105年度上字第150號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：106 年 11 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第150號上訴人即被上訴人　陳星逢訴訟代理人　吳慶隆律師被上訴人即上　訴　人　朱品臻（原名朱梅草）訴訟代理人　官朝永律師複　代理人　林秀螢被上訴人即上　訴　人　李紀勲上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11月30 日臺灣新北地方法院103年度訴字第1688號第一審判決各自提起上訴，上訴人朱品臻並追加訴訟標的，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命朱品臻、李紀勲連帶給付逾新臺幣壹佰壹拾貳萬陸仟貳佰伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，陳星逢在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。朱品臻其餘上訴及追加之訴、李紀勲其餘上訴，暨陳星逢之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由朱品臻、李紀勲連帶負擔百分之五十一，餘由陳星逢負擔；關於朱品臻反訴及追加之訴部分，由朱品臻負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。上訴人即被上訴人陳星逢（下稱陳星逢）依兩造所訂租賃契約之約定請求承租人即被上訴人即上訴人朱品臻（下稱朱品臻）、連帶保證人即被上訴人即上訴人李紀勲（下稱李紀勲）連帶賠償損害，原審判命朱品臻、李紀勲連帶給付新臺幣（下同）1,539,592元本息，朱品臻不服，提起上訴，核其上訴理由非本於其個人事由（詳後述），揆諸上開說明，朱品臻該部分上訴效力及於李紀勲，合先敘明。二、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查朱品臻於原審提起反訴，主張陳星逢向伊諉稱其房屋可供經營按摩業使用，致伊陷於錯誤而與之簽訂租賃契約，詎陳星逢之房屋位在工業區，無法經營按摩業，租賃契約目的無法達成，爰依民法第184條第1項、第226條規定請求陳星逢賠償伊所受之損害（見原審卷一第46、50-55、258頁背面）；原審判決朱品臻敗訴，朱品臻不服提起上訴，並於本院主張陳星逢不依債之本旨為給付，伊另得依民法第227條第1項規定解除或終止租約，並依民法第227條第2項規定請求損害賠償（見本院卷二第83頁背面、第197頁），經核朱品臻上開追加訴訟標的，與原反訴請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，核與首揭規定相符，應予准許。三、再按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟應以破產管理人為原告或被告（最高法院27年上字第2740號民事判例參照）。「左列財產為破產財團：一、破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權。二、破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產。專屬於破產人本身之權利及禁止扣押之財產，不屬於破產財團。」、「對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，但有別除權者，不在此限。」破產法第82條、第95條分別定有明文。查李紀勲雖於民國92年3月7日經臺灣桃園地方法院以90年度破字第7號裁定宣告破產，有上開裁定在卷可稽（見原審卷一第71頁），李紀勲並稱：目前破產程序尚在進行中，其提供之財產尚在拍賣中等語（見本院卷二第126頁背面），惟李紀勲與陳星逢於102年4月2日所訂立之租賃契約係成立於其受破產宣告後，陳星逢縱對於李紀勲有債權亦非屬破產債權，且李紀勲為被告，並無行使財產請求權或取得財產，本件訴訟即與破產財團無關，應認李紀勲於本件訴訟具當事人適格。貳、實體方面：一、陳星逢主張：㈠朱品臻於102年4月2日向伊承租坐落新北市○○區○○街00 巷0號1、2、3樓之房屋（下稱系爭房屋，含1至2樓房屋、3 樓增建及屋頂鐵皮增建空間），並簽立房屋租賃契約書（下稱系爭契約），約定租金為每月80,000元，期限自102年4月1日起至107年3月31日止，並由李紀勲擔任連帶保證人（訂約時李紀勲已被宣告為破產人，伊並不知悉）。