105年度上字第1429號｜民事：確認祭祀公業管理權不存在等｜裁判日期：112 年 06 月 20 日

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1429號上訴人郭川上訴訟代理人廖春錦陳守煌律師陳致睿律師郭品毅律師謝進益律師上一人複代理人陳建霖律師陳宥任律師參加人潘信宜訴訟代理人林譽恆律師吳旭洲律師上一人複代理人黃冠儒律師被上訴人祭祀公業潘進行特別代理人羅亦成律師被上訴人潘同興兼上一人訴訟代理人潘富雄潘金燈上三人共同訴訟代理人羅亦成律師上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣士林地方法院103年度訴字第1497 號第一審判決提起上訴，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認被上訴人潘金燈、潘同興及潘富雄對被上訴人祭祀公業潘進行之管理權不存在。第一、二審訴訟費用均由被上訴人祭祀公業潘進行、潘金燈、潘同興及潘富雄負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。此觀民事訴訟法第463 條準用同法第262條第1項、第4項規定自明。查被上訴人潘溪泉於本院審理中之民國108年11月24日死亡，其繼承人潘碧秀、潘碧鳳、潘信雄（與潘溪泉另一繼承人潘思瑜下合稱潘碧秀等4人）具狀聲明承受訴訟，並經本院裁定命潘思瑜續行訴訟（見本院卷六第271、273、518至521、531頁、卷七第39至45、59至61頁）；被上訴人潘添桂於110年1月7日死亡，經上訴人聲請命潘添桂之繼承人潘明陽、潘明仁、潘明輝及潘美美（下稱潘明陽等4人）承受訴訟（見本院卷八第309、311、373至375、397至403頁）。上訴人分別於109 年11月5日、111年8月1日撤回確認潘溪泉、潘添桂對被上訴人祭祀公業潘進行（下稱系爭公業）之管理權不存在部分之訴（見本院卷六第467頁、卷八第457至477頁），潘碧秀等4人、潘明陽等4人及系爭公業均未於收受書狀起10日內提出異議，視為同意撤回。又按祭祀公業之管理人係基於派下員之選任 (委任) 取得之管理權，因管理人之死亡而消滅，其管理人之身分非得由其法定繼承人繼受（最高法院104年度台上字第752號判決意旨參照）。上訴人前開撤回部分，與確認被上訴人潘金燈、潘同興、潘富雄（下單獨逕稱姓名，合稱潘金燈等3人，與系爭公業合稱被上訴人）對系爭公業之管理權不存在之訴部分，並無合一確定之必要。是上訴人前開撤回部分，已生合法撤回起訴之效力（該部分非本院審理範圍，下不贅述）。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。另按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院95年度台上字第1815號判決參照）。查上訴人主張潘金燈等3人非系爭公業之管理人，對系爭公業無管理權存在等情，為被上訴人所否認。兩造對於潘金燈等3人與系爭公業間之管理權存否確有爭執。上訴人雖非系爭公業之派下員，惟潘金燈等3人及潘添桂、潘溪泉、潘順雄（103年8月5日死亡，合稱潘順雄等6人）本於系爭公業管理人之地位代理系爭公業，以上訴人從未繳納租金為由，訴請上訴人拆除坐落系爭公業所有臺北市○○區○○段0小段000地號土地（下稱系爭土地）上之建物，返還土地予系爭公業，並給付相當租金之不當得利事件（即原法院103年度重訴字第48號排除侵害事件，下稱另案）。上訴人則稱伊就系爭土地有租賃權存在，潘金燈等3人非系爭公業之管理人，無權代表系爭公業對伊提起另案訴訟，且因系爭公業租金收取權人不明確，伊有反覆被訴之風險。何人有權代表系爭公業，牽涉該等人可否代表系爭公業收取上訴人交付之租金或訴請上訴人拆屋還地。足認潘金燈等3人對外得否代表系爭公業之法律關係不明確，致上訴人私法上地位有不安之狀態，且得以本件確認訴訟之判決除去之，上訴人提起本件訴訟應有訴之利益。被上訴人抗辯上訴人非系爭公業派下，對被上訴人內部選任管理人之程序，無確認利益云云，自不足採。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊於79年12月30日與訴外人潘明記（已歿）、潘溪川、潘明通及潘明義（下合稱潘明記等4人）就系爭土地簽訂租賃契約，並陸續簽訂租約至100年12月31日。系爭公業於97年5月6日發函表明系爭土地為其所有，伊乃於同年5月10日與斯時代表系爭公業之訴外人潘文化、潘當勇、潘榮桂，及潘溪泉、潘順雄簽訂協議書，向系爭公業承租系爭土地（下稱系爭租賃契約），約定租期自97年7月1日起算3 年，復於同年6月20日接獲代表潘明記等4人之潘樹金來函表示，伊應繼續繳納系爭土地租金予潘明記等4人，伊便按期給付租金，自97年至101年系爭公業之派下員均無人異議。詎潘順雄等6人稱其等為系爭公業101年11月11日召開之派下員大會（下稱系爭派下員大會）選任之管理人，於同年4月23日以系爭公業名義對伊提起另案訴訟。惟系爭派下員大會並未召開，係無召集權人所召開，且未經派下員過半數同意選任管理人，潘金燈等3人並非經合法選任之系爭公業管理人，爰提起本件確認之訴，並聲明：確認潘金燈、潘同興、潘富雄對系爭公業之管理權不存在。