臺灣高等法院105年度上字第1605號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1605號上訴人即
被上訴人　　群悅建設股份有限公司
法定代理人　郭財寶
訴訟代理人　王炳人律師
被上訴人即
上訴人　　　張建隆即鼎鑫企業社
訴訟代理人　路春鴻律師
複代理人　　江肇欽律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造各對民國105 年9 月9 日臺灣新竹地方法院103 年度建字第49號第一審判決提起上訴、一部上訴，群悅建設股份有限公司另就本訴部分為訴之追加，張建隆即鼎鑫企業社則就反訴部分為減縮起訴聲明，本院於107 年6
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命張建隆即鼎鑫企業社給付逾新臺幣陸仟捌佰貳拾陸元本息部分，暨該部分假執行之宣告；㈡命群悅建設股份有限公司給付逾新臺幣參拾參萬玖仟柒佰柒拾參元本息部分，暨該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定、減縮部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，群悅建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，張建隆即鼎鑫企業社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
張建隆即鼎鑫企業社其餘上訴駁回。
群悅建設股份有限公司其餘上訴、追加之訴均駁回。
第一審（除確定、減縮部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，關於本訴部分由張建隆即鼎鑫企業社負擔百分之一，餘由群悅建設股份有限公司負擔；關於反訴部分由群悅建設股份有限公司負擔百分之二十一，餘由張建隆即鼎鑫企業社負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本訴部分：上訴人即被上訴人群悅建設股份有限公司（下稱群悅公司）就請求被上訴人即上訴人張建隆即鼎鑫企業社（下稱鼎鑫企業社）給付另行雇工修補瑕疵費用新臺幣（下同）31萬8450元部分，追加依民法第493 條規定為請求權基礎，經鼎鑫企業社程序上同意（本院卷三第527 頁），與民事訴訟法第446 條第1 項前段規定相符，應予准許。
二、反訴部分：
（一）鼎鑫企業社於原審反訴聲明請求群悅公司應給付294 萬1723元本息，於本院審理時減縮請求金額為163 萬9624元本息，核屬減縮起訴聲明，並經群悅公司當庭同意（本院卷三第601 、603 頁），於法亦無不合（原審判命群悅公司給付鼎鑫企業社之金額為187 萬4652元本息，鼎鑫企業社僅就敗訴之一部即79萬6509元本息提起上訴【本院卷一第23頁】，其餘敗訴之27萬0562元未據上訴而確定，不在本院審理範圍，又一部上訴部分則因前開減縮反訴起訴聲明後，已無上訴利益，鼎鑫企業社已撤回前開上訴【本院卷三第638 頁】) 。
（二）鼎鑫企業社於原審反訴請求群悅公司給付「所長之家」工程款14萬4600元本息部分，與群悅公司於原審本訴主張兩造間於民國101 年5 月26日簽立「俬藏院」新建工程（下稱系爭建案）之水電工程合約（下稱系爭合約），分屬不同工程，並非立於同一承攬契約，為鼎鑫企業社所自陳，惟群悅公司業已陳明不爭執鼎鑫企業社此部分所提不合反訴要件（均詳本院卷三第639 頁），附此敘明。
貳、實體方面
一、本訴部分
（一）群悅公司主張：兩造簽立系爭合約，約定鼎鑫企業社以512 萬1000元總價承攬系爭建案之水電工程（下稱系爭工程），鼎鑫企業社於101 年6 月23日進場施作後，經常無法配合工地進度施工而有遲延之情。詎鼎鑫企業社自102 年10月11日起，即未再進場施工，經群悅公司於當日以電話簡訊通知進場施作，復於同日、同月19日、30日分別寄發存證信函、律師函催告進場施作並補正瑕疵，鼎鑫企業社卻於102 年10月14日逕以簡訊告知群悅公司稱：「本公司因故無力將貴公司工程能力施作，請貴公司派遣新公司能力施作」，群悅公司乃於102 年11月21日以律師函通知鼎鑫企業社，依系爭合約第17條第1 項第7 款約定終止合約。為此，⑴依系爭合約第6 條第3 項約定請求鼎鑫企業社給付自102 年10月11日退場起至同年11月21日終止合約止，遲延42日工期之違約罰款64萬5246元。⑵鼎鑫企業社進場施工期間，未依約適時將工地廢料雜物清運，由群悅公司委請訴外人昌和工程行、阿忠、永富清潔社進行清潔，合計支出6826元，依系爭合約第13條約定請求賠償。⑶鼎鑫企業社退場前已施作部分，經陸續檢驗發現有如附表二所示之瑕疵存在，經通知修補未果，群悅公司另行僱請訴外人曾福森等人修補，合計支出31萬8450元，依系爭合約第15條及追加民法第493 條規定請求賠償，合計請求鼎鑫企業社給付97萬0522元本息【計算式：645,246+6,826+318,450 ＝970,522 】等語。
（二）鼎鑫企業社則以：伊於101 年6 月23日進場施工，直至102 年10月間未再進場，期間群悅公司雖有寄發存證信函、律師函，惟均係就尚未施作工程所為之催告，未踐行民法第493 條第1 項、第494 條條前段、第495 條第1 項所定瑕疵修補催告程序，不得請求瑕疵修補費用31萬8450元；縱有催告，群悅公司於103 年11月20日起訴時，前開瑕疵修補費用請求權已逾民法第514 條規定之1 年時效，故拒絕給付。又兩造未約定完工期限，群悅公司請求逾期完工42日之違約金64萬5246元，為無理由，違約金亦屬過高，請求酌減等語置辯。
二、反訴部分
（一）鼎鑫企業社主張：兩造約定以每坪4500元計價，坪數應以「建照執照」坪數為準，如經客戶變更追加坪數，則以變更後使用執照坪數即1645坪為準，採實作實算核算工程款。依鼎鑫企業社已施作完成比例44％計算，可領工程款為325 萬7100元，扣除已領191 萬0126元，尚可領134 萬6974元【計算式：（4,500×1645坪）×44％=3,257,100，
