105年度上字第1004號｜民事：確認債權等｜裁判日期：106 年 03 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1004號上　訴　人　陳許月養訴訟代理人　翁顯杰律師被上訴人　黃陳美娥莊晴香共　　　同訴訟代理人　林天麟律師上列當事人間請求確認債權等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月6 日臺灣新北地方法院104 年度重訴字第315 號第一審判決提起一部上訴，本院於106 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。查被上訴人於本院準備程序終結前提出陽信銀行存款受款單兩張、訴外人黃慶源板信銀行存摺封面、被上訴人黃陳美娥永豐銀行存摺封面及內頁、三張支票反面及退票理由單、鄭錦嶸永豐銀行存摺封面及內頁等資料（均為影本，見本院卷第42、54-57 、59-66 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷第53頁、第74頁背面、第75頁），合於上開規定，均應准其提出。乙、得心證之理由： 上訴人起訴主張：伊所有如附表所示房地（下稱系爭房地），遭被上訴人設定如附表所示新臺幣（下同）2,000 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人聲請拍賣系爭房地，經原法院以103年度司拍字第503號裁定准予拍賣，其並該裁定對系爭房地為強制執行，經原法院以104年度司執字第84757號（下稱系爭強制執行程序）受理在案。惟伊未向被上訴人借貸，系爭抵押權所擔保債權不存在。爰依強制執行法第14條第2 項規定，先位請求：⑴確認系爭房地之系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵系爭執行事件之執行程序應予撤銷；⑶被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。另備位請求：⑴被上訴人於上訴人給付1,600 萬元範圍內之同時，應將系爭抵押權設定予以塗銷；⑵系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷之判決。被上訴人則以：上訴人於民國103 年7 月21日向伊借款1,300 萬元（下稱A 借款），兩造至新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政）設定系爭抵押權，由黃陳美娥交付950 萬元本票予上訴人，用以塗銷前抵押權人李美英所設定之抵押權，另交付現金350 萬元（其中莊晴香出資200 萬元，黃陳美娥出資150 萬元），其即簽發1100萬元、200 萬元本票二紙及1300萬元之領款收據交給黃陳美娥收執。另上訴人於103 年8 月28日在板橋地政向黃陳美娥借款300 萬元（下稱B 借款），並開立各100 萬元之支票3 紙，黃陳美娥當場交付45萬元現金，另依其指示將255 萬元匯至上訴人女婿許忠明以聖安工程行為名義設立的帳戶。上開1,600 萬元借款屆期未獲清償，伊等即向法院聲請拍賣系爭房地裁定獲准，並對系爭房地為進行系爭強制執行程序。系爭抵押權所擔保債權確實存在，系爭強制執行程序並無得撤銷情事等語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴廢棄。㈡上訴人於1,100 萬元範圍內給付被上訴人，被上訴人應將系爭抵押權設定予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。（上訴人就原審判決駁回其餘請求逾上訴聲明部分，未聲明不服，已告確定） 上訴人主張前揭事實，提出系爭房地謄本、存證信函、律師函為證（見原審重調字卷第4-12頁）。兩造不爭執事項：㈠系爭房地於102 年7 月間設定最高限額抵押權150 萬元，抵押權人為訴外人蔡銀絲（原因發生日為102 年7 月16日），債權額比例為全部，設定義務人兼債務人為上訴人，連帶債務人為許忠明，辦理之抵押權設定之代理人為林秋美，收件案號為板莊字第15390 號。㈡系爭房地於102 年8 月6 日就板橋地政事務所102 年收件之板莊登字第015390號最高限額抵押權登記（設定權利價值為150 萬元）辦理抵押權塗銷登記，權利人為上訴人，義務人為蔡銀絲，辦理塗銷抵押權人登記之代理人為訴外人陳震陽。