105年度上字第1637號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：106 年 04 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1637號上　訴　人即被上訴人　　金蘭食品股份有限公司法定代理人　　鍾淳名訴訟代理人　　朱慧倫律師林文鵬律師上　一　人複代理人　　　吳曉琪律師被上訴人即上　訴　人　　大金企業股份有限公司兼法定代理人　鍾淳元被上訴人即上　訴　人　　王文正共　　　同訴訟代理人　　鄧為元律師蔡孟容律師施南瑄律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國105年10 月27日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4769號第一審判決各自提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人金蘭食品股份有限公司（下稱金蘭公司）起訴主張：被上訴人即上訴人鍾淳元、王文正（以下分稱其姓名）原分別擔任伊之董事長、監察人，嗣伊於民國104年6月27日召開104年度第一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），決議改選佳鑫貿易股份有限公司（下稱佳鑫公司）代表人鍾淳名、鍾淳元、和德投資股份有限公司（下稱和德公司）、新竹殖產股份有限公司（下稱新竹殖產公司）、莊惠玲、佳鑫公司代表人許永昌、佳鑫公司代表人孫初偉、佳鑫公司代表人范德誠、佳鑫公司代表人范德隆為新任董事，並決議改選被上訴人即上訴人大金企業股份有限公司（下稱大金公司，或與鍾淳元、王文正合稱被上訴人）、寰旺有限公司（下稱寰旺公司）代表人鐘淳仁、范德鑑為新任監察人，復經新任董事選出常務董事，再經常務董事選任鍾淳名為伊之董事長。依公司法第199條之1第1項及第227條規定，鍾淳元、王文正原擔任伊之董事長、監察人職務因系爭股東臨時會之決議改選視為提前解任。又鍾淳元、大金公司雖經系爭股東臨時會選任為新任董事、監察人，然經伊分別於104年6月27日、同年月29日、同年7月2日、同年月23日多次寄送存證信函並檢附空白之董監事就任意願書通知其蓋章後交付俾便辦理變更登記，鍾淳元、大金公司迄104年7月27日最後期限屆滿時仍未提出就任意願書，伊乃向經濟部申請登記渠等當選之董、監事席次列為「缺額」，大金公司對此提起訴願，經行政院104年12月1日院臺訴字第1040155333號訴願決定駁回，大金公司對之提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院105年度訴字第206號判決駁回確定在案，是鍾淳元、大金公司與伊之董、監事委任關係即未成立。詎被上訴人明知其已非伊之董事、監察人，竟仍於104年7月15日由王文正、大金公司以伊之監察人自居，非法代表伊起訴請求伊之董事鍾淳名、鍾淳仁、范德隆、范德誠負賠償責任（由原法院以104 年度重訴字第752號受理，下稱系爭訴訟），並由鍾淳元於104年7月17日挪用伊之資金支付系爭訴訟之裁判費用新臺幣（下同）173萬8,923元，嗣法院以伊於系爭訴訟未經合法代理，且逾期未補正、起訴不合法而裁定駁回確定，致伊受有支出系爭訴訟裁判費173萬8,923元之財產損失。王文正、大金公司應依民法第28條、第184條第1項及公司法第23條第2 項規定負連帶損害賠償責任，鍾淳元亦應依民法第184條第1項規定負損害賠償責任，另被上訴人均應依民法第185條規定負連帶賠償責任，又王文正、大金公司非法提起系爭訴訟，受有未自行繳納系爭訴訟裁判費之利益，致伊受有損害，亦應依民法第179條規定返還不當得利予伊。