臺灣高等法院105年度上字第294號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第294號上　訴　人　六員環股份有限公司（原名六員環有限公司）
法定代理人　嚴健誠
訴訟代理人　呂紹聖律師
被上訴人　　臺灣樂氏同仁堂有限公司
法定代理人　樂覺心
訴訟代理人　劉韋廷律師
江可筠律師
鄭鈺潔律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年12月30日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1899 號第一審判決提起上訴，並於本院減縮上訴聲明，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）106萬0,980元，及自民國103年6月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。三、第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴
狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）188萬
4,784元本息，嗣於本院減縮上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人106萬0,980元本息（見本院卷一第25、198 頁），揆諸前開說明，應予准許。惟關於上訴人減縮聲明而未上訴之部分（即1,884,784元-1,060,980元），
已告確定，非本院審理範疇，不贅。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查上訴人於原審主張：伊於民國101年8月6 日與被上訴人簽訂商品合作銷售契約書（下稱系爭契約），約定伊自101年8月6 日起獨家代理被上訴人樂氏同仁堂系列商品於臺灣電視購物通路及其所屬相關網站及型錄通路銷售之權。依系爭契約所定，被上訴人授權其開發系列商品，商品所有權歸上訴人，而被上訴人與東阪國際有限公司（下稱東阪公司）原配合之關係，與系爭契約不相牴觸，被上訴人並負共同協調義務。被上訴人於合約期間並應確保契約商品之合法授權性。可見被上訴人授權並同意伊獨家代理「樂氏同仁堂」系列商品，保證授權合法性，且承諾其與東阪公司之原配合與系爭合約不相牴觸，遇有爭執時亦應共同協調。惟伊於訴外人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）所有富邦MOMO購物台銷售契約商品時，遭東阪公司及訴外人東崎健康生技有限公司（下稱東崎公司）發函警告富邦公司致伊銷售之商品下架，伊要求被上訴人共同出面說明竟遭拒，令伊未能繼續銷售而受有製造系爭商品所支出之成本費用之損害，被上訴人顯遲延未履行系爭契約所定授權之合法性及應共同協調之義務，認被上訴人有「債務不履行」之情，並據以請求損害賠償（見原審卷第7 頁）。嗣於本院就所稱之債務不履行部分，爰引民法第227條第1項及第231條第1項規定，主張被上訴人前述之消極不作為乃屬不完全給付，並應負損害賠償之責（見本院卷一第74-75 頁）等語。核屬上訴人對法律上之補充陳述，於法尚無不合。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於101年8月6 日與被上訴人簽訂系爭契約，約定伊自101年8月6 日起獨家代理被上訴人樂氏同仁堂系列商品於臺灣電視購物通路及其所屬相關網站及型錄通路銷售之權。伊即委託訴外人韋鎮實業有限公司（下稱韋鎮公司）製造樂氏同仁堂帝王精力飲（下稱精力飲）、樂氏同仁堂順暢飲（下稱順暢飲）2 項產品（合稱系爭商品），並委託訴外人麗基有限公司（下稱麗基公司）負責於訴外人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）所有富邦MOMO購物台之廣告及銷售業務，且已進行銷售精力飲產品。