㈢系爭房地於102 年9 月間設定最高限額抵押權480 萬元，抵押權人為訴外人中租迪和股份有限公司（原因發生日為102 年9 月17日），債權額比例分別為全部，設定義務人兼債務人為上訴人，債務人為訴外人聖安工程行即許忠明，辦理之抵押權設定之代理人為訴外人高世賢，收件案號為板莊字第00000 號。㈣系爭房地於102 年12月12日就102 重莊登字第038390號最高限額抵押權登記（擔保債權總額為480 萬元）辦理抵押權塗銷登記，權利人為上訴人，義務人為中租迪和股份有限公司，辦理塗銷抵押權人登記之代理人為林秋美。㈤系爭房地於102 年12月間設定最高限額抵押權1000萬元，抵押權人為訴外人李美英（原因發生日為102 年12月6 日），債權額比例分別為全部，設定義務人兼債務人為上訴人，連帶債務人為許忠明，辦理之抵押權設定之代理人為林秋美，收件案號為板莊字第2770號。㈥系爭房地於103 年4 月間設定最高限額抵押權400 萬元，抵押權人為訴外人李美英（原因發生日為103 年4 月21日），債權額比例分別為全部，設定義務人兼債務人為上訴人，債務人為許忠明，本件無辦理之抵押權設定代理人，收件案號為重莊登字第014150號最高限額抵押權登記。㈦系爭房地於103 年7 月21日就板橋地政事務所102 年12月收件之板莊登字第02770 號最高限額抵押權登記（設定權利價值為1000萬元）、三重地政事務所103 年4 月收件之重莊登字第014150號最高限額抵押權登記（設定權利價值為400 萬元）辦理抵押權塗銷登記，權利人為上訴人，義務人為李美英，辦理塗銷抵押權人登記之代理人為林秋美。㈧系爭房地於103 年7 月21日共同設定最高限額抵押權2,000 萬元，抵押權人為被上訴人黃陳美娥、莊晴香（原因發生日為103 年7 月17日），債權額比例分別為11/13 、2/13，設定義務人兼債務人為上訴人，連帶債務人為許忠明，辦理之抵押權設定代理人為林秋美。㈨上訴人於103 年11月10日對被上訴人二人發律師函，請被上訴人於文到15日內確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額。被上訴人黃陳美娥於103 年11月14日以存證信函函覆上訴人。上訴人再於103 年11月21日發律師函予被上訴人二人，請被上訴人提出支付憑證、收據，以確認債權。㈩訴外人鄭國謀於103 年8 月28日匯款255 萬元予聖安工程行即許忠明。 被上訴人向法院聲請拍賣系爭抵押物，經原法院以103 年度司拍字第503 號裁定准予拍賣，並經上訴人抗告後駁回抗告確定，被上訴人持上開拍賣抵押權裁定對系爭房地為強制執行（原法院104 司執正字第84757 號）。 上訴人上訴主張：A借款中，莊晴香並未交付200萬元，B借款中之借款人為許忠明，出借人為鄭國謀，故系爭抵押權所擔保之債權僅為1,100萬元云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。㈠A 借款中，莊晴香確有與上訴人成立1,919,000 元之借貸關係： ⒈證人涂芳文即上訴人之介紹人於原審證稱：其當初聽鄭國謀說A 借款部分，黃陳美娥出資1,100 萬元，莊晴香出資200 萬元，故在103 年7 月21日上訴人開的本票也分兩張，金額分別為1,100 萬元、200萬元等語（見原審卷第177頁背面）；證人鄭國謀即被上訴人之介紹人於原審證稱：103 年7 月21日下午，林秋美代書及涂芳文說設定好系爭抵押權，可以交付1,300 萬元借款，其就約黃陳美娥一起到地政事務所交付950 萬元本票及350 萬元現金，莊晴香有先給其200 萬元，她沒有空到現場，另外現金150 萬元就是黃陳美娥出資，黃陳美娥及其將950 萬元本票及現金350 萬元放在桌上，交由涂芳文點收給上訴人本人，上訴人收了，但交給她女婿許忠明點錢等語（見原審卷第180 頁）。又莊晴香於本院提出陽信商業銀行存款送款單影本2 張（見本院卷第42頁），其共匯款1,919,000 元予鄭國謀，足見鄭國謀僅係代理莊晴香交付借款予上訴人，核與涂芳文、鄭國謀前揭證稱A 借款中莊晴香為出借人乙節相符，堪認為真實。從而，莊晴香已證明其與上訴人有借貸合意及交付借款之事實，上訴人空言主張未與莊晴香成立借貸契約，即屬無據。 ⒉被上訴人於原審提出103 年7 月21日當日由上訴人簽立之本票及領款收據（均為影本，見原審卷第21、22、24頁），未據上訴人爭執其真正（見原審卷第154 頁反面），且證人林秋美即承辦系爭最高限額抵押權設定之地政士於原審證稱：這兩張本票及領款收據上的字跡看起來是上訴人的字跡等語（見原審卷第186 頁背面），證人鄭國謀於原審證稱：上訴人及許忠明於在先簽本票及領款收據後，再將950 萬元銀行本票及現金350 萬元交給上訴人，本票、領款收據上的「陳許月養」是上訴人本人簽章的等語（見原審卷第180 頁背面），可證上開支票2 紙及領款收據1 張為真正。證人鄭國謀復證稱：本票簽好後交給其，其再將1,100 萬元本票交給黃陳美娥，200 萬元本票給莊晴香，領據收據由上訴人簽好後，林秋美代書交給涂芳文拿給其，其再交給黃陳美娥等語（見原審卷第180 頁背面），則如莊晴香非A 借款之出借人之一，鄭國謀何以會將200 萬元本票交給莊晴香；又觀諸系爭抵押權中，莊晴香亦登記有2/13之權利範圍，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第9 、11頁），如莊晴香未出資，何以得登記為抵押權人，是上訴人主張莊晴香未給付分文云云，顯非可採。 ⒊按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事裁判意旨參照）。莊晴香於本院已自承：匯款紀錄共匯1,919,000 元，因先扣3 個月利息等語（見本院卷第45頁），故莊晴香與上訴人成立之金錢借貸契約有利息預扣情事，依前揭判決意旨，其本金自不得以200 萬元計算，莊晴香預扣之利息81,000元，並未實際交付予上訴人，故莊晴香與上訴人成立之金錢借貸契約之本金僅能認定為1,919,000 元。涂芳文、鄭國謀雖證稱上訴人向莊晴香借款200 萬元，且上開領款收據記載「借款新臺幣1,300 萬元正」，上訴人並簽立200 萬元本票，惟此乃涂芳文、鄭國謀、莊晴香等人誤認預扣之利息可計入本金，於證詞及本票、領款收據中將本金計入預扣利息所致，要不得以匯款金額與上開證詞、支票及借據金額不符，即謂莊晴香非A 借之出借人。㈡B 借款中，借款人為上訴人，出借人為黃陳美娥，借貸本金為2,874,000 元： ⒈上訴人主張：其非B 借款之借款人，B 借款係許忠明所借云云。然涂芳文於原審證稱：103 年8 月27日在地政事務所時，上訴人有說要借，所以上訴人當場才會簽本票，而且其有當場問上訴人「那你們現在還要借300 萬元？」，上訴人回答「是」等語（原審卷第179 頁），又證稱：因要得到上訴人同意，故先在地政事務所洽談，上訴人當天當場開立300 萬元本票，許忠明向其表示要先拿一部分現金，故當天先給45萬元現金，其他再用匯款等語（同上頁）；又鄭國謀於原審證稱：其告訴黃陳美娥，上訴人這邊還要一筆300 萬元借款，黃陳美娥當天匯給其300 萬元，但是其忘記是1 筆還是2 筆匯款，其再從中提領45萬元給涂芳文，剩下的255 萬元其隔天早上就去匯到上訴人指定帳戶聖安工程行等語（見原審卷第180 頁背面、第181 頁），且上訴人並未爭執前揭300 萬元本票之真正，涂芳文復證述該300 萬元本票上「陳許月養」是上訴人親自簽章，則觀諸該300 萬元本票係上訴人與許忠明為共同發票人，有該本票在卷可憑（見原審卷第20頁），復在103 年8 月27日借款當日簽發，足見該300 萬元本票之原因事實為B 借款，上訴人與許忠明實為共同借款人，上訴人主張其非B 借款之借款人，實非可採。 ⒉上訴人辯稱：B 借款之出借人為鄭國謀云云，然鄭國謀於原審證稱：上訴人知道B 借款之出借人為黃陳美娥，當初設定最高限額抵押權時，雖然只有借款1,300 萬元，但設定到2,000 萬元，因為當時就知道日後還會再借款，故上訴人知道出借人為黃陳美娥等語（見原審卷第181 頁），則鄭國謀已否認其為B 借款之出借人；況鄭國謀已明知系爭房地已設定2,000 萬元最高限額抵押權予被上訴人，怎還會願意無擔保情況下借款300 萬元予上訴人，是自以黃陳美娥在最高限額2,000 萬元額度內，再借款300 萬元予上訴人，方符合情理。又黃陳美娥於本院提出訴外人黃慶源板信商業銀行存摺封面及內頁影本、鄭錦嶸永豐銀行存摺封面影本（見本院卷第54-57 頁、第62頁），足見黃陳美娥於103 年8 月27日、同年月28日確有依序匯款190 萬元、974,000 元至鄭國謀之子鄭錦嶸帳戶。雖黃陳美娥匯款予鄭國謀金額共計2,874,000 元，與鄭國謀、涂芳文證述之300 萬元不符，惟黃陳美娥於本院自承：剩下的是扣3 個月利息等語（見本院卷第52頁），是B 借款亦有預扣利息情事，依前揭判決意旨，B 借款實際借款本金金額為2,874,000 元，此款項之實際出資人為黃陳美娥，自堪認黃陳美娥為B 借款之出借人，鄭國謀僅係代理黃陳美娥交付借款而已。