詎朱品臻承租後違反系爭契約第9條、第19條約定，於系爭房屋違規裝修及經營色情按摩業，涉及違反公序良俗之非法營業，致新北市政府違章建築拆除大隊（下稱新北市拆除大隊）於102 年11月1日將系爭房屋斷水斷電、拆毀裝潢隔間（1樓5間包廂、2樓9間包廂），並於翌日將3樓及屋頂增建部分一併拆除，朱品臻於上開設施拆除後，隨即搬遷並自行終止系爭契約，未依系爭契約第6條、第8條之約定回復原狀。伊為此雇工修復系爭房屋，支出裝修費用1,326,200元、水電費用262,000元，另代繳水費4,323元、電費41,069元，朱品臻應予賠償及返還；又自102年11月1日起至103年4月1日止，伊因回復裝潢，受有不能出租之損害計5個月租金，另朱品臻提前他遷，依約應賠償1個月之租金，且積欠102年4月份租金未付，應賠償伊共7個月租金560,000元，以上合計2,193,592元，爰依系爭契約、民法第432條、第184條第1項後段規定提起本訴，求為命朱品臻、李紀勲應連帶給付陳星逢2,193,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。㈡就朱品臻提起之反訴，則以：伊有向朱品臻收取2個月押金 160,000元，及自102年5月1日起至同年10月30日止共6個月之租金48萬元，及裝潢補償費與搬遷費200,000元，並未收取頂讓金。系爭房屋出租於朱品臻前並非作按摩業使用，而係伊所經營之亞瑪仕國際企業有限公司（下稱亞瑪仕公司）之營業地址及倉庫，從事陶瓷玻璃器皿、服飾品、觀賞魚批發，原有裝潢為1樓辦公室，2、3樓作為倉庫使用，伊係依原狀出租予朱品臻。朱品臻承租前已知系爭房屋位在工業區，伊亦提供使用執照存根供其辦理經營按摩業之營業登記完畢，系爭房屋並非不得作為按摩使用，然需以建築法G3類（指按摩業無封閉情形）申請使用及營業，伊並無任何營業保證，朱品臻得以建築法G3類申請使用及營業並非系爭契約之主給付義務或從給付義務，系爭契約第19條亦約明不得從事非法或色情，朱品臻未經核准即自行裝修成密閉式之B1類隔間，未能符合建築法令之許可裝修，復經營色情業，致系爭房屋14間包廂及3樓與頂樓鐵皮增建部分一併遭拆除，確可歸責於朱品臻。系爭房屋在伊101年3月經營亞瑪仕公司前，係出租予訴外人黃振發經營「宮崎休閒養生館」，嗣黃振發死亡，於98年8月13日辦理繼承登記變更負責人為莊惠文，因未給付房租予伊，伊乃訴請返還系爭房屋（臺灣新北地方法院三重簡易庭99年度重簡字第475號），故「宮崎休閒養生館」之營業設施或行為並非因非法經營按摩業而遭取締停業，亦無陳情及聯合稽查紀錄。朱品臻違反民法第432條承租人之善良管理人責任，依系爭契約第8條、第9條及第10條之約定不得向出租人請求任何名目之賠償等語置辯。二、朱品臻則以：㈠伊前因尋找可供經營按摩業之店面，在新北市○○區○○路000號店面認識陳星逢，陳星逢表示其有更大店面即系爭房屋可提供作為按摩業使用，伊至系爭房屋查看後，發現系爭房屋1、2樓本即裝修為經營按摩業之格局，懸掛「宮崎養生會館」之招牌，陳星逢並向伊保證可供經營按摩業，向伊收取頂讓金320,000元，伊乃不疑有他而與之簽訂系爭契約；伊承租後為公安考量及節省經費，將走道加寬、房間縮小、隔間以防火材料加強，僅稍加整修。詎伊開始經營按摩店後，經新北市工務局稽查，伊始知系爭房屋使用分區為工業區，原核准用途為「廠房、辦公室及倉庫」，如欲申請裝修合格證明，需先依建築法規辦理使用執照變更，建築物使用如違反都市計畫法，依都市計畫法第79條第1項規定，得處罰鍰並勒令拆除，陳星逢前經營宮崎養生會館，亦曾因違規經營按摩業而遭處分停止營業。陳星逢明知伊承租系爭房屋係作按摩業使用，負有使系爭房屋合於約定使用、收益狀態之義務，卻隱匿系爭房屋之使用分區為工業區，不得從事按摩業之事實，亦未依建築法第73條第2項規定變更使用執照，交付變更後之建物使用執照供伊向新北市政府工務局申請室內裝修合格證明，致伊無法按雙方約定之租賃目的合法使用系爭房屋，且系爭房屋於交付予伊之前已經違規裝修成得以經營按摩業之格局，並以上開裝潢設備作價320,000元讓與伊，系爭房屋1、2樓裝潢於102年11月1日遭拆除，顯係可歸責於陳星逢之事由，陳星逢因此所受損害與伊無關。另系爭房屋3樓以上於出租前本屬違建，該部分係因陳星逢違反建築法第25條第1項及第86條第1款規定遭拆除，損害應由其自行負擔。是系爭房屋裝潢遭拆除與伊是否經營色情無涉，伊縱有經營色情行為（假設語），亦僅涉犯社會秩序維護法第80條或刑法第231條規定，僅受罰鍰之行政罰、有期徒刑或罰金之處罰；退萬步而言，縱系爭房屋1、2樓裝潢部分遭拆除係屬可歸責於伊，然遭拆除之違規部分均屬陳星逢作價讓與伊承租後自行出資裝修之部分，陳星逢並無任何損失等語，資為抗辯。㈡於原審提起反訴主張：陳星逢明知系爭房屋位處工業區，只能作為廠房、辦公室、倉庫使用，不得經營B1類按摩業，且明知伊承租系爭房屋之目的即為經營按摩業，竟諉稱系爭房屋可供經營按摩業，使伊陷於錯誤後簽訂系爭契約，系爭契約自始客觀給付不能，係自始無效。