3,257,100-1,910,126（已領）＝1,346,974元】。又鼎鑫企業社就系爭工程之弱電項目，有施作「配管」，未施作「拉線」，故以2％ 計算施工完成比例，可領取14萬8050元，合計尚可領取工程款149 萬5024元【計算式：148,050+1,346,974＝1,495,024】。縱以鼎鑫企業社退場前，第一次變更設計後之面積1487.39 坪，按前開施工完成比例計算，尚可領取工程款116 萬7964元。群悅公司另委託鼎鑫企業社施作「所長之家」工程（詳附表四），工程款合計為26萬2974元，扣除已領取11萬8374元，尚積欠14萬4600元。從而，依系爭合約第4 條、第5 條、第8 條約定、估價單說明欄第10點、第11點及民法第490 條規定，請求群悅公司給付短付系爭合約工程款149 萬5024元，及「所長之家」工程款14萬4600元，共163萬9624元等語。
（二）群悅公司則以：兩造係約定以512 萬1000元總價承攬，「建照執照」所載面積換算為1141.2坪，兩造於簽約時協議建造面積為1138坪。系爭合約終止時，鼎鑫企業社施作完成比例為44％，業已給付應付工程款。鼎鑫企業社因違反系爭合約第17條約定，依101 年5 月30日拋棄書，鼎鑫企業社不得請求群悅公司給付保留工程驗收款。「所長之家」工程與系爭工程無關，且已清償鼎鑫企業社主張之14萬4600元工程款等語置辯。
三、原審判決：
（一）本訴部分：
1.鼎鑫企業社應給付群悅公司85萬8672元，及自103 年11月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.就群悅公司本訴勝訴部分，分別准、免假執行之宣告。
3.駁回群悅公司其餘之訴及假執行之聲請。
（二）反訴部分：
1.群悅公司應給付鼎鑫企業社187 萬4652元，及自105 年1
月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.就鼎鑫企業社反訴勝訴部分，分別准、免假執行之宣告。3.駁回鼎鑫企業社其餘之反訴及假執行之聲請。
群悅公司就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並就本訴部分為訴之追加，上訴聲明：
（一）本訴部分：
1.原判決駁回群悅公司後開第二項部分廢棄。
2.前開廢棄部分，鼎鑫企業社應再給付群悅公司11萬1850元，及自103 年11月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）反訴部分：
1.原判決不利群悅公司部分廢棄。
2.前開廢棄部分，鼎鑫企業社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鼎鑫企業社之答辯聲明：群悅公司之上訴及追加之訴均駁回。
鼎鑫企業社關於本訴部分之上訴聲明：
1.原判決不利鼎鑫企業社部分廢棄。
2.前開廢棄部分，群悅公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
群悅公司之答辯聲明：鼎鑫企業社之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷三第531 頁反面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）兩造於101 年5 月26日簽立系爭合約。依系爭合約檢附「水電請款明細表」所載，系爭工程建坪1138坪，每坪單價4500元，總工程款512 萬1000元（見原審卷一第10至13、156 至157 頁）。
（二）系爭工程之施作範圍為苗栗縣○○鎮○○段○○段0000○0000○號建物，其門牌號碼依序為苗栗縣○○鎮○○○路00巷00○00○00○00號及忠孝一路69巷35弄1 至3 、5 至13、15、16、18、20號。
（三）群悅公司就系爭工程已給付鼎鑫企業社如附表三「實付」欄所示工程款（依水電工程請款明細表總請款比例為44％）。
（四）鼎鑫企業社於101 年6 月23日進場施工，至102 年10月間即未再進場。兩造於102 年10月11日至同年月18日間有如群悅公司所提簡訊對話內容紀錄（見原審卷一第19至20頁）。
（五）群悅公司於102 年10月30日寄發律師函予鼎鑫企業社，請鼎鑫企業社修補工程缺失，經鼎鑫企業社於102 年11月6
日函覆（見原審卷一第162 至164 頁）。
（六）鼎鑫企業社對群悅公司依系爭合約第13條第1 項約定，請求代清運清潔費6826元部分，不再爭執。
五、群悅公司本訴主張因鼎鑫企業社連續停工3 天以上，已依約終止合約，復因施工瑕疵經催告拒絕修繕及未依約清運清潔而代雇工修補、清運，依約請求鼎鑫企業社給付逾期罰款64萬5246元、代清運清潔費用6826元、瑕疵修補費用31萬8450元，合計97萬0522元本息等語，鼎鑫企業社則反訴主張群悅公司短付系爭合約工程款149 萬5024元及「所長之家」工程款14萬4600元等語，經他造各以前詞置辯。茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷三第606 、607 頁）及本院之判斷，分述如下：
（一）本訴部分
1.系爭合約是否經群悅公司於102 年11月21日合法終止部分⑴依系爭合約第6 條工程期限第1 項：「開工期限，本工程於簽約後之日起及配合工地進度正式開工，並按照預定進度表施工。…」、第2 項：「完工期限：「配合工地進度」等約定（原審卷一第11頁反面），可知兩造就系爭工程未約定特定完工期限，必須配合工地現場進度，而屬未約定清償期，復為兩造所不爭執（本院卷三第525 頁）。
⑵查，群悅公司主張鼎鑫企業社於102 年10月11日起即未再進場施工一節，業據群悅公司提出之102 年10月11日、12日、14日催告鼎鑫企業社進場施工之簡訊、存證信函及鼎鑫企業社102 年10月14日發送「本公司因故無人力將貴公司工程能力施作（誤載為做）請貴公司派遣新公司能力施作（誤載為做）謝謝」之簡訊為證（原審卷一第19、357 、358 頁），並經證人即系爭建案工地主任楊卓軒提出手機儲存之前開簡訊內容，由原審當庭勘驗無誤，並為鼎鑫企業社不爭執（詳原審卷二第210 頁反面），鼎鑫企業社亦不爭執其於102 年10月間即未再進場（不爭執事項第㈣點所載），更於原審自認102 年10月11日即未再進場施工（原審卷一第111 頁反面），堪信群悅公司此部分主張為真。