至涂芳文、鄭國謀雖證稱上訴人向黃陳美娥借款300 萬元，且開立300 萬元之本票1 紙，及面額100 萬元之支票3 紙等情（見原審卷第20、23頁），惟此乃涂芳文、鄭國謀、黃陳美娥等人誤認預扣之利息可計入本金，於上開證詞、本票、支票中將預扣利息計入本金所致，要不得以匯款金額與上開證詞、本票、支票金額不符，即謂黃陳美娥非B 借款之出借人。 綜上所述，A 、B 借款金額共計15,793,000元（計算式1,100 萬元＋1,919,000 元＋2,874,000 元＝15,793,000元），系爭抵押權所擔保債權額即為15,793,000元，上訴人請求於1,100 萬元範圍內給付被上訴人，被上訴人應將系爭抵押權設定予以塗銷，要無理由，應予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 3 月 28 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官黃裕仁附表： ┌─┬────┬────┬───┬────┬───┬───┬────────────────┐ │編│土地 │建物 │共同抵│共同擔保│共同債│共同設│備考 │ │號│ │ │押權人│債權總金│權額比│定權利│ │ │ │ │ │： │額為： │例為：│範圍為│ │ │ │ │ │ │ │ │： │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼───┼───┼────────────────┤ │１│新北市泰│新北市泰│黃陳美│最高限額│11/13 │全部 │登記日期：103年7月21日 │ │ │山區同榮│山區同榮│娥 │新臺幣 │ │ │登記次序：0000-000 │ │ │段356地 │段973建 │ │2000萬元│ │ │擔保債權確定日：108年7月16日 │ │ │號 │號 │ │ │ │ │存續期間：依照各個債務契約所約定│ │ │ │ │ │ │ │ │之清償日期 │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人：陳許月養、許忠明 │ │ │ │ │ │ │ │ │ （債務額比例均為全部） │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳許月養 │ │ │ │ │ │ │ │ │流抵設定：於債權已屆清償期而未為│ │ │ │ │ │ │ │ │清償時，本抵押物所有權移屬抵押權│ │ │ │ │ │ │ │ │人所有 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼───┼───┼────────────────┤ │２│新北市泰│新北市泰│莊晴香│最高限額│2/13 │全部 │登記日期：103年7月21日 │ │ │山區同榮│山區同榮│ │新臺幣 │ │ │登記次序：0000-000 │ │ │段356地 │段973建 │ │2000萬元│ │ │擔保債權確定日：108年7月16日 │ │ │號 │號 │ │ │ │ │存續期間：依照各個債務契約所約定│ │ │ │ │ │ │ │ │之清償日期 │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人：陳許月養、許忠明 │ │ │ │ │ │ │ │ │ （債務額比例均為全部） │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳許月養 │ │ │ │ │ │ │ │ │流抵設定：於債權已屆清償期而未為│ │ │ │ │ │ │ │ │清償時，本抵押物所有權移屬抵押權│ │ │ │ │ │ │ │ │人所有 │ └─┴────┴────┴───┴────┴───┴───┴────────────────┘ 正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 3 月 28 日書記官郭晋良附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度上字第1004號

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