爰依前揭規定（請求擇一為勝訴判決），求為判決：㈠被上訴人應連帶給付伊173萬8,923元，及自104年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭訴訟之被告鍾淳仁、鍾淳名、范德隆及范德誠於擔任金蘭公司董事期間，違法牟取不法利益，致金蘭公司受有鉅額損害，經金蘭公司繼續一年以上，持有已發行股份總數3%以上股東「和德公司」於104年7月14日發函請求時任金蘭公司監察人之王文正對之提起訴訟，王文正為金蘭公司提起系爭訴訟符合公司法第213條、第214條第1項規定，且為避免法院認定系爭股東臨時會改選決議有效，致王文正無代表金蘭公司提起系爭訴訟之資格，遂併以金蘭公司新選任之監察人大金公司為代表人提起系爭訴訟，以求系爭訴訟程序要件於法無違。又金蘭公司以鍾淳元、大金公司未於期限內交付願任同意書，自行擬制鍾淳元、大金公司無擔任金蘭公司董事、監察人之意願而向經濟部辦理公司變更登記，致鍾淳元、大金公司之董事、監察人席次遭列為缺額，然法令並無規定經股東會選任之董事、監察人須以書面為承諾之意思表示，是大金公司於系爭股東臨時會經改選為新任監察人後，以金蘭公司監察人身份代表金蘭公司提起系爭訴訟，要屬合法。系爭訴訟既經合法代表所提起，金蘭公司自付系爭訴訟之裁判費173萬8,923元，於法並無不合，王文正與大金公司亦未因此受有何不當得利可言，金蘭公司訴請伊應負侵權行為賠償責任、或返還不當得利等，均無理由。又繳納裁判費為訴訟上之訴訟行為，縱認為伊無權代表金蘭公司提起系爭訴訟、繳納系爭訴訟裁判費，亦不當然構成侵權行為；況系爭訴訟係為金蘭公司之利益所提起，非為伊之利益所為，伊並未因提起系爭訴訟、或繳納系爭訴訟之裁判費而受有何財產上利益，金蘭公司請求伊負侵權行為損害賠償責任、或返還不當得利，均無理由。又縱認為伊前揭行為應對金蘭公司負侵權行為賠償責任，因金蘭公司本可依法補正法定代理人或撤回系爭訴訟並聲請退還裁判費2/3以避免敗訴或減少未退還裁判費之數額，金蘭公司卻怠於避免或減少損害之發生，金蘭公司亦為與有過失而應減免伊之賠償責任等語，資為抗辯。三、原審判命被上訴人應連帶給付金蘭公司57萬9,641元，及自104年7月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回金蘭公司其餘請求。兩造各就其上開敗訴部分提起上訴。金蘭公司之上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於金蘭公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人115萬9,282元，及自104年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第135頁筆錄）；㈣對造之上訴駁回。被上訴人之上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，金蘭公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造之上訴駁回。㈣如受不利判決，被上訴人願供擔保免為假執行。四、兩造同意下列不爭執事項為真實法院得逕採為判決基礎（見本院卷第81頁背面筆錄）：㈠王文正、大金公司於104年7月15日以金蘭公司之監察人名義代表金蘭公司提起系爭訴訟請求金蘭公司董事鍾淳名、范德隆、范德誠及前任董事鍾淳仁負賠償責任，鍾淳元則於104 年7月17日以金蘭公司董事長名義將金蘭公司之資金173萬8,923元用以繳納系爭訴訟之裁判費（見原審卷一第35-51頁之起訴狀繕本、52-53頁之取款憑條、傳票、自行繳納款項收據）。㈡嗣法院以金蘭公司於系爭訴訟未經合法代理，經定期命補正而未補正，因而以金蘭公司提起系爭訴訟不合法，於104年 12月10日裁定駁回、並於同年月29日確定在案（見原審卷二第43-48頁之裁定書）。㈢金蘭公司於104年6月27日召開系爭股東臨時會，決議改選佳鑫公司代表人鍾淳名、鍾淳元、和德公司、新竹殖產公司、莊惠玲、佳鑫公司代表人許永昌、佳鑫公司代表人孫初偉、佳鑫公司代表人范德誠、佳鑫公司代表人范德隆為新任董事，並決議改選大金公司、寰旺公司代表人鐘淳仁、范德鑑為新任監察人，復經新任董事選出常務董事，再經常務董事選任鍾淳名為金蘭公司之董事長（見原審卷一第25-28頁之系爭股東臨時會議事錄、董事會議事錄、常務董事會議事錄）。