二、參加人為輔助上訴人參加訴訟，主張：伊父親潘明記為系爭公業之派下員，亦為系爭土地之共有人，分管系爭土地，並出租予上訴人建築房屋，受領租金。87年間，潘明記之佃農資格遭臺北市北投區公所（下稱北投區公所）註銷，然當時系爭公業之管理人潘榮桂、潘統出、潘文化、潘同輝、潘榮昌均同意由潘明記等人繼續管理、使用收益系爭土地。潘明記於95年死亡後，由伊繼承分管系爭土地，有權向上訴人收取租金。伊並未接獲選任管理人之開會通知，且系爭公業101年間送北投區公所申報備查之派下現員名冊（即後附表之101年名冊，下稱系爭名冊）竟記載潘明記之姓名，系爭公業顯未清查派下現員人數，自無法合法通知及召開派下現員會議，亦無法計算合法之開議人數與表決權數。系爭派下員大會之簽到名單（下稱系爭簽到名單）中更有亡故派下員及3 歲幼童之簽章等，簽到名單及會議紀錄顯屬偽造，潘金燈等3人非系爭公業合法選任之管理人等語。三、被上訴人則以：系爭公業依法檢送系爭名冊、派下全員系統表等文件予北投區公所，公告期滿無人異議後，於101年11 月11日召開系爭派下員大會，經派下員過半數同意改選潘順雄等6人為管理人，並將相關文件送北投區公所備查。縱因系爭公業派下子孫眾多，致有派下員未出席該次大會，亦係渠等未及時提出異議所致。況祭祀公業管理人之選任，僅須於訴訟程序終結前，取得派下現員過半數之同意即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，伊依系爭公業規約書（下稱系爭規約）重新核對，系爭派下員大會時之派下員有209 人，實際出席會議者有96人，另有37人出具追認書追認同意系爭派下員大會決議內容，已超過系爭派下員大會召開時派下員人數之半數，系爭派下員大會決議內容當屬合法有效，潘金燈等3人為系爭公業之管理人。上訴人於另案纏訟多時後，方提起本件訴訟，顯係意圖延滯訴訟，違反誠信原則，有權利濫用之虞等語，資為抗辯。四、原審（撤回部分除外）駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認潘金燈等3 人對系爭公業之管理權不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項（見本院卷七第323至325頁）： (一)上訴人於97年5月10日就現登記為系爭公業所有之系爭土地與系爭公業簽訂協議書（見原審卷一第23頁、本院卷一第196頁）。 (二)系爭公業對上訴人起訴請求拆屋還地、給付租金及返還不當得利，經另案即士林地院103年度重訴字第48號案件受理。 (三)潘金燈等3人、潘添桂、潘溪泉、潘順雄（已歿）及潘文化（下稱潘文化等7人）於101年9月17日以系爭公業名義，檢具系爭名冊、全員系統表及不動產清冊，向北投區公所申請代為公告，公告期間內無人異議，北投區公所遂於101年11 月13日發函檢還系爭名冊、全員系統表及不動產清冊。潘順雄等6人於102年1月28日以系爭公業名義，檢具載明開會期日為101年11月11日之會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）與系爭簽到名單向北投區公所申請備查，北投區公所於102年2月25日函覆因形式審查符合規定，故同意備查。潘順雄等6人遂持該同意備查函及相關文件向地政機關辦理變更登記完竣。上訴人於105年5月10日向北投區公所申請撤銷備查處分，經北投區公所以105年5月13日函覆應逕向法院提起確認之訴。 (四)101年9月17日被上訴人以潘文化名義造具之系爭名冊，編號58之潘進德、編號71之施含笑、編號78潘大約、編號80潘錦坤、編號89潘阿根、編號90潘阿屘、編號102潘永業、編號105潘輝基、編號119潘如柏、編號120潘坤鐘、編號121潘豐基、編號123潘金龍、編號126潘登科、編號151潘慶宗、編號156馮阿知、編號157潘清榮、編號165潘婁生、編號178潘溪圳、編號181潘明記等19名派下員均已死亡。 (五)北投區公所分別於101年11月13日、102年2月25日「核發派下現員名冊」、「備查」等行政行為均非行政處分，亦無確定實體上私權之效力，不具認定或推定潘金燈等3人為系爭公業之合法管理人及法定代理人之效力。 (六)上訴人自107年2月迄今，均依法將租金予以提存。六、上訴人主張系爭派下員大會實際上並未召開，縱有召開，亦係無召集權人所召開，且未經派下現員過半數同意選任，潘金燈等3人自非經合法選任之系爭公業管理人等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又依系爭規約第4條規定：本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之（見原審卷一第222頁）。查潘順雄等6人於102年1月28日以系爭公業名義，檢具載明開會期日為101年11月11日之系爭會議紀錄與系爭簽到名單向北投區公所申請備查，北投區公所於102年2月25日函覆因形式審查符合規定，故同意備查；潘順雄等6人遂持該同意備查函及相關文件向地政機關辦理變更登記完竣，為兩造所不爭執，且有潘順雄等6人之申請書、系爭會議紀錄、系爭簽到名單、北投區公所102年2月25日函可參（見原審卷一第92至96、135、136、223至227頁背面）。