惟東阪公司及東崎公司發函予富邦公司，告以：富邦MOMO購物台銷售系爭商品屬侵害渠等公司權利之旨，富邦公司即停止販售並要求伊切結系爭契約之合法性，或請樂覺心親自出面說明，惟被上訴人迄未解決，令伊無法合法販售，顯違反系爭契約義務。又伊簽訂系爭契約後，委託韋鎮公司製造系爭商品，其中精力飲庫存5,145盒，順暢飲庫存6,539盒，伊因無法販售而受有支出製造成本之積極損害118萬2,491.5元【計算式：精力飲571,095元：111(元/每盒成本)×5,145盒＝571,09
5元；順暢飲611,396.5元：93.5(元/每盒成本)×6,539盒＝
611,396.5元】。另伊銷售系爭商品每組可獲利潤819元，伊為此受有所失利益之消極損害702,292.5 元，合計伊所受損害達188萬4,784元（118萬2,491.5元+702,292.5元＝1,884,784 元）。此乃被上訴人因債務不履行所致，爰依債務不履行及民法第216 條之規定，訴請被上訴人損害賠償，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人188萬4,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為減縮上訴聲明暨法律上補充如前所述。）並於本院減縮上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人106萬0,980元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊與上訴人簽訂系爭契約，並授權上訴人使用樂氏同仁堂商標。惟系爭契約貳條約定，上訴人依市場需求設計商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式，但需待上述項目經兩造協調後方可施行。上訴人雖曾提供系爭商品包裝予伊參考，然就商品之實際內容、組合、價格、成分、節目銷售模式，均從未向伊說明、協調，遑論已取得伊之同意生產商品，可見上訴人未經伊同意即擅自設計商品銷售。系爭商品既未經兩造協調，則精力飲、順暢飲等商品乃上訴人違反契約所生產，難謂合於本契約之契約商品，伊無庸就上訴人擅自生產之商品負賠償之責。又伊授權上訴人使用之商標內容，乃屬樂氏同仁堂商標，核與東阪公司所訂契約，乃屬「大清藥王」、「京都同仁堂」、「大清同仁堂」、「同仁堂」等商標之使用，二者全然無關，伊並無違反系爭契約。況依系爭契約第柒條已明載：伊與東阪公司原配合，與系爭契約不相牴觸，並共同協調等旨，足見上訴人簽訂系爭契約前即知悉該等契約存在，上訴人不思自行解決於電視通路販售上遭東崎公司無理要求下架之糾紛，任由電視購物通路商將產品下架，應自負其責。又伊與東崎公司間之共同推廣販售商品合約書中，於第一條即已明文記載：依上述通路商品之販售存續期間而存續，若本合約之商品全部下架不再販售，則本合約書即自動失效等旨。因東崎公司早已不再透過電視購物之銷售通路販售「大清藥王」系列產品，是伊與東崎公司間之共同推廣販售商品合約書早已失效。上訴人未經伊同意即生產系爭商品，伊自不知商品實際數量為何，上訴人應證明實際受有之損失。況且上訴人僅須改換商品包裝即可銷售，上訴人捨此不為，是上訴人未經伊同意逕行生產，又不立即更換包裝銷售，顯然與有過失，應有民法過失相抵之適用等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造爭執及其論述：