⑶依系爭合約第17條第1 項第7 款約定：乙方（指鼎鑫企業社）如有連續停工達3 天以上，甲方（指群悅公司）得終止合約（詳原審卷一第12頁反面）。查，群悅公司於102 年10月30日再委託律師寄發律師函定期催告進場施工，鼎鑫企業社於102 年11月4 日收受送達，仍未於催告期限（即收受律師函5 日內）進場施工，有前開律師函、郵件回執及鼎鑫企業社102 年11月6 日函覆在卷可稽（本院卷三第19至21頁，原審卷一第164 頁），可徵鼎鑫企業社自102 年10月11日起，即有連續停工達3
天以上之情，鼎鑫企業社亦不再爭執群悅公司主張之終止事由或已於102 年11月21日合法終止合約等情（本院卷三第640 頁）。從而，群悅公司主張其於102 年11月21日依前開約定，以律師函為終止系爭合約之意思表示（原審卷一第165 至167 頁），自屬合法。
⑷鼎鑫企業社抗辯因群悅公司給付工程款遲延，依民法第263 條準用第255 條規定，先後於102 年10月14日，或同年月16日上午10時36分許終止系爭合約等語，固提出簡訊為憑（原審卷一第19、20頁、第172 頁反面，本院卷三第639 頁）。惟細繹14日簡訊「本公司因故無人力將貴公司工程能力施作請貴公司派遣新公司能力施作謝謝」，僅係表明無人力進場施作，與訴訟上主張之終止事由不一致；又16日簡訊則為「請問貴公司何時發票退還」，並無任何終止契約之意思表示，故鼎鑫企業社此部分抗辯顯不可採。因此，系爭合約業經群悅公司於102 年11月21日合法終止，應堪認定。
2.群悅公司依系爭合約第6 條第3 項約定請求102 年10月11日起至同年11月21日止，共42日遲延逾期罰款64萬5246元部分
⑴系爭合約第6 條第3 項固約定：「逾期罰款：乙方如未於期限內完工，每延誤一天違約金為工程總價之仟分之參…」，然承前所述，兩造就系爭工程完工期限，未定有確定期限，必須配合工地進度，縱鼎鑫企業社須按工地進度，依群悅公司通知進場施作特定工項，惟受通知進場施作特定工項之進場期限、特定工項之完工期限，與系爭工程之完工期限究屬有別，因此，群悅公司應就鼎鑫企業社未於期限內完成系爭工程或特定工項，其完工期限為何，負舉證責任。
⑵查，鼎鑫企業社於102 年10月11日起即未再進場施工，然群悅公司仍於103 年2 月21日辦理第二次變更設計，並因歷次變更設計申請竣工展期，核准竣工日期為103
年3 月13日，有苗栗縣政府函覆在卷可稽（本院卷一第168 頁），堪信鼎鑫企業社退場時，顯非系爭工程應完工之期限，群悅公司主張因鼎鑫企業社退場即有逾期完工情事，已非無疑。
⑶鼎鑫企業社退場前應施作工項應如群悅公司102 年10月3 日寄發之存證信函所載「…依據102 年9 月17日工務會議內容，乙方（指鼎鑫企業社）須在102 年9 月30日完成1-3 F 浴室，至今102 年10月3 日尚未完成缺失如下：⑴浴室配管『未完成』⑵浴室出水管路『未試壓』⑶地排『未試水』⑷全區電路管路『未檢查是否阻塞』⑸1-2F花灑『未固定』⑹1-3F面盆龍頭進出面『未固定』，以上缺失已嚴重影響整體工程進度。且中庭涵管於9 月底通知102 年10月1 日開挖，至今『尚未進場配合中庭涵管線路施作』。請於文到3 日內進場完成以上缺失改善」（見原審卷一第355 至356 頁），其上，固有記載鼎鑫企業社應依工務會議，於102 年9 月30日前完成前述第⑴至⑹點工項，並催告進場施作「中庭涵管線路」。然查：
①依鼎鑫企業社於102 年11月6 日對前開存證信函所載催告施作工項所為之回應說明（原審卷一第164 頁），其已完成前述第⑶、⑷、⑸點工項及「中庭涵管線路」部分，並說明僅部分完成第⑴、⑵、⑹點工項之原因，例如：泥作停工，新承包商尚未進場施工，部分砌磚未完成部分，無法配管等情。
②佐以證人即鼎鑫企業社退場後之系爭建案水電工程承攬人曾福森證述：伊進場施工時，樓層泥作部分都做好了，但隔間部分，大部分都還沒有做，大概作一半，隔間隔好，磚砌好，才能埋管，沒有隔間部分，前手就沒有做等語（本院卷三第377 頁）；證人即系爭建案泥作粉刷工程之承攬人張逸承證稱：泥作工程必須搭配水電工程，必須是砌磚隔間完成，管線配好，才可泥作粉刷，印象中，室內隔間砌磚砌到八成時，鼎鑫企業社就中途離場，隔間牆有埋管部分，好像做不到一半等語（本院卷三第379 、380 頁），與鼎鑫企業社所辯其部分完成前述第⑴、⑵、⑹點工項之原因互核大致相符，顯非可全歸責於鼎鑫企業社。
⑷至群悅公司主張鼎鑫企業社於102 年10月11日退場起至系爭合約102 年11月21日終止時，有逾期完工情事，固提出催告進場施作特定工項之簡訊、存證信函、律師函為證（詳如原審卷一第19、20頁、第162 至163 頁、第357 、358 頁），惟鼎鑫企業社業已抗辯其未依通知進場，與逾期完工核屬二事（本院卷三第593 頁）。查群悅公司既以102 年10月11日起算逾期完工之罰款，自應舉證至遲該日已為系爭工程原應完工之時，然群悅公司於103 年2 月21日仍辦理第二次變更設計，已如前述，此外，群悅公司就鼎鑫企業社有何該當於未於約定期限內完工等節，未舉證證明，僅泛言鼎鑫企業社未依通知進場施作等語（本院卷三第549 至553 頁），即非可取。況鼎鑫企業社連續停工3 天以上，群悅公司即得依系爭合約第17條第1 項第7 款終止合約，已見前述，尚得依鼎鑫企業社簽立之拋棄書（原審卷一第14頁反面），沒收保留款以為懲罰（詳如後述），自無再以同一事由請求給付逾期罰款之理，因此，群悅公司依系爭合約第6 條第3 項約定請求鼎鑫企業社給付前開期間合計42日之遲延逾期罰款64萬5246元本息，即無可取。
3.群悅公司依系爭合約第15條約定及追加民法第493 條規定請求瑕疵修補費用31萬8450元部分