觀諸潘順雄等6人之申請書及系爭會議紀錄，記載系爭公業派下現員全員於101年11月11日召開大會通過議決，大會出席人員無異議通過各房管理人，系爭公業派下現員共186 名，簽到出席人數共101名，符合半數以上出席開會規定等語，並檢送系爭會議紀錄及系爭簽到名單請臺北市北投區公所准予核備（見原審卷一第92頁背面、第93頁）。被上訴人並自承當天係以出席之派下員決議通過之方式選任管理人（見本院卷六第430頁）。是以，系爭公業該次選任管理人係以派下員大會議決通過方式進行。系爭派下員大會是否確實經派下員過半數出席同意，自應以當時實際存在之派下現員為計算依據。 (二)次按民政機關依相關規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力（最高法院104 年度台上字第1846號、109年度台上字第2779號判決意旨參照）。又按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條、第5條定有明文。又前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合（最高法院106年度台上字第2102號判決意旨參照）。 (三)關於系爭派下員大會召開時，實際派下員人數部分：查潘文化等7人於101年9月17日以系爭公業名義，檢具系爭名冊、全員系統表及不動產清冊，向北投區公所申請代為公告，公告期間內無人異議，北投區公所遂於101年11月13日發函檢還系爭名冊、全員系統表及不動產清冊等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈢）。系爭名冊雖送請北投區公所公告，並經北投區公所於101年11月13日核發派下現員名冊，惟兩造均不爭執並不發生實體之法律效果，自仍應以實際派下員人數認定。經查： 1.系爭名冊所列派下員，其中附表101年名冊編號欄編號（下稱系爭名冊編號）58潘進德於99年11月4日死亡，編號71施含笑於80年2月25日死亡，編號78號潘大約於84年7月9日死亡，編號80潘錦坤於69年11月6日死亡，編號89潘阿根於80 年4月28日死亡，編號90潘阿屘於89年8月2日死亡，編號102潘永業於86年3月28日死亡，編號105潘輝基於101年5月11日死亡，編號119潘如柏於86年7月11日死亡，編號120潘坤鐘於97年7月18日死亡，編號121潘豐基於83年4月26日死亡，編號123潘金龍於81年8月14日死亡，編號126潘登科於100年1月9日死亡，編號151潘慶宗於92年5月16日死亡，編號156 馮阿知於84年5月8日死亡，編號157潘清榮於73年7月27日死亡，編號165潘婁生於83年2月27日死亡，編號178潘溪圳於93年6月5日死亡，編號181潘明記於95年11月27日死亡，有戶籍謄本可佐（詳見附表亡故時間欄及戶籍謄本欄，見本院謄本卷第147、172、204、220、238、282、342、348、354、362、366、415、429、432、468、511、521、533頁、原審卷二第136頁），合計19人於系爭派下員大會召開前死亡，且為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈣）。上訴人主張其等均非系爭派下員大會召開時現存之派下員，應將其等剔除，重新認列計算系爭公業派下員人數等語，即非無據。 2.又系爭公業於73年1月1日訂有系爭規約，為兩造所不爭執（見本院卷七第324頁），且有系爭規約可參（見原審卷一第98頁）。系爭派下員大會係於祭祀公業條例施行後之101年11月11日召開，是系爭公業之派下員於97年7月1日祭祀公業條例施行後至系爭派下員大會召開前死亡發生繼承事實之情形者，依前說明，應依祭祀公業條例第5條規定，以繼承人（不分男女）共同承擔祭祀者列為派下員；於97年6月30日前死亡者，則應依系爭規約之規定。又系爭派下員大會係在憲法法庭112年度憲判字第1號判決作成前，該憲法法庭判決於本件則無適用。依系爭規約第5條就派下員資格之取得規定：「㈠凡屬進行公之直系血親子孫冠姓潘者均得繼承派下權。㈡各房如無生育男性，得由女性代替繼承權或全無生育者，得由同房侄孫有男性者，男性繼承權，無男性者女性繼承權（嗣祀者為限）。㈢養子女或非婚生子女，或螟蛉子均已婚生子女同論。㈣派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠潘姓者，亦具派下權」，可知系爭公業派下得繼承派下權者，係以潘姓男性子孫為原則，女性子孫只有在派下員無生育男性，始得繼承派下權。上訴人雖主張系爭規約訂定前即有非潘姓及女性為派下，且依系爭公業以潘文化名義造具之派下子孫系統表，101年名冊編號71施含笑為潘通之嗣孫；編號152張萬來、編號153張水火為張秀英之子，張秀英為潘土之子；編號156馮阿知為馮坑土之子，馮坑土為潘海瑞之子；編號185林明朝為林宗興之子，林宗興為潘銀治之子，則依系爭公業近40年的繼承慣例，系爭規約之規定並非當然排除女性及非潘姓者繼承派下權之權利云云。惟系爭公業於67年8月11日備查之名冊即列有施含笑、潘秀英（即張秀英）、馮阿波、馮阿知、林宗興（下合稱施含笑等人）為派下員（見原審卷一第137至144頁背面），系爭公業於73年1月1日訂立系爭規約後，即應依系爭規約之規定認定派下員資格，系爭規約訂定後，除原本之施含笑等人仍列為派下員外，並未再有因派下員死亡而將非潘姓列為派下員之情形，尚難認有所謂非潘姓亦得取得派下員資格之繼承慣例。