縱系爭契約有效，陳星逢未能提供合於兩造約定可供按摩業使用之租賃物，具可歸責之事由致給付不能，伊依民法第226條、第256條規定以反訴書狀之送達為解除或終止系爭契約之意思表示，並得請求債務不履行之損害賠償；伊為經營按摩業花費裝潢費用882,000元、消防設施改善費用101,850元，及給付8個月（含第一個月）租金共64萬元、2個月押金16萬元、頂讓金32萬元，共計2,103,850元，伊得依民法第256條、第258條規定以反訴起訴狀繕本之送達作為解除或終止契約之意思表示，並依民法第423條、第226條、第184條規定（於本院再追加依民法第227條規定）提起反訴，求為命陳星逢應給付朱品臻 2,103,850元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行之判決。三、被上訴人李紀勲則以：簽約時朱品臻說要經營按摩業，當時一樓都是泡腳的缸子，隔間也在，伊質疑這是工業區不能作按摩業，陳星逢拍胸脯保證說他在這經營按摩業多年，沒有問題。簽約時該址雖沒有在營業，然按摩設備、隔間都還在，朱品臻簽約時付頂讓金320,000元、第一個月租金80,000 元、押金160,000元，嗣後花了40萬元去申請營業執照都沒有通過。陳星逢沒有告知系爭房屋3、4樓是違建等語，資為抗辯。四、原審判命朱品臻、李紀勲應連帶給付陳星逢1,539,592元，及自103年5月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回陳星逢其餘之訴及朱品臻之反訴。陳星逢及朱品臻均不服，各自就其敗訴部分提起上訴，朱品臻上訴之效力並及於李紀勲。陳星逢上訴聲明為：⑴原判決不利於陳星逢部分廢棄；⑵上開廢棄部分，朱品臻、李紀勲應再連帶給付陳星逢654,000元，及自103年5月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，願供擔保請准宣告假執行；就朱品臻上訴部分答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。朱品臻上訴聲明為：⑴原判決不利於朱品臻部分廢棄。⑵上開廢棄部分，本訴部分：陳星逢在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；反訴部分：陳星逢應給付朱品臻2,103,850元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。就陳星逢上訴部分答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。李紀勲上訴聲明為：⑴原判決不利於李紀勲部分廢棄。⑵上開廢棄部分，陳星逢在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就陳星逢上訴部分答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。五、陳星逢主張朱品臻協同連帶保證人李紀勲於102年4月2日與伊簽立系爭契約，承租系爭房屋，約定租金為每月80,000元，契約期限至107年3月31日止；嗣系爭房屋於102年11月1日、2日遭新北市拆除大隊斷水斷電、拆毀裝潢隔間（1樓5間包廂、2樓9間包廂），3樓及屋頂增建部分亦一併拆除等語，有系爭契約、新北市政府工務局103年9月24日北工使字第1031756776號函、104年10月5日新北工使字第1041834340號函、建物登記謄本、拆毀後照片在卷可稽（見原審卷一第6 -9頁、第136頁、卷二第43頁、第69-70頁、第148-150頁），並經證人即新北市拆除大隊人員黃仲裕、吳忠憲於原審到庭證述屬實（見原審卷一第232-234頁），且為朱品臻、李紀勲所不爭，自堪信為真實。六、又陳星逢主張因朱品臻在系爭房屋違法裝修且經營色情行業，方導致系爭房屋遭拆除，朱品臻應與李紀勲連帶給付其回復房屋原狀之裝修費用1,326,200元、水電費用262,000元、代繳水費4,323元、電費41,069元，及回復原狀期間5個月不能出租之損害、提前搬遷之賠償及積欠102年4月份之租金，共計7個月租金560,000元等語，為朱品臻及李紀勲所否認，並以前詞置辯，朱品臻另提起反訴，主張陳星逢有侵權行為及債務不履行之情事，請求陳星逢賠償其已付之裝潢費用882,000元、消防設施改善費用101,850元、8個月租金64萬元、2個月押金16萬元、頂讓金32萬元云云，亦為陳星逢所否認，是本件應審酌之爭點為：㈠系爭房屋1、2樓之裝潢及3 樓以上增建部分遭拆除是否可歸責於朱品臻？㈡陳星逢得否請求朱品臻、李紀勲連帶賠償？如可，金額為何？㈢陳星逢是否未交付朱品臻合於兩造約定使用收益之租賃物？朱品臻請求陳星逢賠償是否有理由？