上訴人主張：伊依系爭契約生產系爭商品，惟被上訴人之法定代理人樂覺心與東阪公司間之授權合約糾紛，致伊未能順利於富邦公司之富邦MOMO購物台銷售系爭商品，並經要求下架，且被上訴人未依系爭契約所定履行共同協調之義務，並拒出面向富邦公司說明以利伊順利銷售，致伊生產系爭商品未能如期銷售而受損害，被上訴人顯有債務不履行並應負損害賠償之責等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠、上訴人主張：伊於101年8月6 日與被上訴人簽訂系爭契約，就樂氏同仁堂系列商品於臺灣電視購物，獨家代理銷售事宜議定。又上訴人與韋鎮公司於101 年9月5日簽訂委託製造買賣合約書，由上訴人委託韋鎮公司製造六員環生技& 樂氏同仁堂『男性-精力飲』、六員環生技&樂氏同仁堂『順暢』飲二項產品並於富邦公司之富邦MOMO購物台銷售系爭商品。又東阪公司與訴外人樂秉松前於96年8月1日原簽訂共同推廣販售商品合約書，授權東阪公司以電視購物通路使用大清藥王商標，嗣東阪公司、樂秉松、被上訴人公司法定代理人樂覺心於99年12月16日簽訂補充協議書，由樂秉松將相關權利義務關係讓與樂覺心，樂覺心於100年2月22日與東崎公司簽訂協議書確認「大清藥王」、「京都同仁堂」、「大清同仁堂」、「同仁堂」等商標係由樂覺心所有並同意授權東崎公司使用。嗣東阪公司、東崎公司委託律師以102年1月3日（102）易律字第004 號函告富邦公司略以：東阪公司與樂秉松間所簽署之共同推廣販售商品合約書權利義務關係於99年12月16日全部概括轉讓予樂覺心，依約定應由東阪公司在電視購物頻道型購及網購之販售通路獨家經營，且樂覺心與東崎公司並於100年2月22日簽訂協議書，約定「甲方(指樂覺心)承諾絕不再重複授權第三人得於電視購物通路使用『大清藥王』、『京都同仁堂』、『大清同仁堂』、『同仁堂』等商標、其他影射上開商標(例如樂家傳人)或可能混淆消費者品牌認知之商標或文字等」，惟查品名為樂氏同仁堂帝王精力飲之產品在MOMO購物台播出，並在網路銷售，該產品之外盒上除使用樂氏同仁堂外，並使用同仁堂第十四代傳承字樣。樂覺心顯係違反上開約定，恐涉背信及共同侵權之虞，通知富邦公司即刻停止播送販賣行為，否則追究其法律責任等語。富邦公司因上開律師函，乃要求上訴人切結系爭契約之合法性，並停止販售爭議商品，並要求被上訴人公司法定代理人樂覺心親自出面證明系爭契約之真實，上訴人除已由代操之麗基公司向富邦公司提出切結書，上訴人分別發存證信函及律師函，要求被上訴人及樂覺心出面解決均未果等情，有六員環商品合作契約書（見原審卷第10至11頁）、六員環商品合作契約書（見原審卷第12至14頁）、經通國際法律事務所102 年1月3日（102）易律字第004號函、補充協議書、協議書（見原審卷第15至16頁）、電子信件影本、麗基公司出具之切結書、中和郵局102 年2月26日第372號存證信函、明業法律事務所102年3月26 日102聖律字第00000000號律師函（見原審卷第17至21頁）、共同推廣販售商品合約書、補充協議書、協議書（見原審卷第61至64、68至69頁，本院卷一第78 -82頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執（見本院卷一第219-22 1頁），應堪信採。
㈡、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條第1 項定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。同法第229條第2項、第231條第1項亦有明文。經查：⒈兩造於101年6月8 日簽訂系爭契約，其第一段即記載：「茲甲乙雙方為『樂氏同仁堂』系列商品於臺灣電視購物通路，獨家代理銷售事宜……」；參、合作方式：「㈠乙方（即被上訴人）授權甲方（即上訴人）開發系列商品，其商品所有權歸甲方。」；柒、銷售特別事項第2 項：「乙方與東阪公司原配合，與本合約不相牴觸，並共同協調。」；捌、授權使用：「㈠：乙方同意甲方使用乙方品牌標幟及相關品牌製作物於電視購物通路使用。乙方所提供之輔銷資料需完全符合著作權或智慧財產權之相關法規。㈡乙方於履行合約期間需確保上述契約商品之合法授權性。」，是依系爭契約所定，上訴人主張：被上訴人不僅同意伊獨家代理被上訴人「樂氏同仁堂」系列商品，授權伊使用樂氏同仁堂品牌，除保證授權合法性，且承諾其與東阪公司之原配合與系爭合約不相牴觸，遇有爭執時，亦應共同協調等語，應非子虛。