上訴人主張97年7月1日祭祀公業條例施行前，非潘姓或男性依繼承慣例亦取得派下員資格云云，自不足採。 3.又系爭規約第5條第㈣項規定：「派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠潘姓者，亦具派下權」，參照系爭規約上開以潘姓男性子孫繼承為原則之規定，可知於派下員未生育男性或死亡時無男性可繼承時，其所生育女性如有招贅婚所生男子冠潘姓，則應由該男子繼承派下，而非由女性繼承派下。至內政部99年2月4日函釋「祭祀公業派下員名冊，父在不列其子，為公業習慣。依祭祀公業條例第4條第2項得為派下員之女子如尚健在，則其招贅或未招贅所生或收養並冠母姓之男子不得列為派下員」，係就祭祀公業條例第4條第2項所為之解釋，而依祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定，系爭規約既有規定，於祭祀公業條例施行前即應依規約定其派下員，而無上開函示之適用。上訴人執上開函釋主張女性招贅婚所生男子，於女性死亡後始得繼承派下云云，即非可採。 4.上訴人及參加人以派下員於祭祀公業條例施行後死亡者，依祭祀公業條例之規定，於祭祀公業條例施行前死亡者，依系爭規約之規定，製作附表5（見本院卷三第255至265頁、卷四第9頁），主張於系爭派下員大會召開時之派下員應有243人云云。經查： ①核對系爭公業於82年5月31日備查之派下現員名冊（81年10月 28日造報，下稱82年名冊）、系爭名冊、派下員及已亡故派下員之繼承人戶籍謄本（見原審卷一第101至106、110至117頁、本院謄本卷、卷二第265至269、273至275、280至281頁）、本院查詢之全戶戶籍資料（見本院卷七第47至54頁），及臺北市中正區戶政事務所110年1月13日函附戶籍資料、新北市三重戶政事務所110年1月15日函附戶籍資料、宜蘭縣宜蘭市戶政事務所110年1月14日函附戶籍資料（見本院卷七第143至147、271至273、281至283頁），其中82年名冊如附表82年名冊編號欄編號（下稱82年名冊編號）3潘阿蝦於87年11月15日死亡，編號4潘榮昌於90年2月26日死亡，編號5潘麗明於84年2月26日死亡，編號8潘崇崑於94年4月15日死亡，編號12潘清東於90年12月22日死亡，編號13潘清煰於86年11月10日死亡，編號17潘清泉於84年12月24日死亡，編號27潘登發於94年1月8日死亡，編號35潘川於95年11月25日死亡，編號36潘坤地於89年3月23日死亡，編號46潘金塗於86年3月25日死亡，編號47潘堯章於85年5月4日死亡，編號48潘梁財於86年9月23日死亡、編號55潘統出於96年2月19日死亡，編號58潘大約於84年7月9日死亡，編號60潘賢桂於86年7月28 日死亡，編號63潘錦坤於69年11月6日死亡，編號69潘煐崧於91年6月18日死亡，編號71潘阿根於81年4月28日死亡，編號72潘長留於81年2月1日死亡，編號73潘栻模於85年3月12 日死亡，編號75潘永業於86年3月28日死亡，編號76潘木成於94年2月17日死亡，編號77潘清吉於95年4月3日死亡，編號84潘木生於73年12月1日死亡，編號89潘如柏於86年7月11日死亡，編號90潘坤鐘於97年7月18日死亡，編號91潘豐基於83年4月26日死亡，編號93潘金龍於81年8月14日死亡，編號96潘登科於100年1月9日死亡，編號104潘興於84年7月26 日死亡，編號106潘根土於78年9月10日死亡，編號113潘慶宗於92年5月16日死亡，編號118潘清榮於73年7月27日死亡，編號121潘春發於83年10月21日死亡，編號122潘婁生於83年2月27日死亡，編號125潘和樂於93年11月27日死亡，編號130潘龍雨於84年9月24日死亡，編號132潘溪圳於93年6月5 日死亡，編號133潘明義於84年5月16日死亡，編號134潘明通於91年6月25日死亡，編號135潘明記於95年11月27日死亡，編號136潘錦榮於86年11月19日死亡，編號141潘阿屘於89年8月2日死亡，附表5就其等所列繼承派下之人，及編號24 潘同來、編號117馮阿知分別於95年7月11日、84年5月8日死亡絕嗣，核與上開繼承派下原則相符，且為被上訴人所不爭執（見本院卷五第454至476頁、卷六第463至465頁），應堪憑採。 ②82年名冊編號10潘齊明於祭祀公業條例施行後之100年8月19日死亡，其子女有潘仁健、潘仁琇、潘仁惠3人，然其女潘仁琇、潘仁惠於100年11月12日出具切結書不參與共同承擔祭祀，有參加人提出被上訴人於101年間造具派下現員名冊向北投區公所備查資料中之切結書可參（見本院卷二第288 、289頁、卷七第297頁），被上訴人亦不爭執其等並非派下員（見本院卷三第19、109頁），應認該等切結書為真正，不將潘仁琇、潘仁惠列為派下員。 ③82年名冊編號16潘進財於祭祀公業條例施行後之98年7月27日死亡，依祭祀公業條例第5條規定，其子女潘同明、潘明順、潘素凌均得繼承為派下員，且被上訴人未舉證證明其等表明不參與共同承擔祭祀。被上訴人抗辯潘素凌無派下權云云，即非可採。 ④82年名冊編號29潘同輝於祭祀公業條例施行前之90年10月25日死亡，無生育男性，且潘寶月與張江閔為贅婚（見本院卷七第331頁），潘立偉為00年0月0日出生，依當時民法規定應從父姓，然其記事欄並無變更姓氏之記載，可見其出生即從母姓，足認潘立偉確係潘寶月招贅婚所生，依系爭規約及上開說明，應由潘立偉單獨繼承派下權。