⑴按系爭合約第15條違約情事：「乙方違反本合約之規定時，應於甲方指定之期限內更正、重做、修復或清理，如乙方怠於履行時，甲方得自行或另使他人為之，所支出費用得於工程款內扣抵，…如仍不足扣抵時，該不足之部分，或其他因乙方怠於履行該等義務而致使甲方之一切損失，概由乙方負責賠償。」之約定，可知依系爭合約之文義，如鼎鑫企業社有施工瑕疵，應由群悅公司先行通知，並指定期限修補，如怠於履行時，群悅公司方得請求鼎鑫企業社支付瑕疵修補費用，核與民法第493 條第1 項、第2 項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」之規定相同。
⑵次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，故因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 項、第2 項之規定即明（最高法院91年度台上字第771 號判決要旨參照），換言之，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（同院86年度台上字第2298號判決要旨參照），準此如有群悅公司主張之鼎鑫企業社施工瑕疵存在，須先定相當期限催告修補，鼎鑫企業社不於該期限內修補，群悅公司始得依系爭合約第15條約定或民法第493 條第1
項、第2 項規定，請求鼎鑫企業社償還瑕疵修補費用。⑶群悅公司主張鼎鑫企業社有如附表二所列之施工項目瑕疵，固提出估價單、估驗計價單、瑕疵及修補明細表、及現場照片為證（原審卷一第76頁至第104 頁反面、第176 至178 、191 至219 頁，原審卷二第108 至110 頁，本院卷三第251 至355 頁），並經證人即系爭建案工地主任楊卓軒證述：鼎鑫企業社退場後才找曾福森、李河文接手並與伊逐一查驗何處有問題；建案進度為結構體時，無法發現瑕疵，要等到室內裝修時才會知道，等到如附表一「水電請款明細表」記載結構體以後之工程進度才發現施工瑕疵，主要瑕疵有水管、電線的管路不通，穿線時拉不過，試水時發現水管不通，系爭建案之20戶建物都存在這樣的瑕疵，只是嚴重程度不同，分成大缺失、小缺失；附表二所示施工項目及估價單為鼎鑫企業社施作有瑕疵，經請廠商修補部分，上面也有註記管路不通的建戶編號，發現後就停止付款；系爭瑕疵費用都是以點工方式付款，由伊認定廠商進場人數填載於估價單上等語（見原審卷二第208 頁至第212 頁反面）；證人即瑕疵修補之點工曾福森證述：伊曾受群悅公司委託至系爭建案處施工，主要是利用機器去查線路，有些水管、電線不通，伊有施作如附表二編號23至61部分的工項，這都跟水電有關；報酬計算方式是伊本人一天大工2500元，伊聘請之師傅算小工2300元，估價單上記載日期是當日施作完後填寫，工項則是楊卓軒指示伊施作，由伊寫下來，但附表二是針對估價單中管路不通部分；李文河是伊的師傅，偶爾與伊一起在現場施作等語（原審卷二第205 頁反面、第206 頁，本院卷三第372
、375 頁）；證人即系爭建案泥作工程之承攬人張逸承證稱：印象中，室內隔間砌磚砌到八成時，鼎鑫企業社就中途離場，當時結構體灌漿之前之水電部分都有施作，但隔間牆部分，好像做不到一半，因為沒有配管，故無法進行泥作粉刷工程，如有埋管則可進行，但部分是因前手施作管線不通或配管錯誤，由曾福森查驗修改或移管後，因為重新敲除牆面，伊必須重新施工，而前手離場當時陽臺外推、屋頂增建部分尚未開始施作等語（本院卷三第379 、380 頁），堪信鼎鑫企業社離場前已施工部分應有瑕疵存在。
⑷對照群悅公司所提估價單、估驗計價單顯示其雇工修補瑕疵日乃自102 年11月1 日起至103 年5 月16日止陸續為之（詳附表二編號㈠、9 ，編號㈡、39，其餘詳附表二「日期」欄所載），佐以證人楊卓軒證稱：鼎鑫企業社退場後才找曾福森、李河文接手並與伊逐一查驗何處有問題等語（原審卷二第209 、211 頁），可知群悅公司主張係於102 年10月11日鼎鑫企業社退場後才發現瑕疵，然細繹兩造間先後往來之簡訊、存證信函，均非係就附表二所載瑕疵修補踐行催告程序，茲分述如下：
①102 年10月3 日寄發之存證信函（所載內容同前第㈠、2.⑶點，見原審卷一第355 至356 頁），均係定期催告鼎鑫企業社就尚未施作工程進場施作，而非就已施作所生瑕疵進行修補。
②102 年10月11日寄發之存證信函記載：「…車道管路埋設工程，於102 年10月1 日至今102 年10月11日仍『尚未完成』，各戶瓦斯管路試壓16戶3kg/cm只有5
戶（誤載為護）壓力表無洩壓狀況，『其餘皆有洩氣之異常發生』，以上缺失已嚴重影響本工程進度，…甲方（即群悅公司）也於102 年10月11日再次電話簡訊告知，請乙方（即鼎鑫企業社）儘速派員進場修復，甲方預計102 年10月12日完成灌漿回填，請乙方如期完成，否則甲方將另派廠商進場施工，其費用由乙方負責」等語（見原審卷一第357 至358 頁），核與102 年10月11日簡訊內容與前開存證信函記載相同（原審卷一第19頁），前開係就鼎鑫企業社尚未施作之車道管路埋設工程進行催告，其中雖有提及「瓦斯管路壓力表有洩氣異常發生」之瑕疵修補，惟附表二所列瑕疵名稱及群悅公司出具之「組工出工統計表」（本院卷三第251 、253 頁）所列施工項目均無相關瓦斯洩壓管線修補工作之記載，故非群悅公司主張瑕疵修補之催告。
③102 年10月12日簡訊「…你說你沒工人，需要公司幫忙叫，公司今天有幫你叫3 名水電師傅查瓦斯管路洩氣部分及試壓，2 名粗工挖中庭個戶瓦斯管路，請你進場管理」；102 年10月14日簡訊「…公司本日有幫你叫4 名水電師傅查瓦斯管路洩氣部分及試壓與自來水試壓，請你進場管理」；102 年10月15日簡訊「…公司本日有幫你叫5 名水電師傅查瓦斯管路洩氣部分及試壓與自來水試壓趕中庭涵管，請你進場管理」；102 年10月16日簡訊「…幫你調度5 名水電人員中庭瓦斯與自來水試壓，請進場管理」；102 年10月17日簡訊「…幫你調度4 名水電人員中庭瓦斯與自來水試壓，請進場管理」等（原審卷一第19、20頁），與附表二所列瑕疵名稱無關，並非群悅公司主張瑕疵之修補催告。