㈣經濟部於104年7月27日以經授中字第10433587920號函准予金蘭公司為董事及監察人之變更登記，金蘭公司變更後之公司變更登記表關於鍾淳元、大金公司之董事、監察人席位均記載為「缺額」，並未登記鍾淳元、大金公司為金蘭公司之新任董事、監察人（見原審卷一第29至34頁之經濟部函文、公司變更登記事項表）。㈤大金公司對金蘭公司上開變更登記提起訴願，經行政院104 年12月1日院臺訴字第1040155333號訴願決定駁回，大金公司復對之提起行政訴訟，又經臺北高等行政法院105年度訴字第206號判決駁回確定在案（見原審卷二第65-72頁之判決書）。五、金蘭公司依公司法第23條第2項、民法第184條第1項、第28 條、第179條、民法第185條規定（擇一為勝訴判決，見本院卷第81頁背面、第135頁背面筆錄），請求被上訴人應連帶給付173萬8,923元本息，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執要點厥在於：㈠被上訴人代表金蘭公司提起系爭訴訟並繳納裁判費173萬8,923元，是否合法？㈡金蘭公司請求被上訴人連帶給付173萬8,923元本息，有無理由？金蘭公司是否與有過失而應減、免被上訴人之賠償責任？茲析述本院得心證之理由如下：㈠被上訴人代表金蘭公司提起系爭訴訟並繳納裁判費173萬8, 923元，是否合法？ ⒈按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」；「公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定。」公司法第192條第4項、第216條第3項分別定有明文。可見董事、監察人與公司間應適用委任契約關係。復按「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」公司法第199條之1第1項定有明文，又上開規定於監察人準用之，此觀公司法第227條規定自明。本件鍾淳元、王文正於系爭股東臨時會決議改選前雖分別擔任金蘭公司之董事長、監察人，然金蘭公司已於104年6月27日召集系爭股東臨時會改選新任董事、監察人（見上開兩造不爭執事項㈢），且系爭股東臨時會決議改選董事、監察人時，並未決議原任董事、監察人於任期屆滿始為解任，亦有系爭股東臨時會議事錄在卷足憑（見原審卷一第25 -26頁），是依上開公司法之規定，鍾淳元、王文正與金蘭公司原本之董事、監察人委任關係，於104年6月27日召集系爭股東臨時會決議改選後即提前解任而告消滅。 ⒉董事、監察人與公司間應適用委任契約關係，詳如前述。是金蘭公司召集系爭股東臨時會決議改選新任董事、監察人後，自仍須由新任董事、監察人與金蘭公司就成立委任契約意思表示互相合致，其間之委任契約關係始為成立。金蘭公司召集系爭股東臨時會固決議改選鍾淳元、大金公司分別為新任董事、監察人（見上開兩造不爭執事項㈢），然金蘭公司主張伊於104年6月27日、同年月29日、同年7月2日、同年月23日多次寄送存證信函並檢附空白之董監事就任意願書通知鍾淳元、大金公司蓋章後交付俾便辦理變更登記後，鍾淳元、大金公司迄104年7月27日最後期限屆至時仍未提出就任意願書，伊因而向經濟部申請登記鍾淳元、大金公司當選之董、監事席次列為「缺額」，其間之董事、監察人委任契約關係尚未成立等語，業據金蘭公司提出被上訴人不爭執真正之存證信函、空白之願任同意書、掛號函件執據、送達查詢資料、經濟部函文及金蘭公司之公司變更登記事項卡等件為證（見原審卷一第74-241頁、第29-34頁），堪認屬實。是金蘭公司於系爭股東臨時會後已給予鍾淳元、大金公司相當期間承諾擔任董事、監察人之意思表示，鍾淳元、大金公司迄最後催告期限屆至之104年7月27日仍未為承諾，自難認為其間之董事、監察人委任契約關係已然成立。