是附表之附表5人數累計編號欄編號（下稱附表5累計編號）44至50（共7位）應非派下，應列潘立偉為派下。 ⑤82年名冊編號39林潘不愛於祭祀公業條例施行後之97年7月30 日死亡，且被上訴人未舉證證明其繼承人表明不參與共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，應由其生存之子女潘永福、林永財、宋林桂英、林桂玉繼承派下。被上訴人抗辯林永財未冠潘姓，宋林桂英、林桂玉無派下權云云，即非可採。 ⑥82年名冊編號40潘振興於祭祀公業條例施行前之92年10月28日死亡，依系爭規約及上開說明，應由其子潘威州繼承派下權。上訴人主張胡峯榮應列為派下員，即非可採。是附表5 累計編號68應非派下。 ⑦82年名冊編號41潘進德於祭祀公業條例施行後之99年11月4日死亡，且被上訴人未舉證證明其繼承人表明不參與共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，應由其子女潘志峯、潘志賢、潘玉美、潘巧臻繼承派下權，被上訴人抗辯潘玉美、潘巧臻為女性無派下權云云，不足採信。 ⑧82年名冊編號52施含笑於祭祀公業條例施行前之80年2月25日死亡，其子女均非潘姓，依系爭規約及上開說明，其子施慶福，其孫沈忠雄、沈忠義、沈志煌、沈茗暉均不應列為派下員。是附表5累計編號86至90（共5位）應非派下。 ⑨82年名冊編號74潘永川於祭祀公業條例施行後之99年1月18日死亡，且被上訴人未舉證證明其繼承人表明不參與共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，其子女均得繼承派下權，被上訴人抗辯其女鄭潘瀛瀛、潘惠美、潘貴美、潘惠珠不得列為派下員云云，即非可採。 ⑩82年名冊編號78潘輝基於祭祀公業條例施行後之101年5月11日死亡，且被上訴人未舉證證明其繼承人表明不參與共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，其子女均得繼承派下權，被上訴人抗辯潘美樺為女性不得繼承派下權云云，亦非可採。 ⑪又被上訴人不爭執出國除籍者之派下員亦應列入等情（見本院卷七第258頁），故82年名冊編號89潘如柏之孫潘易杰105年1月4日遷出國外、編號107潘根林103年9月20日遷出國外均不影響其等仍具派下員身分。82年名冊編號91潘豐基子潘一誠雖曾已出養王鐘耀，惟嗣已回復為潘姓，其於102年2月7日遷出國外，不影響其等仍具派下員身分。 ⑫82年名冊編號95潘志峰於68年5月1日出養陳來，改名陳志峰，有戶籍謄本、宜蘭縣宜蘭市戶政事務所109年3月16日函附收養登記申請書、戶籍謄本可稽（見本院謄本卷第364至365頁、卷六第235至241頁）。惟按祭祀公業派下員之繼承人是否因繼承而取得派下權利，以派下員死亡發生繼承事實之時點定之（最高法院109年度台上字第2992號判決意旨參照）。祭祀公業派下權之喪失，其原因有二：1.基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權，即「歸就」之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；不能讓與於派下以外之他人。2.非基於派下員之意思，如派下員死亡等，依習慣由其男系之男性子孫繼承，倘無男性子孫時，女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，亦可繼承（最高法院78年度台上字第1889號判決意旨參照）。潘志峰於67年8月11日名冊即列名派下員，其已取得派下權，不因其事後於68年5月1日出養改名而喪失派下員資格，上訴人主張仍應列陳志峰為派下員，即非無據。被上訴人抗辯潘志峰出養他人後已改名為陳志峰，非冠潘姓，已喪失祭祀公業派下員資格云云，自不足採。 ⑬82年名冊編號109潘榮富於85年1月15日死亡，由其子潘茂松、潘茂昌繼承派下權，為兩造所不爭執。潘茂昌於祭祀公業條例施行後之100年3月22日死亡，且被上訴人未舉證證明其繼承人表明不參與共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，其子女潘建澍、潘怡亘均得繼承派下權，惟潘怡亘出具切結不參與共同祭祀，有參加人提出被上訴人於101年間造具派下現員名冊向北投區公所備查資料中之切結書可參（見本院卷二第290頁、卷三第297頁），被上訴人亦不爭執其並非派下員（見本院卷三第35、125頁），應認該切結書為真正，自不將潘怡亘列為派下員。 ⑭82年名冊編號114張秀英於祭祀公業條例施行前之87年6月13日死亡，其子女均非潘姓，依系爭規約及上開說明，其子張萬來、張水火均不得列為派下員。是附表5累計編號197、198（共2位）應非派下。 ⑮82年名冊編號116潘定於祭祀公業條例施行前之93年3月6日死亡，依系爭規約及上開說明，應由其子潘信義繼承派下權，另其子曹信龍、曹信安均非潘姓，不應列為派下員。是附表5累計編號201、202（共2位）應非派下。 ⑯82年名冊編號139林宗興於祭祀公業條例施行前之82年12月5日死亡，其子女均非潘姓，依系爭規約及上開說明，其子林明朝、陳明杰均不得列為派下員。