④102 年10月18日簡訊「…幫你調度5 名水電人員中庭弱電拉水線與RF地排封管，請進場管理」（原審卷一第20頁）係催告鼎鑫企業社進場施作尚未施作之工程，而非施工瑕疵修補之催告。
⑤102 年10月19日寄發之存證信函記載：「…其車道管路埋設工程與試壓工程，自102 年10月1 日至今102
年10月18日尚未完成。因乙方（即鼎鑫企業社）指稱其員工人數不足，於102 年10月9 日簽訂委託甲方（即群悅公司) 協助派員施工與監督放款給另一廠商，乙方將負責管理甲方所派之工人，但至今102 年10月18日乙方尚未派人進場管理施工人員。另乙方承攬甲方之水電工程，其工程缺失均尚未改善，且乙方之水電材料嚴重不足，導致工程進度無法進行且嚴重落後，甲方將代購水電材料並監督付款，其水電工程所衍生之所有費用將由乙方負責，請乙方於文到3 日內進場管理其水電工程人員及派員進場施作（見原審卷一第359 至360 頁），其中固有提及「工程缺失均尚未改善」等語，但未指明特定瑕疵內容，仍應認係催告鼎鑫企業社進場施作尚未完成之工程，與瑕疵修補催告無涉。
⑥102 年10月30日寄發之律師函，乃就前揭第①、②、⑤存證信函之記載內容複述（見原審卷一第162 至
163 頁），仍非屬對鼎鑫企業社之瑕疵修補催告。
⑸證人楊卓軒證述：工務會議都會通知瑕疵修補，鼎鑫企業社有參加會議等語（原審卷二第209 頁），惟鼎鑫企業社自102 年10月11日已經未再進場，連續停工3 天以上，業經本院認定如前，則群悅公司自102 年10月11日起後，殊無可能藉由工務會議催告鼎鑫企業社進行瑕疵修補。群悅公司固主張鼎鑫企業社於102 年11月22日起送達不到，並提出招領逾時而退回之信封為憑（原審卷一第187 、188 頁），然所謂招領逾時而退回，與鼎鑫企業社是否遷移或送達處所不明，尚有區別，此觀之群悅公司於103 年1 月3 日向原法院聲請核發支付命令，其民事支付命令聲請狀所載鼎鑫企業社地址、前開招領逾時退回信封之寄送地址，甚至鼎鑫企業社迄今之送達地址均相同，有前開支付命令聲請狀、原審判決書、上訴狀可明（原審卷一第230 、231 頁，本院卷一第3 、22頁），換言之，群悅公司並無不能催告鼎鑫企業社進行瑕疵修補之情事，此外，本院業於107 年4 月9 日再命群悅公司提出其他催告瑕疵修補之證據，群悅公司稱均已提出（本院卷三第519 、524 頁），因此，承前所述，群悅公司既未依法對鼎鑫企業社踐行瑕疵修補催告，其逕行依系爭合約第15條約定及追加民法第493 條規定請求鼎鑫企業社給付瑕疵修補費用31萬8450元即屬無據。
4.群悅公司依系爭合約第13條第1 項約定請求給付代清運清潔費6826元部分，業經鼎鑫企業社不爭執（不爭執事項第㈥點所載），自屬有據。
5.承上各節，群悅公司請求鼎鑫企業社給付代清運清潔費用6826元，為有理由，逾前開範圍之請求，則屬無據。
（二）反訴部分
1.群悅公司就「建造執照總樓地板面積3772.62 ㎡（1141.21755坪），此部未列計陽臺、露台面積」部分事實（下稱系爭事實），撤銷自認部分
⑴按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。群悅公司於原審就系爭事實業已為積極之自認（詳原判決不爭執事項第三點前段所載，本院卷一第8 頁），事後撤銷自認（本院卷三第565 頁），自應舉證證明有何與事實不符，始得為之。
⑵群悅公司引用建築師申請建造執照之送照圖、苗栗縣政府107 年3 月28日函覆（本院卷三第213 至225 、505
頁）為證。按建築技術規則建築設計施工編第1 條第3
款規定：「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。但…；陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過二點零公尺，或雨遮、花臺突出超過一點零公尺者，應自其外緣分別扣除二點零公尺或一點零公尺作為中心線；每層陽臺面積之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。」；同編第1 條第5 款規定：「樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投影面積。但不包括第三款不計入建築面積之部分。」；同編第1 條第7 款規定：「總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和。」（詳原審卷一第352 頁），可知若陽臺突出建築物外牆中心線超過2 公尺時，於陽臺外緣往內扣除2 公尺作為中心線，該中心線以內之陽臺面積應計入樓地板面積；又若每層陽臺面積之和超過建築面積1/8 ，該超過部分應計入樓地板面積。
⑶佐以苗栗縣政府固函覆：經查該使用執照核准書圖，陽臺面積未逾建築面積1/8 ，未包含在建造執照之樓地板面積範圍（本院卷三第506 頁），僅表示系爭建案之使用執照核准書圖陽臺面積未逾建築面積1/8 ，惟依建築技術規則建築設計施工編第1 條第3 款規定業已規定陽臺突出建築物外牆中心線超過2 公尺時，於陽臺外緣往內扣除2 公尺作為中心線，該中心線以內之陽臺面積應計入樓地板面積，對照群悅公司提出之建造執照之送照圖（本院卷三第219 至225 頁），可知確有部分陽臺面積應依前開第3 款規定計入樓地板面積者，因此，群悅公司就系爭事實撤銷自認核屬有據。
2.鼎鑫企業社主張依系爭合約兩造約定按實作實算計算總工程款部分
⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決要旨參照）。又所謂總價承攬係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約。實作實算則為廠商依據其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。
