臺灣高等法院105年度上字第488號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第488號上　訴　人　利晉工程股份有限公司法定代理人　陳進財訴訟代理人　謝佳伯律師複代理人　張斐雯律師吳怡鳳律師陳澤榮律師被上訴人　全暐企業有限公司法定代理人　王鄧美玉訴訟代理人　歐翔宇律師複代理人　吳麗如律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年1月29日臺灣桃園地方法院104年度訴字第613號第一審判決提起上訴，本院於106年1月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍拾陸萬伍仟肆佰貳拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，兩造於民國(下同)103年9月22日簽訂工程承攬合約(下稱系爭工程承攬合約)，上訴人於原審依工程承攬合約所附「施作明細表及規範」中之清安條款(下稱清安條款)第2條、第4條之約定及民法第227條第2項規定，為請求權依據。於本院審理時，雖主張追加依被上訴人出具之「承攬商安全衛生切結書」(下稱系爭切結書)之約定為請求，惟系爭切結書於兩造簽訂工程承攬合約時，已當為承攬合約之附件(原審卷一第19頁)，而為承攬合約之一部分，與清安條款之請求，同屬承攬合約法律關係，故系爭切結書並未變更原訴訟標的，其內容僅補充上訴人法律上之陳述而已，揆諸上開說明，自非訴之追加，應准許之，被上訴人辯稱上訴人之追加不合法云云，並無可採。貳、實體方面：一、上訴人部分： (一)上訴人於原審本訴主張：伊於103年9月間承攬訴外人好市多股份有限公司(下稱好市多公司)之「好市多倉儲批發中心北投店新建工程」(下稱好市多新建工程)後，於103年9月22日與被上訴人簽訂系爭工程承攬合約，將好市多新建工程中之「擋土支撐工程」(下稱系爭工程)轉由被上訴人承攬鋼板樁支撐之施作及拆除作業；另將「連續壁工程」交由訴外人聖陸營造工程股份有限公司(下稱聖陸公司)承攬；聖陸公司再將其中之「連續壁鋼筋籠電焊工程」交予訴外人莊方美麗即展傑工程行(下稱展傑工程行)承攬，展傑工程行則派僱傭勞工李國強至工地施作連續壁鋼筋籠電焊工程。詎被上訴人未遵守職業安全衛生法之相關法令，未於每日作業前檢查打樁機具之功能有無異常，以保障勞工安全，致其員工林仁茂於103年10月20日上午11時10分許，以夾具將鋼板樁夾住進行鋼板樁打設作業時，因打樁機具老舊持壓能力不足，夾具與鋼板樁分離，鋼板樁倒塌，砸中在旁工作之李國強致死(下稱系爭工安意外)。主管機關即命伊自103年10月20日全面停工，同年11月26日始行復工，原訂於該期間內應施作之連續壁工程、基樁工程隨之延宕，致伊受有停工期間支出水費新臺幣(下同)1,953元、電費69,903元、現場待命工程人員之薪資1,308,994元之損失；及賠償其下包商祐彬營造股份有限公司(下稱祐彬公司)因工期延宕，造成機具及工程人員閒置之損害270萬元。爰依系爭工程承攬合約之清安條款第2條、第4條之約定及民法第227條第2項，聲明請求被上訴人給付4,080,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(就本訴部分，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴)。 (二)對被上訴人原審之反訴則答辯稱：經伊以前開求償之金額與被上訴人請求之工程尾款615,720元抵銷後，被上訴人已無餘款向伊請求等語置辯。 (三)並於本院就本訴之上訴聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應給付上訴人4,080,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、願供擔保，請准宣告假執行。就反訴之上訴聲明：１、原判決廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。二、被上訴人部分： (一)對上訴人之本訴請求辯以：⑴系爭工安意外之發生，主因於上訴人未盡職業安全衛生法之指揮、監督及協調義務，及其工地主任疏未安排管制人員在現場管制，亦未疏散其他施工下游廠商所引起，自不適用清安條款第2條、第4條之約定。