茲分述如下。七、系爭房屋1、2樓之裝潢及3樓以上增建部分遭拆除是否可歸責於朱品臻：㈠按「建築物室內裝修應遵守左列規定：供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。但中央主管機關得授權建築師公會或其他相關專業技術團體審查。」、「違反第77條之2第1項或第2項規定者，處建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分。」；「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」；「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第77條之2第1項第1款、第95條之1第1項、第73條第2項、第25條第1項、第86條第1 款分別定有明文。㈡經查： 1.朱品臻承租系爭房屋後，即委請宏信室內裝修設計有限公司（下稱宏信公司）林建全進行室內裝修，並於102年5月7日在該址設立登記「鳳凰城時尚會館」，登記負責人為陳明發，業經證人林建全於原審到庭證述在卷，並有宏信公司報價單、新北市政府經濟發展局104年9月22日新北經商字第1041774214號函及檢送之商業登記抄本在卷可稽（見原審卷一第230頁、原審卷二第23、35頁）；證人陳明發於原審證稱：伊出資15萬元，15份股份伊只占1份等語（見原審卷一第192頁背面、第193頁），朱品臻亦不爭執有經營「鳳凰城時尚會館」，並有現場照片在卷可稽（見原審卷二第12-13頁），堪認「鳳凰城時尚會館」係朱品臻與陳明發等人合資經營。又「鳳凰城時尚會館」曾於102年9月10日遭新北市政府警察局新莊分局查獲媒介訴外人范金安與男客性交易，證人陳明發及訴外人李言彬（即李紀勲之子）因涉犯刑法第231條第2項罪嫌而遭移送台灣新北地方法院檢察署偵辦，有新北市政府警察局新莊分局103年9月4日新北警新行字第1033351134號函檢送之相關資料附卷可按（見原審卷一第79-130頁）。 2.嗣新北市政府公共安全聯合稽查小組於102年9月24日至系爭房屋稽查，認定系爭房屋領有68使字第2827號使用執照，依執照之登載，系爭房屋使用分區為「工業區」，原核准用途為「廠房、辦公室、倉庫」，惟現況經目的事業主管機關新北市政府經濟發展局認定為「經營按摩業」（鳳凰城時尚會館），且設置15間包廂，為將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所，供作「按摩場所（B類1組）」使用，未依核定之使用類組使用；新北市政府工務局並認定系爭房屋1、2樓未經核准擅自變動、增減室內分間牆（計為15間包廂）、天花板等室內裝修，業已違反建築法第77條之2第1項第1款規定，經該局依同法第95條之1第1項規定處6萬元罰鍰，並命停止一切違規行為，限於102年10月30日前改善或補辦手續，否則將依建築法相關規定續處，並以副本抄送新北市拆除大隊，告以系爭房屋3樓及屋頂鐵皮增建空間與原核准圖說不符（檢附勘查紀錄照片）疑似違章部分，請新北市拆除大隊逕依權責卓處逕復新北市政府經濟發展局，有新北市政府工務局102年10月2日北工使字第1022785183號函及行政處分書在卷可查（見原審卷一第56-60頁）。其後新北市政府工務於102年11月1日進行複查，認定現場未經核准擅自室內裝修部分仍未改善完竣，違反建築法第77條之2第1項第1款規定，依同法第95條之1第1項，而執行拆除室內裝修處分，有新北市政府工務局103年9月24日北工使字第1031756776號函、104年10月5日新北工使字第1041834340號函、105年3月14日新北工使字第1050382538號函、新北市建築物公共安全構造及設備檢(複)查紀錄表在卷可稽（見原審卷一第136-137頁、卷二第43頁、本院卷一第97-99頁）。依上開公文可知系爭房屋1、2樓係因室內裝修未事先申請審查許可，擅自變動、增減室內分間牆（計為15間包廂）、天花板等，將場所加以區隔或包廂式，供作工業區無法經營之「按摩場所（B類1組）」使用，始遭新北市工務局認定應予拆除室內裝修部分。 3.陳星逢主張系爭房屋1、2樓之違規隔間係朱品臻所為等語，朱品臻則辯稱：系爭房屋交付予伊之前原已違規裝修成得以經營按摩業之格局，伊基於公安考量，除將走道加寬，並加上活動隔間，將原本之木材隔間以防火材料加強云云。查：⑴證人林建全證稱：伊幫業主朱品臻施作之範圍包含1樓到3樓，1樓幫她規劃為半開式活動式裝潢，1樓和室區變成有活動式3間房間，不含原來的已經縮小的房間，2樓有9間包廂、2個儲藏室，1樓是G3類，2樓是B1類，3樓沒有營業，是宿舍辦公休息區；工程部分除了裝修，尚有包含水電、消防及整個室內裝修之申請手續；按摩業有封閉式及半封閉情況下屬於建築法B1類，無封閉情況下視為G3類，B1類於土地分區使用分區為商業區才可合法辦理申請手續，現場是工業區，所以當時跟業主討論溝通後，要設計為G3類來申請手續；整個泰山都是屬於工業區，能申請G3類的只剩下20多平方公尺，業主後面時間有延遲，導致於剩下的20多平方公尺，都已經被別人給搶先申請，確定現場無法合法。