工於僱傭契約之忠實義務，且情節重大，上訴人辯稱依勞動基準法第12條第1 項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大，得不經預告，以105年1月12日民事陳報狀之送達終止對被上訴人之僱傭契約等語，洵屬有據。被上訴人主張其無須遵守勞動契約上之義務等語，並無可取。再被上訴人上開違反勞動契約之事實係發生於第一審法院言詞辯論終結之後，被上訴人主張民事訴訟法第447條第1項規定，上訴人不得提出新攻擊防禦之方法等語，亦無可取。 ⒌上訴人105年1月12日民事陳報狀業經被上訴人於本院105 年1月12日言詞辯論期日當庭收受（本院卷第201頁），是兩造間之僱傭契約，已於105年1月12日合法終止。㈣就被上訴人是否得請求上訴人按月給付薪資？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第 235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。 ⒉查上訴人於102年12月14日之存證信函、104年4月15日準備書狀終止兩造間僱傭關係，並非合法，迄至105年1月12日兩造勞動契約始為上訴人合法終止，已如前述。則上訴人前二終止行為雖不生終止契約之效力，但已足認上訴人有為預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，並表明拒絕被上訴人復職之意。而被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，被上訴人嗣並於102年12月6日以要於103年1月1日復職為由，申請勞資爭議調解主張恢復工作權，而經上訴人拒絕此一要求，此有新北市政府勞資爭議調解記錄可稽（原審第9頁），堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，況且，上訴人復未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認上訴人已經受領勞務遲延。又兩造約定應給付薪資之日期於各該工作月份之末日，為上訴人所不爭執，故被上訴人請求上訴人公司應給付自103年1月1日起至105年1月12日兩造僱傭契約終止之日止，按月於各該月份之末日給付工資等語，即為可取，而兩造間僱傭契約既於105年1月12日終止，被上訴人逾此部分工資之請求，洵無可取。六、綜上，上訴人於102年12月14日、104年4月15日終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭契約因上訴人於105年1月12日合法終止始不存在，惟上訴人仍應給付被上訴人自103年1月1日起至105年1月12日止，按月6萬元之薪資。從而，被上訴人依勞動契約約定，請求上訴人應給付自103年1月1日起至105年1月12日日止，按月於每月末日給付被上訴人6萬元，及各自次月末日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。是則原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 4 月 19 日勞工法庭審判長法官盧彥如法官王幸華法官吳青蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 4 月 20 日書記官劉育妃附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重勞上字第6號

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