⑵依系爭合約第4 條：「工程總價：工程數量以實作實算…。工程簽約後，不得藉由任何理由要求調整單價或任何補貼」，第5 條付款辦法第1 項：「本工程總價除說明以總價計算者外，均以每一樓層竣工後驗收之設計圖數量，照本合約計價單價計算之」（原審卷一第11頁反面），第8 條工程變更：「甲方（即群悅公司）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，並應即照辦，對於增減數量，雙方依照本合約所定單價計算增減之…」可知系爭合約本文中，未記載兩造合意確定之「工程總價金額」或「總價承攬」等文字，反而係記載實作實算、按合約單價計算、甲方得隨時增減工作數量，雙方依單價計算等語，故由系爭合約文義，當事人真意應按實作實算核算工程款，較為可採。
⑶雖群悅公司抗辯系爭合約所附之附件即101 年5 月26日估價單已記載「依建造坪總價承攬」（原審卷一第13頁反面、第276 頁），鼎鑫企業社固否認前開估價單之真正，並提出另紙估價單為佐（原審卷一第157 頁），然群悅公司業已提出系爭合約書及所附前開估價單原本，經本院勘驗無訛（本院卷三第604 頁），鼎鑫企業社所提另紙估價單，據群悅公司表示係簽約前之估價單，簽約時業已變更如合約所附估價單內容（本院卷三第605
頁）。惟查，系爭合約之合約範圍包含水電工程發包條件，其中第參點約定：「以建坪為準」（原審卷一第12頁、第15頁反面），群悅公司稱所謂「建坪」是指建造執照坪數（本院卷三第525 頁），據此，系爭合約所附估價單所載之「依建造坪總價承攬」之「建造坪」，仍應指建造執照所載總樓地板面積坪數方屬合理。復細繹前開估價單所載「1.自開工日起至完工日止單價絕不可調漲。2.含景觀工程及二次工程」等語，可知雙方僅約定鼎鑫企業社不得調漲建造單價，系爭合約本文第8 條尚約定群悅公司可隨時變更計畫及增減工程數量之權，對於增減數量，雙方依照合約所定單價計算增減之；而估價單所載數量係含景觀工程及二次工程，亦未包含群悅公司日後追加、變更建造面積之情，因此，單憑前開估價單有「總價承攬」之文字，並無法據此推論兩造有合意總價承攬。
⑷依苗栗縣政府函覆群悅公司曾申請核准兩次變更設計（本院卷一第168 頁），交互參照群悅公司所提之建造執照反面「變更內容記事」欄均有記載原總樓地板面積…變更為…」、建造面積統計明細表（原審卷一第277 至295 、296 頁），暨鼎鑫企業社所提之「群悅建設公司俬藏院建築面積明細表」（詳本院卷三第27、69、119
、167 頁），可知群悅公司於100 年11月間向苗栗縣政府申請核發建造執照當時，建造執照面積合計為3772.62 平方公尺（約1141.22 坪，詳原審卷一第296 頁群悅公司統計明細表之「建造面積」欄合計，本院卷三第167 頁鼎鑫企業社明細表「建照執照面積」之「主建物面積」欄總計），與前開估價單所載建造面積已有約3 坪之差異。102 年9 月3 日第一次變更設計後建造執照面積增加為4100.97 平方公尺（群悅公司前開建造面積統計明細表中之項次7 有關戶別B2之第一次變更設計建造面積誤載為213.39平方公尺，正確應為216.27平方公尺【詳原審卷一第282 頁反面】，更正後面積合計即為4100.97 平方公尺，與鼎鑫企業社所提之明細表「第一次變更面積」之「主建物」、「備註」欄所載各戶別面積、總計等互核相符【詳本院卷三第27、69、119 、167
、594 頁】），換算約為1240.54 坪，增幅達99.32 坪【計算式：1240.54-1141.22 ＝99.32 】。
⑸據證人即楊卓軒證稱系爭建案是預售工程，可隨買受人任意變更原設計，銷售20戶，20戶都不一樣等語（本院卷三第483 頁），對照前述系爭合約本文、估價單約定內容等，堪信兩造僅係合意鼎鑫企業社建造單價不得調漲，而計價方式應以建造執照面積為準，較合乎當事人真意，則此類計價方式，應屬實作實算，而非總價承攬。至鼎鑫企業社主張前開發包條件所稱之「建坪」應指實際建築或使用執照之坪數（本院卷三第525 、590 頁），除未提出證據證明外，亦與系爭合約、附件所載約定不符，此外，建造執照面積即指總樓地板面積，實已包含部分陽臺面積在內，已見前述，故鼎鑫企業社主張應再加計露臺、陽臺面積（本院卷三第594 頁），即無可採。因此，本院斟酌系爭合約本文、附件所載內容以及事後變更設計增加建造面積、證人楊卓軒之證述等，認系爭工程係按實作實算計算總工程款，而非總價承攬。
3.鼎鑫企業社離場前，系爭建案之建造執照面積部分
⑴群悅公司於102 年9 月3 日第一次變更設計後，又於103 年3 月11日第二次變更設計，有群悅公司提出之建造執照可憑（本院卷一第74至102 頁），承前所述，兩造既約定係按建造執照面積計算工程款，而鼎鑫企業社於102 年10月11日業已離場，群悅公司亦於102 年11月21日合法終止系爭合約，換言之，前述第二次變更設計部分，與鼎鑫企業社無關，則鼎鑫企業社主張應按第二次變更設計建造完成後，於103 年4 月11日核發之使用執照上所載面積或第二次變更設計後之建造面積等計算工程款（本院卷三第594 頁），殊無可採。
⑵基上所述，系爭工程之第一次變更設計後之建造執照面積合計為4100.97 平方公尺（約1240.54 坪），依系爭合約所附估價表之約定單價每坪4500元（未稅）計算總工程款應為558 萬2430元【計算式：1,240.54×4,500=
5,582,430】。
4.鼎鑫企業社主張其已完成施作比例部分
⑴鼎鑫企業社主張其除已完成估驗計價部分，占全部工程44％外，另已部分完成附表一編號15「弱電完成」部分占全部工程2 ％。群悅公司僅不爭執鼎鑫企業社完成施作比例為44％，並稱已按此比例，支付如附表三「實付」欄所示工程款（不爭執事項第㈢點，本院卷三第577
頁），惟否認鼎鑫企業社有部分完成弱電工程。查，依群悅公司所提第10期估驗計價單、領款支票明細及支票，兩造最後一期估驗請款係於102 年8 月30日，該期請款項目包含附表一編號9 「RF隔間牆配管完成」之部分工程款（詳附表三所示，原審卷一第337 頁及反頁，原審卷二第55頁及反面、第58、80頁），不包含附表一編號15「弱電完成」之工程款。