業主知道這樣裝修非法，說我只要如期完工，其他部分有人可以幫她處理。」等語（見原審卷一第230頁背面、第231頁、本院卷一第102 頁背面、第103頁）。 ⑵證人即林建全之下包洪世光證稱：伊進去施工前，現場格局、擺設看起來就像是馬殺雞的地方，一樓我進去時，靠近德安街有一間隔間，其他是開放式，但天花板、燈看來是一格一格的，木做地板跟上面天花板有一小塊、一小塊的區隔，配合拆除的痕跡；伊裝修的重點是防火隔間，因為後面有一間隔間是木頭的，伊就用防火板將木板封起來；伊有要幫朱品臻申請裝修許可，後來辦不下來，原因是以裝修許可申請，屬於工業區，同一類別還是可以申請裝修，但調閱圖說後，發現系爭房屋有許多違建，違建面積超過二分之一，伊還沒調到圖說時，先動工2樓，1樓靠近德安街部分做防火板、電原配製、按摩區水電配管；2樓上去右邊有1間廁所，兩間儲藏室，1間放衣物，第2間是樓梯的一半，裝飾成可以按摩的場所，左邊是開放是大空間；因為伊一直辦不下來，後來業主就委託別人做裝修申請，當時尚未施工完，朱品臻就請別的建築師辦理，伊還是繼續照伊報價內容做完等語（見本院卷一第157頁）。 ⑶證人即洪世光之配偶洪陳麗香證稱：「（檢查紀錄表，現況檢查有關分戶牆分間牆構造其中有列一樓五間包廂，二樓九間包廂，兩間儲藏室，這些隔間是否你去做防火裝修的？）是。一樓有一間原來是固定的，其他四間我是做活動，不是固定的。二樓右手邊原來就有隔間，左手邊是空的，我照格局隔四間或五間」等語（見原審卷二第115頁反面）。 ⑷證人陳明發證稱：伊有去過系爭房屋一次，因為房屋要裝潢成按摩腳的，伊去時現場有白董、陳星逢、朱品臻、伊、伊兒子五個人，當時朱品臻跟白董、陳星逢是在討論這間店被警察說隔間不行，本來房間是用拉門的，但警察說只能用布簾，所以原本經營的人嫌麻煩要頂讓，那天是在講裝潢的事，提到房間不能關著等語。 ⑸綜合以上證人之證詞，並參酌卷附現場平面圖（見本院卷一第116頁），可知朱品臻裝修前，系爭房屋1樓原僅有1間隔間，其他為開放式空間，2樓右手邊有2間儲藏室，左手邊為開放式大空間，嗣朱品臻將1樓增加「活動式」3、4間隔間，並增加2樓隔間，使2樓成為9間包廂、2間儲藏室，堪認系爭房屋遭新北市工務局指摘違規之隔間絕大多數均係朱品臻所為，且朱品臻於裝潢前即已知悉如要經營按摩業，並不能做隔間，並委託宏信公司為其辦理消防、室內裝修等申請手續，卻在尚未獲得主管機關裝修許可、未完成G3類組變更使用執照之情況下即率予動工，增加1、2樓隔間，嗣又違規經營按摩業，方導致系爭房屋1、2樓裝修部分遭新北市拆除大隊拆除，其辯稱陳星逢有向其保證系爭房屋可經營按摩業云云復不可採（詳如後述），應認系爭房屋1、2樓裝潢遭拆毀係可歸責於朱品臻。 4.又系爭房屋所有權登記為2層造建築（見本院卷一第173頁），3樓以上經新北市拆除大隊勘查認定屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，而依建築法第25條、第86條第1款、違章建築處理辦法第5條規定認定應予拆除，有該大隊102年10 月15日新北拆認一字第1023122264號違章建築認定通知書、102年11月1日新北拆拆一字第1023116178號拆除時間通知書在卷可稽（見本院卷一第93-95頁、原審卷一第10頁），並經證人黃仲裕於原審證稱：3樓本身是違建，又因為涉及公安案件所以接續執行拆除等語（見原審卷一第232頁背面、第233頁）原審卷一第232-234頁），堪認系爭房屋3樓以上係因屬違章建築，經新北市拆除大隊認定應予拆除，該大隊即於執行拆除1、2樓室內裝修部分後接續執行拆除3樓以上違章部分。而陳星逢並不否認3樓違章增建部分係其所為，新北市拆除大隊上開公文亦未提及係因朱品臻違法經營按摩業或違規裝修而拆除3樓以上增建部分，故系爭房屋3樓以上增建部分遭拆除之原因尚難認可歸責於朱品臻。八、陳星逢得否請求朱品臻、李紀勲連帶賠償？如可，金額為何：㈠按「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任」，民法第432條第1項、第2項前段定有明文。又系爭契約第5條約定：「房屋一切修繕費用及電費、自來水費概歸乙方（即朱品臻）負擔」，第6條約定：「房屋內外設施有改裝之必要時，若非甲方（即陳星逢）同意不得擅自變更或加工裝飾，更不可損害原有建築，於其退租時，應回復原狀交還甲方」，第8條約定：「契約期間內乙方若擬遷離他處時，乙方不得向甲方請求押、租金償還、遷移費及其他任何名目之權利，應無條件將該房屋依原狀歸還甲方，乙方決無異議。」