⑵系爭工地之水費1,953元、電費69,903元，係每月之固定支出，不論工程有無停工，皆須支付；現場待命之員工20名，均係上訴人公司長期從業人員，非點工之臨時工，不論有無停工，皆須支付其薪水，與系爭工程停工間並無因果關係，不得請求伊賠償。而上訴人與祐彬公司間之承攬合約第18條第3項已約定，工程因故停工，上訴人不負補償或加價之義務，上訴人於合約外另行給付祐彬公司270萬元，係體恤下包商而給予之賠補，非系爭工程停工造成之損害，不能轉嫁由伊負擔等語置辯。 (二)對於原審之反訴主張：系爭工程業已完工，上訴人尚有615,720元工程尾款未給付，爰依承攬之法律關係，反訴聲明請求：上訴人應給付伊615,720元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(就反訴部分，原審依被上訴人之請求，判決上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴)。 (三)並於本院答辯聲明：１、上訴駁回。２、本訴部分，被上訴人如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)上訴人與好市多公司訂立「好市多倉儲批發中心北投店新建工程」之承攬契約，於103年9月22日將其中之「擋土支撐工程」轉由被上訴人承攬，由被上訴人負責系爭工程之鋼板樁支撐及拆除作業；另將其中之「連續壁工程」交由聖陸公司承攬；聖陸公司再將其中之「連續壁鋼筋籠電焊工程」交予展傑工程行承攬，展傑工程行則派僱傭勞工李國強至工地施作連續壁鋼筋籠電焊工程，有好市多新建工程契約、系爭工程承攬合約在卷可查(原審卷一第10-19頁、本院卷第35-59)。 (二)被上訴人於103年10月20日進行鋼板打樁作業時，作業人員林仁茂以營建機械夾具將鋼板樁夾住，並提升至打設點時，夾具卻與鋼板樁分離，致鋼板樁倒塌，當場擊中李國強。上開工安事件發生後，臺北市勞動檢查處即命上訴人自103年10月20日停工改善，至103年11月26日上午10時30分許復工，計停工38日，有臺北市勞動檢查處103年10月21日北市勞檢建字第10330917700號函、103年11月26日北市勞檢建字第10331726000號函在卷可查(原審卷一第20-23頁)。 (三)依103年10月20日臺灣士林地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書記載，李國強死亡原因係：顱腦損傷、頭部鈍創(鋼板樁)。另依據地檢署相驗屍體證明書、現場相關作業人員所述及臺北市勞動檢查處派員現場調查結果，研判本案罹災勞工李國強進行鋼筋籠電焊作業時，另一側被上訴人則使用營建機械進行鋼板樁(長16公尺)打設作業，(該二工作區僅距離10公尺，因未禁止人員進入操作半徑內，而因鋼板樁倒塌當場擊中罹災勞工李國強頭部(安全帽破裂)，送醫急救仍不治死亡等語，有臺北市勞動檢查處104年1月30日北市勞檢建字第10433570601號附卷可憑(原審卷一第31頁)。 (四)臺北市勞動檢查處委託臺北市機械技師公會(下稱機械技師公會)鑑定系爭工安意外，該會於103年11月3日以(103)北機技字第119號提出液壓振動打樁機事故鑑定報告書，認系爭工安意外，㈠主要原因為：⑴齒夾油壓僅為原廠額定值之65%，明顯不足。⑵伸臂起伏油壓系統洩漏，造成不能持久，下滑率達10㎝/分鐘，明顯不符需求。⑶機具因老舊引起的齒夾油壓保壓內外部都有洩漏，造成持壓能力不足。㈡直接原因：倒塌。㈢間接原因：⑴於打設鋼板樁之周邊有發生鋼板樁倒塌之虞之作業場所，未有防止發生鋼板樁倒塌之設施。⑵使用營建機械進行鋼板樁打設作業，未禁止人員進入操作半徑內或附近有危險之虞之場所。㈣基本原因為：⑴上訴人未協議危險作業及安全設施，亦未執行指揮及協調之工作，且未確定巡視、連繫與調整改善展傑工程行工作場所之危害。⑵聖陸公司與展傑工程行未依其事業規模、特性，訂定職業安全衛生管理計畫，要求各級主管及負責指揮、監督之有關人員執行。⑶被上訴人未依規定於每日作業，對車輛機械實施檢點。⑷展傑工程行未會同勞工代表訂定適合其需要之安全衛生守則。⑸聖陸公司未於事前告知展傑工程行工作環境、危害因素及安全規定。⑹展傑工程行與被上訴人未置職業安全衛生管理人員，執行職業安全衛生管理事項。