⑵鼎鑫企業社所承攬之水電工程乃包含結構體之配管、拉管、冷熱水管、排給水、弱電、瓦斯管、污水管、衛浴設備、廚房之排給水等，鼎鑫企業社依約帶工帶料，即配管拉線所需材料，不包含衛浴設備等，業據證人楊卓軒證述明確（本院卷三第483 頁），並有系爭合約所附之發包條件壹建材設備、肆設計方式所載內容可資佐證（原審卷一第15頁反面及第16頁）。其中「弱電工程」部分，據鼎鑫企業社自述：係指電視、網路訊號線及電話線，配管都是集中配置共同涵管內，涵管中尚有瓦斯、水電之線路，配管所需材料由其提供，配置在共同管溝內，於檢修孔可檢視，所謂百分之百完成是指配管及拉線，其僅完成配管，只差弱電線路還未拉線，且尚未完成估驗程序等語（原審卷二第41頁背面，原審卷三第7 頁背面，本院卷一第179 頁，本院卷三第241 頁），並有其所提之「已施作弱電與送水送電工程估價表」下方所載弱電工程之「導電管數量」，「未予估驗部分之工程款統計表」下方「弱電部分」已施作部分之記載可明（本院卷一第39、40頁），堪認鼎鑫企業社承攬系爭工程之「弱電工程」部分係指電視、網路訊號線及電話線等線路之配管及拉線等，而「弱電工程」之管路與系爭工程之電氣、給水排水、瓦斯管線工程之管路，都是集中放在共同涵管中，並配管（埋管）在隔間牆內，亦有其所提電氣及弱電配管工程之「隔間牆配管- 出線盒接線盒開關盒插座盒統計表」，及給水排水配管工程之「隔間牆配管- 管材及龍口排水口統計表」可按（本院卷二第91、94至96、97至99頁）。
⑶再依證人曾福森：鼎鑫企業社退場前，尚有部分隔間牆未做好，要進行水電、弱電配管時，要等隔間牆隔好才能進行，鼎鑫企業社有的隔間沒有配管，或有埋管但不通還要查，沒隔間部分，就沒有做，伊接手後等到隔間好才埋管，弱電部分也一樣，有的有配管，有的沒配，甚至沒拉線等語（本院卷三第377 、378 頁），證人張逸承亦證稱：要等隔間牆砌磚砌好，水電工程之管線配好，伊才能施作泥作粉刷，鼎鑫企業社退場時，結構體灌漿之前的水電都有施作，隔間牆部分，印象中埋管不到一半，有埋管的，伊就有做，未埋管的，就沒作，有的是因鼎鑫企業社施作管線不通或配管錯誤，導致重新敲除牆面修改或移管，伊須重新施工等語（本院卷三第379 、380 頁）。佐以群悅公司所提電氣、弱電等配管（埋管）、改管、移管之施工照片（本院卷三第255 、273 、287 、335 頁）；暨前開發包條件肆設計方式第< 15 >約定：「TV線、電話線乙方含各戶管線並須從各戶接線至公共錶箱」（原審卷一第16頁），可認鼎鑫企業社承攬系爭工程之弱電、電氣、給排水、瓦斯等工程之施工順序，均須配合混凝土結構工程之進度進行埋管，於結構體完成後施作隔間牆時，尚須待泥作工程完成砌磚後，再埋設相關弱電、電氣、給排水等管路（即配管），之後由泥作工程配合封填及粉刷，最後係拉線或穿線，其中電視線、電話線等弱電線路尚須自各戶接線至公共錶箱。
⑷鼎鑫企業社自承：所謂百分之百完成是指配管及拉線，其僅完成弱電、水電管路之埋設，管路內之水電、弱電線路尚未拉線，且未完成估驗程序等語，已如前述。復依證人楊卓軒證稱：鼎鑫企業社退場前，弱電是有做但尚未完成，做的比例只有配管那些等語（本院卷三第488 至490 頁）；證人曾福森亦證述：弱電部分，前手有的有配管，有的沒有配管，甚至沒有拉線，也不知管路有無通，必須重新查過之後才配弱電，伊與群悅公司間簽立之估價單（本院卷二第220 頁）之弱電拉線工程就是包含所有弱電的工項等語（本院卷三第377 至378 頁），可徵鼎鑫企業社退場前就弱電工程部分，至多僅有部分配管，尚未拉線，自無可能已達附表一編號15「弱電完成」之程度。佐以鼎鑫企業社於102 年11月6 日函覆群悅公司102 年10月30日律師函之內容略以：…10月派工，因泥作停工，新承包商尚未進場施工，部分砌磚未完成，無法配管與試壓…砌磚完成之房屋，電路管路均已施作並經檢查未發現阻塞情形。部分因尚未砌磚，無法配管…等語（原審卷一第164 頁），足證鼎鑫企業社102 年10月11日退場前，尚有部分隔間牆未施作，即無法進行埋管（配管）。
⑸不論弱電、電氣、給排水、瓦斯等配管工程都必須在結構體、隔間牆完成後，再埋設相關配管，已見前述，是以，群悅公司抗辯弱電配管部分之工程款，係在附表一編號6 至9 「隔間牆配管」階段請領一節（本院卷三第642 頁），應屬可採。鼎鑫企業社固主張附表一編號15之「弱電完成」是獨立項目，與前開編號6 至9 「隔間牆配管」是歸水電部分無關（本院卷三第641 至642 頁），惟未提出證據證明，無從遽採。又鼎鑫企業社主張完成弱電配管部分，僅尚未拉線，即已完成附表一編號15「弱電完成」2 ％之完工比例一節（本院卷三第640
頁），曾就完工比例部分聲請囑託社團法人新竹市建築師公會鑑定，嗣因未繳納鑑定費而捨棄鑑定（本院卷三第477 、481 頁），復佐以系爭工程之隔間牆配管工程款，業經群悅公司給付如附表三所示，因此，鼎鑫企業社主張其尚得就弱電配管部分，另外請求附表一編號15之「弱電完成」項目之2 ％之工程款（本院卷三第640
頁），要無可取，仍應認鼎鑫企業社已施作完工總比例為44％。
5.鼎鑫企業社依民法第490 條、系爭合約第4 、5 、8 條，請求群悅公司給付短付工程款部分
⑴承前所述，群悅公司第一次變更設計之建造執照面積為4100.97 平方公尺（約1240.54 坪），按兩造約定單價為每坪4500元計算總工程款應為558 萬2430元，依鼎鑫企業社完工比例計算，可領取之工程款則為245 萬6269元【計算式：5,582,430 ×44％=2,456,269，元以下四
捨五入】。兩造不爭執群悅公司僅給付191 萬0125元（詳附表三），則群悅公司短付工程款為54萬6144元【計算式：2,456,269-1,910,125＝546,144】。
⑵惟鼎鑫企業社於簽立合約時，即約定如有違反系爭合約第17條時，群悅公司可進行終止工程合約，沒收保留之工程驗收款，有拋棄書在卷可按（原審卷一第14頁反面），依前所述，系爭合約乃經群悅公司依第17條第1 項第7 款之事由合法終止；又依系爭合約第5 條之每期請款支付當期總金額90％，保留款為10％（原審卷一第11頁反面），而依群悅公司提出第10期估驗計價單，累積至第10期之保留款為20萬9961元（原審卷二第55頁反面、本院卷三第316 頁），群悅公司主張鼎鑫企業社依前開拋棄書不得請求返還前開保留款（本院卷三第583 頁），亦屬有據。