，第9條約定：「房屋不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全。倘引起房屋受損之情事，應由乙方負責賠償絕無異議」，第10條前段約定「房屋因乙方之過失而毀損時，乙方應負損害賠償之責。」，第12條約定：「乙方如有違約或違背本契約各條項，致損害甲方權益時，願聽從甲方之賠償損害，如甲方因涉訟....，均應由乙方負責賠償，丙方（即李紀勲）亦應連帶負賠償責任，並願拋棄先訴抗辯權。」，第17條約定：「租賃期間內乙方若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方一個月租金」，第19條約定：「不得從事非法或色情，如有任何罰款乙方應負全責，嚴重情形，甲方可立即終止合約並求償。」（見原審卷一第7-9頁）。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。㈡系爭房屋1、2樓之室內裝潢被拆除係因朱品臻違法裝修，而3 樓以上增建部分被拆除係因違章建築，已如前述。而系爭房屋1、2樓之室內裝潢被拆除，陳星逢因此受有系爭房屋垃圾清運、清潔、室內裝潢復原、水電復原等損害等情，業據其提出估價單、現場照片為證（見原審卷一第12、13頁、第148-150頁），並經證人丁明裕、蘇振明於原審到庭證述屬實（見原審卷一第161-162頁、第194頁正反面）。其中： 1.裝修復原費用1,326,200元部分：查裝修估價單編號13、14 之2樓、1樓裝潢復原費用185,000元、143,000元，係專屬系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用，惟陳星逢自承簽約時有向朱品臻收取20萬元之裝潢補償費與搬遷費等語（見原審卷一第69頁背面），而出租人向承租人收取搬遷費核與一般交易習慣有違，應認此費用應係陳星逢將現場既有裝潢作價與朱品臻供其使用或拆除，故此部分裝潢復原費應扣除200,000元，為128,000元（185,000＋143,000-200,000＝128,000 ）；而編號10-12之3樓鋁門窗68,000元、3樓地磚197,600元、3樓浴室磁磚粉刷100,800元部分，為3樓以上裝修費用，不可歸責於朱品臻，陳星逢自不得主張賠償；其餘費用計631,800元核屬1至3樓之室內裝修復原費用部分，本院認應依樓層比例計算系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用為421,200元（631,800×2/3＝421,200），綜上，陳星逢請求系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用共計549,200元（128,000＋421,200＝549,200），為有理由。 2.水電設施復原費用262,000元部分：查水電設施估價單編號1、2之1樓、2樓電路整修復原費用65,000元、76,000元，係專屬系爭房屋1至2樓之電路整修復原費用，應計入陳星逢所受之損害；編號3之3樓電路整修復原費用55,000元部分應由陳星逢自行負擔，其餘費用計66,000元核屬1至3樓之水電設施復原費用部分，應依樓層比例計算系爭房屋1至2樓之水電設施復原費用為44,000元（66,000×2/3＝44,000），加上上列65,000元、76,000元後，系爭房屋1至2樓之水電設施復原費用共計185,000元。㈢再陳星逢主張朱品臻未依系爭契約繳納水費、電費，而由其代繳水費4,323元、電費41,069元（二者共計45,392元）等情，業據其提出水費繳費單、電費繳費單為證（見原審卷一第14-16頁），且為朱品臻所不爭執，堪認此部分亦屬陳星逢因朱品臻違反系爭契約所受之損害。㈣陳星逢另主張伊自102年11月1日起至103年4月1日止，因回復裝潢，受有不能出租之損害計5個月租金，又朱品臻提前他遷，依約應賠償1個月之租金，且朱品臻積欠102年4月份租金未付，應賠償伊共7個月租金560,000元云云，朱品臻、李紀勲對於陳星逢自102年11月1日起至103年4月1日止因回復系爭房屋原狀而有5個月不能出租系爭房屋等情，並不爭執，惟上開5個月期間應係修復系爭房屋1至3樓全部之期間，則依樓層比例計算，系爭房屋1、2樓修復期間應僅有10/3個月（5×2/3＝10/3）；朱品臻雖辯稱伊已支付102年4月1 日起至同年11月30日止共計8個月之租金，然陳星逢僅承認有收取102年5月1日起至同年10月31日止之租金，而朱品臻並未證明其確已支付102年11月份之租金，應認陳星逢請求自102年11月1日起算10/3個月租金損失，應屬有據。