⒉次查，訴外人樂秉松前於96年8月1日即與東阪公司簽訂「共同推廣販售商品合約書」（見本院卷一第78-80頁），樂秉
松同意將「大清藥王」商標權授予東阪公司，使用期限並延長至105年7月31日；嗣樂秉松將上開合約之權義轉讓予樂覺心，且於99年12月26日由三方簽訂「補充協議書」為憑（見本院卷一第81頁），可見樂秉松對東阪公司之權利義務均已由樂覺心取得；又東阪公司與東崎健康公司100 年間之法定代理人均為陳進益，陳進益另於100年2月22日代表東崎健康公司與樂覺心簽訂「協議書」，約定由樂覺心將大清藥王、京都同仁堂、大清同仁堂、同仁堂等商標授權東崎健康公司使用於電視購物通路，樂覺心並不得將前揭商標及其他影射上開商標或可能混淆消費者品牌認知之商標或文字重複授權第三人於電視購物通路使用，且該協議書未定有期限，此有該協議書附卷可參（見本院卷一第82頁），業如前述。是以，倘樂覺心將上開合約中所示之商標或品牌授權與他人使用，即屬違反該協議書之約定至明。又被上訴人與上訴人簽訂系爭合約以前，其法定代理人樂覺心既已承諾東阪公司及東崎健康公司不再將相關之商標或品牌重複授權他人使用包括大清藥王、京都同仁堂、大清同仁堂、同仁堂、其他影射上開商標或可能混淆消費者品牌認知之商標或文字等，然被上訴人竟於101年8月6 日與上訴人簽訂系爭合約，並同意上訴人獨家代理、開發使用「樂氏同仁堂」品牌，自有違上開協議書之約定，且上訴人依約生產並銷售系爭商品後，即經東阪公司及東崎健康公司發函警告，並遭富邦公司要求下架不得銷售。上訴人遭此境遇曾寄發存證信函及律師函，要求樂覺心親自出面前往富邦公司切結系爭合約之合法性並予說明，被上訴人始終拒不出面協調解決，均如前述，則上訴人主張：兩造簽訂系爭契約，被上訴人雖授予獨家代理權，且保證授權合法，然系爭契約所定之授權顯與被上訴人法定代理人樂覺心前與東阪公司等所簽訂之合約或協議相抵觸，則樂覺心既為被上訴人之法定代理人，對此顯然知悉，可見被上訴人依系爭契約承諾所為之授權，明知並非合法且有爭議，則其依約所為之授權給付，顯非合於債之本旨；況伊銷售系爭商品遭警告要求下架後，雖經伊催告被上訴人暨樂覺心出面共同解決，然被上訴人遲未履行其依約應為共同協調或出面協商解決之義務，亦屬不完全給付等情，應堪認採。則上訴人依民法第227條第1項及第231條第1項規定請求被上訴人負給付遲延之賠償責任，洵屬有據。
㈢、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。又依系爭契約之約定「貳、契約商品：由甲方（指上訴人）依市場需求設計商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式（下稱相關資訊），待上述項目經甲乙（乙方指被上訴人）雙方協調後方可施行之。」等旨（見原審卷第10頁反面）。可見系爭契約所定之契約商品，需待兩造對於相關資訊協調後方可實際生產製造，始符契約所定之旨。被上訴人辯稱：上訴人就系爭商品未經系爭契約所定就相關資訊為協議調整之程序即擅自製造生產，非屬依系爭契約所定之契約商品，伊不負賠償之責云云。然為上訴人所否認，惟依前述契約內容所示，上訴人自應就其生產系爭商品前業經與被上訴人完成協調之有利事實，負舉證之責。經查：