是附表5累計編號236、237（共2位）應非派下。 ⑰綜上，附表5累計計算派下員人數為243人，加計潘立偉，扣除不具派下員資格之人數共19人（7＋1＋5＋2＋2＋2＝19），及切結不參與共同承擔祭祀之3人，系爭公業於系爭會議召開時之派下員共計222人（計算式：243＋1－19－3＝222）。則依系爭規約及祭祀公業第16條第4項規定，系爭派下員大會至少須得112位派下現員同意選任潘金燈等3人為管理人始為合法。 (四)關於系爭派下員大會召開時，實際出席之人數部分：上訴人主張實際參加系爭派下員大會之派下員，至多僅74人云云。經查： 1.上訴人主張系爭名冊編號11潘齊斌、編號36潘同興、編號33潘同淵、編號38潘同福、編號58潘進德、編號59潘進益、編號68潘愛國、編號69潘福在、編號70潘龍飛、編號77潘福財、編號115潘永興、編號148潘慶輝、編號149潘慶隆、編號184潘有明等14人與先前會議紀錄所載筆跡不同，並提出比較表為證（見原審卷二第238至247頁），被上訴人就此並不爭執（見本院卷七第152-2頁）。惟查： ①潘齊斌、潘同興、潘永興、潘有明於潘金燈等3人被訴偽造文書等案件（下稱刑案）偵查時均證稱：伊有參加系爭派下員大會，有在系爭簽到名單上簽名等語（見本院卷三第156頁、卷五第359頁、卷七第31頁）；潘慶輝、潘慶隆均證稱：系爭簽到名單上之簽章係伊所為，但忘記有無參加等語（見本院卷三第156頁），應認其等確有出席參加系爭派下員大會。上訴人雖主張潘有明於刑案偵查時證稱簽完名就走掉了云云，惟臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）108年6月17日、同年8月1日函檢附之偵訊筆錄及該案不起訴處分書，並無上訴人所稱之記載（見本院卷五第354至381、388至418頁、卷七第31頁），自難信為真實。 ②潘福在、潘愛國於刑案偵查時先稱委託家人出席代簽，後又明確證述有出席等語（見本院卷三第156頁、卷七第31頁），足認其等確有出席。潘進益於偵查時證稱未參加系爭派下員大會，亦未於系爭簽到名單上簽名等語（見本院卷三第157頁），應予扣除。 ③另潘進德於系爭派下員大會召開前已死亡，其子潘志峯、潘志賢均於刑案偵查時證稱未代表潘進德參加（見本院謄本卷第147頁、卷三第157頁），應予扣除。 ④另被上訴人復未證明潘同淵、潘同福、潘龍飛、潘福財於系爭簽到名單上之簽名為真正，亦未舉證證明其等有到場或委託他人出席簽到，是系爭簽到名單簽到者應扣除潘進益、潘進德、潘同淵、潘同福、潘龍飛、潘福財共6人。 ⒉其他派下員部分： ①系爭名冊編號17潘同浪於刑案偵查時否認有在系爭簽到名單上簽名（見本院卷五第401頁），證稱：伊沒有在系爭簽到名單上簽名，但伊有蓋章，伊確實有去開會，當天開會時有說，要委託幾個委員處理事情，是關於皇廷訴訟，當天有討論催討房租跟房屋修繕，伊印象中有選6個管理人，當天係口頭上贊成這幾個人當委員等語（見本院卷五第401頁、卷七證物袋內士林地檢署109年12月11日函附之同年8月10日訊問筆錄）。可見其有參加系爭派下員大會。 ②系爭名冊編號18潘同斗、編號24潘同明、編號40潘同煥、編號67潘志豪、編號117潘正修、編號134潘永東於刑案偵查時均否認有在系爭簽到名單上簽名或參加系爭派下員大會，亦未授權他人出席（見本院卷五第390、391、400、401、411 頁、卷七第9、31頁），另潘志豪雖同時稱有授權叔叔或姑姑幫忙領東西，但忘記有無授權參加派下員大會，有可能有授權潘愛國、潘福在、潘龍飛幫伊參加派下員大會，但伊忘了是誰，系爭簽到名單上印章為伊印章，伊請家人幫忙刻的，沒有簽署授權委託書，只有口頭，祭祀公業有提供制式授權書回函，但伊沒有簽，也沒有看裡面內容等語（見本院卷五第391頁），仍難認其有授權他人參加系爭派下員大會。是潘同斗、潘同明、潘同煥、潘志豪、潘正修、潘永東6人應予扣除。 ③系爭名冊編號19潘同元於刑案偵查時亦否認有在系爭名單上簽名，雖證稱有去吃飯，但沒有開會，也沒有結果。對該次會議討論包括催討皇廷飯店房租、修繕祖厝、選任各房管理人沒有印象等語（見本院卷五第401頁、卷七第31頁），應予扣除。 ④系爭名冊編號26潘同涼、編號27潘同枝、編號28潘同慶為兄弟，於刑案偵查時均否認系爭簽到名單為其等所簽（見本院卷五第360、376頁、卷七第31頁），惟潘同涼同時證稱：最後一次我們兄弟3人都有參加，伊開完會有領車馬費1,000元，有蓋章等語（見本院卷五第361頁），堪認潘同涼有參與開會。至潘同枝則證稱：伊沒有出席系爭派下員大會，未曾出席過類似派下員大會，只有單純掃墓等語（見本院卷五第360頁），潘同慶證稱：伊沒有選過各房管理人，伊只有參加過一次聚餐，當天也沒有開會，也沒有提到催討皇廷飯店房租、祖厝修繕、委任潘文化擔任顧問等語（見本院卷五第376、377頁），則應扣除潘同枝、潘同慶2人。 ⑤系爭名冊編號35潘金火於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單上印章為伊印章，伊記得有發錢才會蓋章等語（見本院卷九第147頁）。系爭名冊編號39潘立偉於刑案偵查中雖證稱忘記有無參加系爭派下員大會，但證述系爭簽到名單上之簽名為伊筆跡等語（見本院卷五第399頁）。系爭名冊編號50潘兆堅、編號52潘明福、編號64潘石金於刑案偵查中均證稱有參加系爭公業101年11月11日派下員大會，有在簽到名單上之簽名等語（見本院卷五第409、410頁、卷九第146頁）。