再陳星逢陳稱：102年4月簽約當月因朱品臻在裝修房屋，故未收取租金等語（見本院卷一第229頁），應認陳星逢已免除朱品臻第一個月之租金，自不得再請求；另朱品臻確於租約中止前提前他遷，陳星逢依系爭契約第17條約定，請求朱品臻賠償1個月之租金應屬有據，故陳星逢得請求朱品臻賠償之租金損失共計346,667元〔（10/3+1）×80,000＝346,667〕，為有理由。㈤按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。綜上，陳星逢依民法第432條第2項前段及系爭契約之約定，請求朱品臻及連帶保證人李紀勲連帶給付1,126,259元（549,200＋185,000＋45,392＋346,667＝1,126,259），及自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。九、陳星逢是否未交付朱品臻合於兩造約定使用收益之租賃物？朱品臻請求陳星逢賠償是否有理由：朱品臻主張陳星逢明知系爭房屋位處工業區，只能作為廠房、辦公室、倉庫使用，不得經營B1類按摩業，且明知伊承租系爭房屋之目的即為經營按摩業，竟諉稱系爭房屋可供經營按摩業，使伊陷於錯誤後簽訂系爭契約，系爭契約自始客觀給付不能，係屬無效，縱為有效，陳星逢未能提供合於兩造約定可供按摩業使用之租賃物，具可歸責之事由致給付不能，伊亦得依民法第226條、第256條規定解除或終止系爭契約，並得依民法第184條、第226條、第227條、第423條等規定請求賠償云云，陳星逢則否認有為任何營業保證之情，朱品臻自應就其主張有利於己之事實負舉證責任。經查：㈠朱品臻主張陳星逢知悉伊承租系爭房屋之目的係為了經營按摩業，陳星逢並向伊陳稱系爭房屋之前即係經營按摩業等語，業據證人陳明發、陳威詔、蔡世豪證述在卷（見原審卷一第192頁背面、卷二第50頁背面、本院卷一第105頁）；又系爭房屋前於96年11月7日確曾設立「宮崎休閒養生館」，負責人為黃振發，嗣於98年8月13日辦理繼承登記，負責人變更為莊惠文，並於98年8月19日辦理停業，於99年1月5日復業，隨即又於99年7月7日再次辦理停業迄今，有新北市政府經濟發展局104年9月22日新北經商字第1041774214號函及商業登記抄本在卷可查（見原審卷二第23、26-34頁），堪認朱品臻前開主張，應可信為真實。惟陳星逢縱知悉朱品臻承租系爭房屋之目的，然系爭契約並未記載系爭房屋保證可供經營按摩業使用，或約定陳星逢應依建築法第73條第2項規定變更建物使用執照，交付朱品臻變更後之使用執照供其向新北市政府工務局申請室內裝修及G3類使用，系爭契約第9 條、第19條復明文約定「房屋不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全。倘引起房屋受損之情事，應由乙方（即朱品臻）負責賠償絕無異議」、「不得從事非法或色情，如有任何罰款乙方應負全責，嚴重情形，甲方可立即終止合約並求償。」（見原審卷一第7-8頁），則系爭房屋是否確可合法經營按摩業，應由朱品臻自行評估，且應於取得裝修許可、完成使用執照變更後，始開始裝修、經營，以避免損失之發生，自難以陳星逢知悉朱品臻承租房屋係要經營按摩業，並陳稱系爭房屋曾經營按摩業等情，即認兩造已將系爭房屋可合法經營按摩業作為租賃條件。㈡又朱品臻請求向新北市政府工務局函查兩造簽訂系爭契約時，系爭房屋得否變更使用執照為G3類，經該局於105年8月2 日以新北工建字第105137316號函復略以：依都市計畫法新北市施行細則規定，本案「按摩業」非屬前開施行細則乙種工業區一般商業設施之容許使用項目，故無法辦理變更使用執照；另是否做為建築法所規定之「G3類組」使用，如經本府都市計畫主管機關（城鄉發展局）核符都市計劃土地使用分區管制之容許使用項目規定，則委由依法登記之開業建築師依現行建築法規範檢討符合規定後，依建築法第73條規定辦理變更使用執照程序（見本院卷二第7頁），並未否定系爭房屋如經新北市城鄉發展局核符都市計劃土地使用分區管制之容許使用項目規定，可委由建築師依現行建築法規範檢討符合規定後，依建築法第73條規定辦理變更使用執照程序之可能；此與證人林建全證稱：「按摩業有封閉式及半封閉情況下屬於建築法B1類，無封閉情況下視為G3類，B1類於土地分區使用情況下一定要商業區才可合法辦理申請手續，現場是工業區，所以當時跟業主討論溝通後，要設計為G3類來申請，整個泰山都是屬於工業區，能申請G3類的只剩下20多平方公尺，業主後面時間有延遲，導致於剩下的20多平方公尺，都已經被別人給搶先申請，確定現場無法合法；業主知道這樣裝修非法，說我只要如期完工，其他部分有人可以幫她處理」等語（見原審卷一第230頁背面、第231頁背面），證人陳明發證稱：伊有去過系爭房屋一次，因為房屋要裝潢成按摩腳的，伊去時現場有白董、陳星逢、朱品臻、伊、伊兒子五個人，當時朱品臻跟白董、陳星逢是在討論這間店被警察說隔間不行，房間不能關著等語（見原審卷一第192頁背面、第193頁），證人即陳明發之子陳宥銘證稱：房東說可以申請工業區的總量管制，後來有找一家消防去申請，但申請不出來，原因是額滿；申請總量管制，房東沒有說可以申請下來，只有說應該可以申請等語（見原審卷一第289頁背面、第290頁），證人陳威詔證稱：「我用G3類申請消防安全，但是名額已經沒有了，1樓是G3類，2樓沒有申請；屋主沒有保證現場可做按摩業」等語（見原審卷二第52頁反面），互核相符，足見兩造簽約當時，系爭房屋尚非不得辦理G3類按摩業之申請，依上開證人之證詞，陳星逢亦無向朱品臻保證其辦理G3類按摩業必可成功，而使朱品臻陷於錯誤之情事。