⒈依證人蔡斯淳（即為上訴人代操系爭商品之麗基公司員工）於原審證稱：「是我接觸，我要開發商品，我認識樂覺心認識超過6 年以上，我有打電話拜訪他，第一次他約我在板橋民生路捷運站的咖啡廳見面，我有告訴他我開發的商品要走電視購物通路，請問他目前有沒有跟其他廠商配合，以及他有沒有意願要做這樣的銷售，他回答是沒有跟其他配合，也願意跟我合作，當下我有告訴他，我可能走的通路會先是富邦MOMO台，商品的部分分為男性與女性的商品，大概的商品組合價格以不超過3000元為主，還有請教他因為我知道在外面有很多同仁堂的品牌，請樂先生給我一個可以在購物台銷售的品牌，他就說是樂氏同仁堂，因為在林森北路也有樂氏同仁堂的店，這個品牌目前沒有人用，還有談到品牌授權的費用是5％，他那時還說要不要回1％給我當回饋，我說不用，因為這是公司的事情，再來我跟他解釋品牌授權的權利義務，樂先生給我樂氏同仁堂這個品牌及他們的標準字體及他們的祖訓可以放在外盒上面，他會幫我們拍一段VCR 影片，如果需要也會請第13代傳人，也就是他的父親一起入鏡，還有他有提到的門市我們也可以去拍攝，去證明我們是正統的樂氏同仁堂品牌，我們這邊的工作就是，因為我們比較懂購物台的生態，我們會負責商品的組合、價格的組合、找原料商、找工廠、設計外盒及節目的呈現，基本上樂先生聽完我說之後同意我這樣的分工，他只說一點，他跟他父親會比較在意節目上的呈現，希望節目上的模特兒服裝莊重，這是我第一次跟他談的大概內容，之後就用EMAIL 先給他我們公司的草約，接著樂先生再用EMAIL 往返他修改的合約及可用的字體及祖訓的內容，我依照第一次見面的談話內容設計外盒與鋁箔袋，也告知我要做的產品項目及成分，成分可在外盒上看到，他看過這個EMAIL 信件後他有回確認可以做，但是要注重商品的效果。」等語（見原審卷第122頁）。
⒉次查，兩造101 年8月6日簽訂系爭契約前，101年7月19日被上訴人法定代理人樂覺心發電子郵件予麗基公司員工蔡斯淳即Eric：「eric 附上合約，內容產品部分我們先電話討論，謝謝 樂」（見本院卷一第209頁），可見雙方已有合作意願，並由蔡斯淳與被上訴人法定代理人樂覺心就系爭產品之生產、銷售事宜並先就合約內容做初步討論。101年7月25日蔡斯淳於當日12：29發出電子郵件予樂覺心：「大清同仁堂及帝王璽的商品多以膠囊為主，目前森森、momo、viva暫時還未開放銷售，因此我方將先研究飲品，預計9 月底推出商品，希望能產生一定的利潤貢獻樂氏同仁堂eric ps.請您指示樂氏同仁堂的logo 標準字體可向哪位聯絡,謝謝。」，樂覺心收受前揭郵件後同日先於12：59回覆：「電視購物標準字體」，並夾帶六個檔案，其中第一個檔案為「御藥王標準」。嗣又於同日下午1：06 再回覆：「Eric這期間如有事請聯絡蕭小姐商標4選1，你參考看看我偏向第2個謝謝」（見
本院卷一第210-211頁）。是以，蔡斯淳已於該郵件中提及
擬以「飲品」為銷售之產品，並請樂覺心決定「樂氏同仁堂」之logo及標準字體，嗣樂覺心選擇第一個檔案中4個圖樣
之第2個圖樣（見本院卷一第211頁反面第2個圖樣），嗣該
圖樣即為「順暢飲」商品之logo（見原審卷第79頁）。嗣兩造簽約後，於101年9月24日蔡斯淳寄發主旨為「外盒設計及鋁袋」之電子郵件予被上訴人公司法定代理人樂覺心，夾帶三檔案，第一檔案為「樂氏同仁堂帝王精力飲」產品及外包裝盒，第二檔案為「樂氏同仁堂順暢飲」產品及外包裝盒，第三檔案為產品外盒外之鋁箔袋及「樂氏同仁堂」之字體予樂覺心確認，而產品外包裝盒上印有「台灣樂氏同仁堂」logo文字（及其字體）、圖案（龍形）、產品之名稱「帝王精力飲」（帝王二字已做特殊設計）及「順暢飲」（順暢飲三字亦稍做設計），以及產品成分、使用方式、內容量、使用注意事項、保存方法、商品開發監製、商品原產地、製造工廠、工廠字號、總代理、地址、服務專線、有效期限、批號、有效日期、營養標示等等內容，至第三檔案鋁箔袋則印有已做設計之「樂氏同仁堂」文字。另關於系爭二商品之成分，該精力飲產品外包裝盒上已明白記載為：「馬卡、葫蘆巴、鹿茸、牛樟芝、辣椒萃取(印度)、專利韭菜籽萃取物、蜂子粉、鱉莖、蠔精、蜆精、蛇床子、洪景天、枸杞萃取、牛磺酸、人參香料、葡萄、糖粉、糊精纖維、二氧化矽、醋磺內酯鉀(甜味劑)、精胺酸」等成份內容；另順暢飲之外包裝盒上亦明白記載成分為：「酒粕萃取物、白木耳萃取物、枳實萃取物、韓國專利益生菌、綜合蔬果纖維（蘋果、香蕉、鳳梨、柚子、山葡萄、草莓、烏梅、紫蘇、芹菜、胡蘿蔔、胡瓜、蓮藕(蓮根)）、玉米來源可溶性纖維、氧化鎂、蘋果酸、蔗糖素(甜味劑)、奇異果果汁、檸檬香粉。」