⑶扣除前開保留款後，鼎鑫企業社依系爭合約第4 條、第5 條、第8 條規定請求群悅公司給付短付系爭合約工程款33萬6183元【計算式：546,144-209,961 ＝336,183
】，為有理由，逾前開金額，則屬無據。至鼎鑫企業社主張依另紙估價單說明欄第10、11點：「10. 坪數以建照執照合計坪數為準（施工範圍含二次工程）。11.如
經客戶變更追加坪數以變更後使照坪數為準」（原審卷一第157頁），茲因其所提另紙估價單非系爭合約所附
估價單，已見前述，故非兩造合意之約定，附此敘明。6.鼎鑫企業社依民法第490 條規定請求「所長之家」工程款14萬4600元部分
⑴鼎鑫企業社主張另與群悅公司就「所長之家」工程口頭成立承攬契約，工程款為26萬2974元，僅獲付款11萬8374元一事，業已提出工程明細表、發票7 紙、估驗計價單1 紙、估價單5 紙等憑（見原審卷三第32頁，原審卷一第250 頁、原審卷二第92至94、191 、192 頁），群悅公司僅不爭執前開估驗計價單（原審卷二第94頁）所載如附表四編號3 、4 、5 、9 、10之工項部分，惟否認其餘估價單、發票之形式上真正（本院卷三第642 、643 頁）。
⑵關於發票部分即附表四編號1 、2 、6 、7 、8 、9 、10、11之工項
①查鼎鑫企業社就附表四編號1 、2 、8 、11工項所提之4 紙發票（原審卷一第250 頁，原審卷二第92頁上方2 紙、第93頁下方第3 紙），雖為群悅公司否認形式上真正，惟群悅公司既抗辯業已清償，並提出附表五編號1 、2 、8 、11之支票影本，編號8 之支票號碼及付款簽收簿為憑（詳附表五），前開支票號碼與鼎鑫企業社所提之付款簽收簿所載支票號碼相同（原審卷一第181 頁及反面），堪信兩造應有就此成立承攬契約，並已工作完成無訛。
②附表四編號6 、7 工項之2 紙發票，業據證人蔡甯竹證稱：伊有印象鼎鑫企業社提出這2 紙發票是伊寫的，那時候張建隆跟伊說不太會寫稅金，才幫他寫的，伊負責廠商的請款，請款流程為廠商完工後，報請工地主任審核通過後，請款資料送到伊這邊，老闆審核決定確認金額無誤才會開立支票等語（原審卷二第203 頁，原審卷三第91頁），佐以此兩筆工項業經群悅公司簽發同額支票予張建隆簽收，有付款簽收簿可稽（原審卷一第180 頁），堪信兩造就此兩筆工項應有達成合意，並經鼎鑫企業社施工完成無訛。
③附表編號9 、10工項之1 紙發票，雖經群悅公司否認，惟此兩筆工項即群悅公司不爭執之前開估驗計價單所載工項範圍（原審卷二第94頁），因當次估驗計價僅就部分工項進行付款，而發票日期、金額與估驗計價單所載相同，足徵兩造就此兩筆工項應有達成合意，並經鼎鑫企業社施工完成無訛。
⑶關於估價單部分即附表四編號12工項部分，細繹前開估價單均有記載「所長家」，其上有群悅公司「溫」姓人員或工地主任楊卓軒之簽名（原審卷二第191 至192 頁），參照鼎鑫企業社所提群悅公司董監事名冊（原審卷二第193 頁），溫正芳為公司董事之一，群悅公司之法定代理人郭財寶亦自承：當時有另委託鼎鑫企業社施作其他工程案件，如所長之家等語（原審卷三第4 頁）；證人楊卓軒同證稱：前開估價單上面有註記所長的家，與系爭建案無關，公司認伊簽名為準等語（見原審卷二第210 頁、第212 頁背面），前開估價單既經楊卓軒確認無訛，堪信兩造就此工項應有達成合意，並經鼎鑫企業社施工完成無訛。
⑷基上各節，鼎鑫企業社主張附表四編號1 至12工項，合計26萬2974元部分，應有成立承攬契約，並經鼎鑫企業社施工完成，已堪認定。
⑸群悅公司另辯稱業以附表五所載支付方式清償，並提出支票影本及支票存根、付款簽收簿為憑（即證五，本院卷一第107 至120 頁），經核算金額合計為23萬9284元（即附表五編號1 至11部分），鼎鑫企業社不爭執前開所提出是用以清償此部分工程款，惟稱尚有不足等語（本院卷三第642 頁），加計鼎鑫企業社自認另有收受附表五編號12之現金2 萬0100元，合計群悅公司業已清償25萬9384元，僅短付3590元【計算式：（239,284+20,100）-262,974＝3,590 】，從而，鼎鑫企業社依民法第490 條規定，請求群悅公司給付「所長之家」之短付工程款3590元，為有理由，逾前開範圍則屬無據。
六、綜上所述，群悅公司本訴依系爭合約第13條約定請求代清運清潔費用6826元，及自起訴狀繕本送達翌日（原審卷一第109 頁）即103 年11月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。鼎鑫企業社反訴⑴依系爭合約第4 條、第5 款、第8 條約定請求短付工程款33萬6183元，⑵依民法第490 條規定請求「所長之家」短付工程款3590元，合計33萬9773元及自105 年1 月25日民事變更訴之聲請狀及陳述意見狀送達翌日（原審卷三第86-2頁）即105 年1 月30日起至清償日止，按年息5
％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。從而，原審就群悅公司本訴請求逾前開應准許（即逾6826元本息）部分，就鼎鑫企業社反訴請求前開准許部分（即逾33萬9773元），分別為鼎鑫企業社、群悅公司敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未恰，兩造各自上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示；至於原審就本訴不應准許部分（含群悅公司上訴請求命鼎鑫企業社再給付部分及鼎鑫企業社其餘上訴部分），就反訴不應准許部分（含群悅上訴部分），原判決為其等敗訴之判決，並駁回群悅公司此部分假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等此部分上訴。至群悅公司追加依民法第493 條規定請求給付瑕疵修補費用部分，亦屬無據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件群悅公司、鼎鑫企業社之上訴均為一部有理由、一部無理由，群悅公司追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日書記官 劉育妃