另訴外人黃振發所經營之宮崎休閒養生會館雖曾因於乙種工業區土地違規經營觀光理容場所，經新北市政府城鄉發展局以98年4月30日北城開字第09803199716號函限期改善（見原審卷二第42頁），上開命限期改善函副本抄送陳星逢（見本院卷一第90至92頁），惟依前揭證人陳明發證稱：朱品臻、陳星逢等人前已有討論系爭房屋被警察說隔間不行，房間不能關著等語，及證人陳宥銘證稱：房東說可以申請工業區的總量管制等語，足見陳星逢已告知朱品臻系爭房屋曾被警察告知經營按摩業不能隔間等情，而朱品臻仍找人施作「活動式」隔間，並於尚未取得裝修許可、變更使用執照之情況下即逕行裝修、營業，其事後遭新北市拆除大隊以違規裝修為由拆除1、2樓裝潢，自不可歸責於陳星逢。㈢據上所述，朱品臻主張系爭契約自始給付不能係屬無效、陳星逢向其詐稱系爭房屋可經營按摩業、陳星逢未交付合於兩造約定使用收益之租賃物云云，均不可採，其依民法第423 條、第226條、第184條規定，並追加依民法第227條規定，請求陳星逢賠償伊裝潢費用882,000元、消防設施改善費用 101,850元、8個月（含第一個月）租金共64萬元、2個月押金16萬元、頂讓金32萬元，共計2,103,850元本息，均無理由。十、綜上所述，陳星逢本訴依民法第432條第2項前段及系爭契約之約定，請求朱品臻及李紀勲連帶給付1,126,259元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，及朱品臻反訴依民法第423條、第226條、第227 條、第184條規定，請求陳星逢賠償共計2,103,850元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審就上開本訴應准許部分，判命朱品臻、李紀勲連帶給付，並諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，朱品臻、李紀勲上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回朱品臻、李紀勲此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命朱品臻、李紀勲應連帶給付413,333元，及自103年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，尚有未合，朱品臻、李紀勲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，就陳星逢本訴請求朱品臻、李紀勲再連帶給付654,000元，及自103年5月17日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，原判決為陳星逢敗訴之諭知；就朱品臻反訴請求陳星逢給付2,103,850元本息，原判決為朱品臻敗訴之諭知，並駁回上開部分假執行之聲請，均核無不合，陳星逢、朱品臻上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其等上訴。此外，朱品臻追加依民法第227條規定之請求，亦無理由，應駁回其追加之訴。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。十二、據上論結，本件陳星逢之上訴，為無理由，朱品臻、李紀勲之上訴，為一部有理由、一部無理由，朱品臻追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 14 日民事第十三庭審判長法官吳麗惠法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。陳星逢、李紀勲不得上訴。朱品臻如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 11 月 14 日書記官王靜怡附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度上字第150號

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