。101年9月24日樂覺心於收受前封電子郵件及檔案之後，旋即回信確認：「收到了！包裝沒問題。內容效果請務必確認。」（見本院卷一第35頁）。再審酌證人蔡斯淳於原審證稱：「之後樂先生有來我公司拜訪嚴總，以及我有去他們林森北路門市，這些見面時我有把樂氏同仁堂帝王精力飲六盒2980的價格及樂氏同仁堂順暢飲六盒2980的價格，還有富邦MOMO台抽成50％的條件，及將在富邦MOMO台銷售的銷售都告訴樂先生，在富邦MOMO台第一檔銷售帝王精力飲的時間我也有告知樂先生，他說有收看，希望針對男性功能方面再保守一點講。」（原審卷第122頁反面），是由上開往返郵件內容及證人蔡
斯淳之證述，堪認上訴人對於系爭商品之實際內容、組合、價格、成分及節目銷售模式等相關資訊，不僅已和被上訴人之法定代理人樂覺心直接說明及協調，樂覺心更已知悉商品節目播出時間，且告知已觀看節目內容，並具體就銷售節目中關於男性功能方面之講述指示應再為保守之內容。從而，上訴人主張：其已將系爭產品種類及內容、平台、推出時間、成分等重要事項向樂覺心說明及協調等語，應非虛妄。
⒊再者，為銷售系爭商品，樂覺心曾為此親自拍攝VCR作為銷
售商品之廣告，以促消費者購買。核該VCR內容係說明樂氏
同仁堂之創始起源及歷史，講述受清朝8代皇帝服用，並經
慈禧太后特賜『樂氏御供』金腰牌之經過，且強調歷代同仁堂傳人必恪守『炮製雖繁必不敢省人工』、『品味雖貴必不敢減物力』的傳統古訓製藥之內容，另該VCR旁出現之背景
文字陸續出現：「同仁堂第14代傳人 樂覺心」、「樂氏同仁堂」、「樂氏同仁堂樂家老舖」、「同仁堂藥目」及「炮製雖繁必不敢省人工」「品味雖貴必不敢減物力」等情，有上訴人提出照片及該光碟在卷可憑（見本院卷一第212頁及
原審卷第112頁所附光碟），且兩造對於該光碟乃系爭契約
簽訂後為系爭產品所拍攝並不爭執（見本院卷一第197頁反
面）。再依系爭合約參、合作方式：㈤約定：「其品牌授權費用為甲方以請款金額5%方式，每月依通路實際結算支付乙方。」，可見兩造簽訂系爭契約，被上訴人係採固定比例收取授權費。再審酌被上訴人依系爭契約所得收取之授權費，僅以上訴人向富邦公司請款金額5%計算之數，且系爭商品所有製造、生產、銷售所需之費用，悉數由上訴人一方負擔，被上訴人並未出資或實際參與生產，且依系爭契約第參條第㈠項所定，系爭商品之所有權歸上訴人所有，業如前述，可見被上訴人依系爭契約所定，乃係單純按比例獲取利益等情，衡諸一般常理，被上訴人對於系爭商品之成分，難認有高度要求、指示或掌理之可能。則被上訴人徒以系爭商品成分之記載稍有出入，遽謂上訴人全未與被上訴人事先協調，不得製造生產云云，顯非可採。
㈣、又上訴人主張：系爭商品之製造時間均為101年10 月份，核屬系契約簽訂並經被上訴人同意後所為，符合系爭契約之約定等語，為被上訴人所否認，經查，系爭商品中「樂氏同仁堂帝王精力飲」外包裝盒上固記載有效日期為「EXP 2015.08.30.」，黑色字體記載之批號為：「LOT：0000000 」，另「樂氏同仁堂順暢飲」外包裝盒上亦記載有效日期為「 EXP2015.08.03. 」，另黑色字體記載之批號為：「LOT：0000000 」（見本院卷一第36-37頁）。惟證人傅松柏（即昱倫生物科技股份有限公司〈下稱昱倫公司〉之總經理）於本院到庭結證稱：上訴人有透過韋鎮公司向伊公司下單代工，所代工製造之產品即是精力飲及舒暢飲。委託代工時有付包裝盒，公司之包材領料單有記載（見本院卷二第68-69 頁），其上品名記載不同，係因韋鎮公司向伊公司報價及確認定單時，正式的品名尚未定案，當時先暫用一個品名報價，最後生產及上通路時，有更正為正式的品名，所以我們才會說這兩個品名是相同的，後來提供彩盒的名稱也確實如當庭提出之領料單（本院卷二第81-82頁）上所載。