況且，經濟部依金蘭公司申請董事、監察人變更登記，就關於鍾淳元、大金公司之董事、監察人席位均記載為「缺額」，而未將鍾淳元、大金公司登記為金蘭公司之董事、監察人後，大金公司對之提起訴願，已經行政院104年12月1日院臺訴字第0000000000號訴願決定駁回，大金公司對之提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院105年度訴字第206號判決駁回確定在案（見上開兩造不爭執事項㈣、㈤），由此益見鍾淳元、大金公司與金蘭公司間之董事、監察人委任契約關係並未因雙方意思表示一致而成立。至於鍾淳元、大金公司辯稱曾向金蘭公司表示願意就任云云，已為金蘭公司所否認，依鍾淳元、大金公司提出之經濟部函文、鍾淳元以金蘭公司董事長名義所發函文、大金公司之就任意願書等件（見原審卷一第292、295-298頁），均不足以證明鍾淳元、大金公司確於104年7月27日催告期間屆滿前曾向金蘭公司承諾願意擔任董事、監察人之意思表示，無從據為鍾淳元、大金公司與金蘭公司間之董事、監察人委任契約關係已因意思表示一致而成立之認定。此外，鍾淳元、大金公司並未再舉何證據證明其與金蘭公司間之委任契約成立生效，其此部分所辯自不足採。 ⒊承上所述，鍾淳元、王文正與金蘭公司間之董事、監察人委任關係，於104年6月27日召集系爭股東臨時會決議改選後提前解任而告消滅；鍾淳元、大金公司雖經系爭股東臨時會改選為董事、監察人，然迄金蘭公司多次催告期間屆至時，均未向金蘭公司為承諾擔任董事、監察人之意思表示，其間董事、監察人之委任契約關係尚未成立。是被上訴人於104年6月27日系爭股東臨時會決議改選董事、監察人後已非金蘭公司之董事、監察人，王文正、大金公司卻仍於104年7月15日以金蘭公司之監察人名義，代表金蘭公司提起系爭訴訟，請求金蘭公司之董事鍾淳仁、鍾淳名、范德隆及范德誠負賠償責任，鍾淳元則於104年7月17日以金蘭公司董事長名義將金蘭公司之資金173萬8,923元用以繳納系爭訴訟之裁判費（見上開兩造不爭執事項㈠），則金蘭公司於系爭訴訟顯有未經合法代理之瑕疵，嗣受理系爭訴訟之法院，定期命補正而未補正，因而以金蘭公司提起系爭訴訟不合法而於104年12月10日裁定駁回、並於同年月29日確定在案（上開兩造不爭執事項㈡）。被上訴人辯稱所提起系爭訴訟為合法云云（見本院卷第66頁背面至71頁書狀），並無足採。㈡金蘭公司請求被上訴人連帶給付173萬8,923元本息，有無理由？金蘭公司是否與有過失而應減、免被上訴人之賠償責任？ ⒈按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」民法第28條定有明文，可知法人之代表人執行職務所為之侵權行為，即為法人之侵權行為（最高法院95年度台上字第1953號判決意旨參照）。復按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。又所謂侵害他人之權利，係違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，如無阻却違法之事由，即係不法侵害他人之權利（最高法院83年度台上字第2144號判決意旨參照）。復按「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。」公司法第213條定有明文。是公司對董事有訴訟之必要時，應由監察人代表公司、或經股東會另選任代表公司為訴訟之人。被上訴人明知於104年6月27日系爭股東臨時會決議改選董事、監察人後，其與金蘭公司間之董事、監察人委任契約關係已不存在，如欲以金蘭公司名義對公司之董事提起訴訟時，自應由新選任之監察人代表金蘭公司為之，或經由股東會另選任代表公司訴訟之人為之，卻仍由王文正、大金公司於104年7月15日以金蘭公司之監察人自居，代表金蘭公司提起系爭訴訟，請求金蘭公司之董事鍾淳名、范德隆、范德誠及前任董事鍾淳仁負賠償責任，鍾淳元繼於104年7月17日以金蘭公司董事長名義，挪用金蘭公司資金173萬8,923元用以繳納系爭訴訟之裁判費，致系爭訴訟最終因不合法而經法院裁定駁回確定在案，顯屬侵害金蘭公司之權利，致使金蘭公司受有損害，金蘭公司自得依民法第184條第1項前段、第185條規定請求被上訴人負連帶賠償責任。