系爭名冊編號51潘明堂於刑案偵查中證稱不記得有無參加系爭公業101年11月11日派下員大會，有在簽到名單上之簽名等語（見本院卷五第410頁）。可見其等有參加系爭派下員大會。 ⑥系爭名冊編號86潘萬軍、編號87潘萬寶為兄弟，潘萬寶於刑案偵查時證稱：伊有在系爭簽到名單上簽名，伊有出席該次會議，伊到場時會議已快結束，其看完族譜就走，會議內容沒印象等語（見本院卷五第362頁、卷七第31頁），潘萬軍於刑案偵查時雖證稱未出席及簽名，惟亦證稱伊有說伊和潘萬寶一個人出席就好等語，潘萬寶則證稱潘萬軍委託伊出席等語（見本院卷五第362、363頁），堪認潘萬軍有委託潘萬寶參加系爭派下員大會。 ⑦系爭名冊編號92潘增輝於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單係伊簽名蓋章，伊接到通知就去參加，是大家聚在一起好像聚餐一樣，那天說明年可能沒有辦法辦一次，因為出租房子錢都沒有拿回來，當天會場很多人，也不知道講什麼東西等語（見本院卷七證物袋內士林地檢署109年12月11日函附之同年8月10日訊問筆錄），可見潘增輝當天有簽到並全程參與，雖其證稱當天不是開會，沒有提到辦理法人登記、催討房租、房屋修繕等語（見同上訊問筆錄），惟核與其稱當天聚餐有提及出租房子錢沒有拿回來等語已有不符，且其或係因時間久遠記憶模糊且當時並未仔細聆聽而為上開證述，尚難認定其當天未參加。 ⑧系爭名冊編號102潘永業於系爭派下員大會前雖已死亡，惟潘仁森於刑案偵查中證稱：系爭簽到名單潘永業處之簽名及蓋章係伊所簽蓋，伊有收到通知書說要開會，伊有去，伊係代表伊父親出席等語（見本院卷二第79頁反面、157頁、卷三第156頁），可見附表5累計編號131潘仁森有參加系爭派下員大會。 ⑨系爭名冊編號109潘明仁於刑案偵查中證稱：系爭簽到名單並非伊簽名，伊也不知道為何有印章，伊沒有出席系爭派下員大會開過會，不知道當天會議紀錄內容等語（見本院卷七證物袋），自應予扣除。系爭名冊編號112潘秋華於刑案偵查中證稱：有在系爭簽到名單上等語（見本院卷九第146頁），故不予扣除。 ⑩系爭名冊編號116潘瑞昌雖否認有在系爭簽到名單上簽名或參加系爭派下員大會，惟其證稱有可能係伊大哥潘永興幫伊簽名，都是他代表出席等語（見本院卷五第411頁），可見潘瑞昌對潘永興代表伊出席系爭派下員大會並無異議，故不予扣除。 ⑪系爭名冊編號131潘寬容於刑案偵查時證稱：伊有在系爭簽到名單簽名蓋章，領完車馬費後在那邊吃東西，當天人很多，伊不曉得當天有無討論要辦理法人登記、催討房租、房屋修繕、選任各房管理人之事宜，伊不知道吃飯後有無開會等語（見本院卷七證物袋內士林地檢署109年12月11日函附之同年8月10日訊問筆錄），可見其當天有出席，惟或因時間久遠記憶模糊，或因當時未仔細聆聽而為上開證述，尚難認定其當天未參加。 ⑫系爭名冊編號135潘永順於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單並非伊簽名，亦非伊印章，伊並未參加系爭派下員大會，沒有拿到通知單，也沒有印章交給伊叔叔去參加，更未領過錢等語（見本院卷九第242至244頁），足認潘永順並未參加系爭派下員大會，應予扣除。 ⑬系爭名冊編號139潘霖於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單係伊簽名，伊沒有參加會議，名字是在外面簽的，當時潘金燈有跟伊說，有人要推派他當委員，問伊同不同意，伊說大家推派就同意，伊沒有異議，伊在外面簽完名就回去，不記得潘金燈是在何時地跟伊說的等語（見本院卷七證物袋內士林地檢署109年12月11日函附之同年8月10日訊問筆錄），可見其當天有到場並已表達就大家推派之管理人無異議。 ⑭系爭名冊編號140潘清玉於刑案偵查時證稱：伊有在系爭派下員大會簽到名單上簽名，但沒開會，吃一吃就走，對系爭會議紀錄內容沒有印象等語（見本院卷七第9、10頁），可見其當天有出席，惟或因時間久遠記憶模糊，或因當時未仔細聆聽而為上開證述，尚難認定其當天未參加。 ⑮系爭名冊編號145潘根福於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單上簽名非伊所簽，章係伊放在潘金燈處之印章，伊認為實在、有需要的，潘金燈可以幫伊蓋印章，伊於101年間並未參加派下全員大會，因伊年紀大了，不坐車，伊有聽潘金燈說皇廷租金沒有付，伊說委員必須負責去討，也可以走法律途徑等語（見本院卷七證物袋內士林地檢署109年12月11日函附之同年8月10日訊問筆錄），顯見潘根福並未參加系爭派下員大會，且未授權潘金燈同意管理人之選任事宜，自應予扣除。 ⑯系爭名冊編號150潘慶斌於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單上簽名看起來係伊簽名，潘金燈有跟伊講要選主委，以前有參加選過各房管理人等語（見本院卷五第389頁），堪認潘慶斌有參加系爭派下員大會。 ⑰系爭名冊編號155潘信義於刑案偵查時證稱：系爭簽到名單上簽名不太像伊所簽，印章伊不能確定，伊從來沒有去吃過飯，沒有人跟伊講過祭祀公業之事等語（見本院卷七第9頁），足認潘信義並未參加系爭派下員大會，應予扣除。 ⑱系爭名冊編號164潘宜声於系爭派下員大會召開時僅3歲，由其母賴萱蕙出席簽名，業據賴萱蕙於刑案偵查時證述在卷（見本院卷二第80、157頁、卷三第156頁），不應扣除。 ⑲系爭名冊編號183潘昇華於刑案偵查時證稱：伊有去參加系爭派下員大會，開會應該是講一下等語（見本院卷七第9頁），堪認潘昇華確有參加系爭派下員大會，上訴人主張潘昇華證稱沒有開會及決議，即非可採。 ⑳故此部分應扣除共13人（6＋1＋2＋1＋1＋1＋1＝13）。 3.據上，系爭派下員大會確實有於101年11月11日召開，召開時於系爭簽到名單簽到者共計102人（見原審卷一第93頁背面至第96頁背面），未出席參加系爭派下員大會者共19人（6＋13＝19），又系爭名冊編號152張萬來、編號153張水火、編號185林明朝因非潘姓，不應列為派下，已如前述，經扣除後，實際出席參與系爭派下員大會者僅80人（102－19－3＝8 0）。 (五)被上訴人可否以出席參與系爭派下員大會議決之80人加計嗣後提出追認書部分，抗辯潘金燈等3人業經派下現員過半同意選任？ 1.按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，且依同條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理（最高法院104年度台上字第1153號、109年度台上字第506號判決意旨參照）。參以內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函釋「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之」。是以，祭祀公業管理人之選任可召開派下現員大會議決通過，亦可直接經派下現員過半數書面同意方式為之。而「經派下員大會議決通過」，係指召開派下現員大會，以過半數出席，出席人數過半數同意之決議選任；至於「經派下員過半數之同意」，應係指未召開大會而直接經派下現員過半數之書面同意為之。 2.查系爭規約第4條規定：本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之（見原審卷一第222頁）。是系爭公業管理人之選任，只需經派下員過半數之同意，無須召開派下員大會。惟系爭公業該次選任管理人既係以召開系爭派下員大會議決方式進行（見前貳、六、㈠所述）自仍應以系爭派下員大會之決議是否合法選任為判斷。而系爭派下員大會決議未經派下員過半數出席作成，欠缺派下員大會決議之成立要件，已如前述，顯然無法經由系爭派下員大會通過選任管理人。被上訴人雖提出追認書、印鑑證明（見原審卷一第373至394頁、卷二第57至74頁、本院卷一第206至214頁背面、第219 至229頁背面、卷三第403至577頁、卷四第87至124、165至233、395至419頁、卷五第253至267、335至338-1頁），抗辯有潘崇灶等60餘人追認系爭派下員大會決議云云，惟系爭派下員大會決議未經派下員過半數出席作成，欠缺派下員大會決議之成立要件，所為決議不生效力，自無所謂追認可言。兩造均不爭執系爭派下員大會並非以同意書方式選任管理人（見本院卷六第504頁）。被上訴人迄今亦未能提出非召開大會而係直接經派下員過半數同意之書面同意。自難認潘金燈等3人係經系爭公業全體派下員過半數同意選任之管理人。 (六)綜上，系爭派下員大會召開時之派下員有222人，管理人之選任至少應有112名（222人÷2＝111人）出席作成，然僅80人出席系爭派下員大會，系爭派下員大會決議未經派下員過半數出席作成，欠缺派下員大會決議之成立要件，所為決議不生效力，且被上訴人迄今亦未能提出非召開大會而係直接經派下員過半數同意之書面同意，潘金燈等3人自非系爭公業全體派下員過半數同意選任之管理人。上訴人請求確認潘金燈等3人對系爭公業之管理權不存在，即屬有據。 (七)被上訴人雖抗辯上訴人於另案纏訟多時後，方提起本件訴訟，顯係意圖延滯訴訟，違反誠信原則，有權利濫用之虞云云。惟潘金燈等3人於102年11月1日對上訴人提起另案訴訟（原法院103年度重訴字第48號案件），上訴人於該案中即抗辯系爭公業未經合法之法定代理人提起訴訟等語，並於103 年6月18日於原審提起本件訴訟（見原審卷一第6頁正反面、卷二第410至422頁），難認上訴人係意圖延滯另案訴訟而提起本件訴訟。又兩造對於潘金燈等3人與系爭公業間之管理權存否確有爭執，潘金燈等3人對外得否代表系爭公業之法律關係不明確，致上訴人私法上地位有不安之狀態，且得以本件確認訴訟之判決除去之，上訴人提起本件訴訟有確認利益，已如前述。故上訴人提起本件訴訟，尚難謂其違反誠信原則，或有權利濫用之情事。被上訴人是項抗辯，自不足取。七、綜上所述，上訴人請求確認潘金燈等3人對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審（撤回部分除外）就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日民事第十五庭審判長法　官陳慧萍法　官陳杰正法　官沈佳宜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日書記官　何敏華

臺灣高等法院105年度上字第1429號

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