韋鎮公司於101年10月前1、2個月就開始與伊公司討論商品，10月初正式回簽報價訂單。領料單與入庫單的關係，係先有入庫單，入庫單是韋鎮公司給昱倫公司的兩個紙盒材料入到昱倫公司的倉庫後所填寫的單據，之後產品生產完畢，內部員工才會去領紙盒做後段包裝，就會填寫領料單。精力飲、舒暢飲的製造日期如何確認，因101年10月9 日舒暢飲撥料、同年10月8日精力飲撥料，領料後30日內製造，所以推測生產期是領料後30日內。撥料是指領原料去製造產品，同時也會領紙盒還有包裝袋。昱倫公司與被上訴人公司亦有業務往來並為其代工製造產品。盒上之批號註記會對應產品的訂單的種類，如果之後有發生消費爭議，可以找公司的資料，得知是哪份訂單。批號下方有效日期，有的客戶會將有效日期提早或延後，大部分都是提早，因為不想讓消費者吃到比較即期的產品等語（見本院卷二第75-79 頁），可見昱倫公司雖為上訴人代工生產系爭商品，但其與被上訴人亦有業務往來，核與兩造間之親疏關係大致相同，其證言應認客觀公允。是由證人所述，系爭商品盒上之有效日期顯非皆可據以推斷生產日期，況依昱倫公司函覆本院所檢附之報價單日期分別為101年9月17日、20日，且證人傅松柏亦證述，系爭商品之撥料生產日期皆為101年10 月間，足認系爭商品之委託製造乃於兩造101年8月6 日簽訂系爭契約之後至明。則被上訴人徒以系爭商品外盒上記載有效日期分別為「2015.08.30.」、「2015.08.03.」，遽謂上訴人於簽約前即擅自製造生產系爭商品云云，洵非可取。
㈤、承前，系爭商品乃上訴人依系爭合約製造生產，係因被上訴人未合法授權，且未共同出面協調，致伊無法繼續於富邦公司富邦MOMO購物台銷售系爭商品而堆置於倉庫中而無法銷售獲利，上訴人自得以委託製造系爭商品之成本作為本件損害賠償金額之計算。查系爭商品之精力飲、順暢飲，每盒成本依序為111元及93.5 元，此有兩造不爭執真正之上訴人與韋鎮公司簽訂之「六員環商品合作契約書」及上訴人向韋鎮公司出具之訂單在卷可稽（見原審卷第12-14、141-142頁）。又系爭商品之庫存量為精力飲4303盒、順暢飲6239盒，此為被上訴人所不爭執（本院卷一第171 頁正反面），基此計算上訴人得請求被上訴人賠償之金額共計為106萬0,980元（計算式：精力飲：111(元/每盒)X 4303(盒數)＝47萬7633元＋順暢飲：93.5(元/每盒)X 6239(盒數)＝58萬3347 元）。又上訴人與被上訴人簽訂系爭契約即係擬以電視購物通路方式銷售系爭商品，且相關作業及程序皆已完備並已實際進行銷售事宜，惟因被上訴人之法定代理人樂覺心與東阪公司等間之合約所限，遭指侵害他人權利，並經富邦公司禁止銷售且要求下架，上訴人一再要求被上訴人出面協調及共同解決均未果，致上訴人苦於生產系爭商品後無法依原定計劃銷售，此乃可歸責於被上訴人所致，業如前述，是上訴人對於系爭商品本無義務另謀他法完成銷售之責，則被上訴人空言辯稱：上訴人僅須改換商品包裝即可銷售，上訴人捨此不為，顯然與有過失，應負過失相抵之責云云，亦難認有據。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人有遲延之不完全給付，並依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人106萬0,980 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月12日（於103 年6月11日送達被上訴人，見原審卷第36-37 頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬正當，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日書記官 鄭信昱