至於金蘭公司有無對其前、後任董事鍾淳仁、鍾淳名、范德隆及范德誠訴請損害賠償之必要，要屬另一事項，無從資為被上訴人違法代表金蘭公司提起不合法系爭訴訟之正當理由或免責事由，被上訴人徒以鍾淳仁事後因涉嫌刑法背信犯行已經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（105年度偵字第8860號等案件，見本院卷第93-112頁），據以辯稱其代表金蘭公司提起不合法之系爭訴訟並非不法侵害金蘭公司之行為云云（見本院卷第71-74頁書狀），並無可採。又金蘭公司依上開規定請求被上訴人負連帶賠償責任，既有理由，詳如前述。金蘭公司復依公司法第23條第2項、民法第179條規定為同一之請求（擇一為其勝訴判決），即無庸再予審究，附予敘明。 ⒉復按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院96年度台上字第2324號判決意旨參照）。經查：金蘭公司經系爭股東臨時會新選任之監察人范德鑑、鍾淳仁，事後已與金蘭公司成立監察人委任契約，並經金蘭公司據以辦理變更登記在案，此有金蘭公司之公司變更登記事項表在卷足憑（見原審卷一第33頁），堪認屬實。是被上訴人違法代表金蘭公司提起系爭訴訟並繳納裁判費後，受理系爭訴訟之法院以金蘭公司於系爭訴訟未經合法代理，因而定期命金蘭公司補正（見上開兩造不爭執事項㈡）時，金蘭公司之新任監察人鍾淳仁雖同時為系爭訴訟之被告而無從補正為金蘭公司於系爭訴訟之法定代理人，仍可由另一名監察人范德鑑補正為金蘭公司於系爭訴訟之法定代理人後，再撤回系爭訴訟並依民事訴訟法第83條第1項規定聲請退還2/3裁判費以減少金蘭公司所受損害額度，金蘭公司受法院通知補正後卻怠於辦理上開事項，致系爭訴訟終經法院以起訴不合法而裁定駁回後，已繳納之裁判費173萬8,923元依法全部無從退還，金蘭公司怠於減少損害自與有過失，應減少被上訴人所負連帶賠償責任2/3，減少後，金蘭公司得請求被上訴人連帶賠償金額為57萬9,641元【計算式：1,738,923x（1-2/3）=579,641】。金蘭公司否認就本件之損害與有過失云云（見本院卷第130-133頁書狀），並不足採。 ⒊復按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」民法第213條第1、2項定有明文。被上訴人違法代表金蘭公司提起系爭訴訟、並挪用金蘭公司之資金於104年7月17日繳納相關裁判費，侵害金蘭公司權利，致使金蘭公司受有損害，自應對金蘭公司負損害賠償責任而給付金錢。又金蘭公司就所受損害與有過失，應減輕被上訴人之賠償責任至57萬9,641元，詳如前述。從而，金蘭公司請求被上訴人連帶給付57萬9,641元，及自104年7月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；至於金蘭公司請求被上訴人連帶給付逾上開金額部分，尚嫌無稽，不應准許。六、綜上所述，金蘭公司依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶給付57萬9,641元，及自104年7月17 日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回金蘭公司之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命被上訴人應連帶給付），為被上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。兩造各就其敗訴部分分別提起上訴，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造之上訴均應駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 4 月 11 日民事第十三庭審判長法官吳麗惠法官林純如法官王永春正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 4 月 11 日書記官高婕馨

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