⑺被上訴人未指派擋土支撐作業主管於作業現場辦理安全衛生相關事項等語。有臺北市勞動檢查處104年1月30日北市勞檢建字第10433570601號函在卷可查(原審卷一第31頁正反面)。 (五)系爭擋土支撐工程業已完工，上訴人迄今仍有615,720元之工程報酬未支付予被上訴人，有被上訴人之請款單附卷可據(原審卷一第96頁)。四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，系爭工安意外係被上訴人疏於檢查打樁機具及對問題機具進行維修，始造成夾具與鋼板分離釀成災害，並致伊停工38日，受有停工期間水費1,953元、電費69,903元、現場待命工程人員之薪資1,308,994元之損失，及伊賠償祐彬公司270萬元之損害，伊得依清安條款第2條、第4條及被上訴人出具之系爭切結書約定及民法第227條第2項之規定，請求被上訴人賠償上開金額，並與被上訴人得請求之工程尾款615,720元抵銷等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭工安意外發生之原因為何？兩造有無可歸責之原因？㈡上訴人依民法第227條第2項之規定及清安條款第2條、第4條、系爭切結書之約定，請求被上訴人給付停工期間之水、電、員工薪水、祐彬公司之賠償金，有無理由？㈢被上訴人反訴請求上訴人給付工程尾款615,720元，有無理由？上訴人主張抵銷，有無理由？以下分述之： (一)系爭工安意外發生之原因為何？兩造有無可歸責之原因？１、經查，系爭工安意外發生後，臺北市勞動檢查處委託機械技師公會鑑定事故原因，該會鑑定系爭事故主要因素為：⑴齒夾油壓僅為原廠額定值之65﹪，明顯不足。⑵伸臂起伏油壓系統洩漏，造成不能持久，下滑率達10㎝/分鐘，明顯不符需求。⑶機具因老舊引起的齒夾油壓保壓內外部都有洩漏，造成持壓能力不足。間接原因為：於打設鋼板樁之周邊有發生鋼板樁倒塌之虞之作業場所，未有防止發生鋼板樁倒塌之設施。使用營建機械進行鋼板樁打設作業，未禁止人員進入操作半徑內或附近有危險之虞之場所。基本原因為：⑴上訴人未協議危險作業及安全設施，亦未執行指揮及協調之工作，且未確定巡視、連繫與調整改善展傑工程行工作場所之危害。…⑶被上訴人未依規定於每日作業，對車輛機械實施檢點。…⑺被上訴人未指派擋土支撐作業主管於作業現場辦理安全衛生相關事項等，有上開職業災害檢查報告附卷可憑( 原審卷一第31頁)，並為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣)。２、證人即上訴人之工地主任簡聰文於原審證稱：當時工地已預計要作打樁，當下沒有管控現場人員進出，但有說危險區域盡量不要靠近，我承認有管理上的疏失，亦承認勞檢局指控的過失等語(原審卷二第105頁正反面)。可知系爭工安意外發生當天，上訴人之工地主任僅口頭上要求在場施工人員盡量不要靠近，未完全禁絕施工人員進入施工場所，於被上訴人進行打樁作業之際，亦未清空作業現場人員至明。３、故而，系爭工安意外之發生，固以被上訴人疏於檢查老舊之打樁機具，致夾具與鋼板樁分離，造成鋼板掉落擊中勞工為主要原因，然上訴人疏於安排管制人員在現場管制、亦未疏散其他施工下游廠商，亦為系爭工安意外發生之原因，應可認定。 (二)上訴人依民法第227條第2項之規定及清安條款第2條、第4條、系爭切結書之約定，請求被上訴人給付停工期間之水、電、員工薪水、祐彬公司之賠償金，有無理由？１、按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第2項定有明文；而系爭清安條款第2條、4條約定如下：被上訴人於交貨或施工時應遵守政府有關勞工安全衛生……等相關法令、施行細則辦法及標準等，如有違反因而導致交期延誤、工程損失及法律責任，概由被上訴人負責及賠償，與上訴人無涉，若因此造成上訴人之損害，由被上訴人負責一切賠償責任及所衍生之法律責任(第2條)；被上訴人應以自己之費用，依勞工安全衛生法、營造安全衛生設施標準、污染及公害防治法等有關法令或主管機關之命令，為一切必要之安全及環保措施，以防止其工作或材料對本工程或第三人造成任何損害。並對其工作人員自負一切雇用人責任，且應自行辦理勞、健保及員工團體保險、設置勞工安全衛生組織及管理人員，辦理一切依法令應設置之相關事項及手續。如有違反因而導致交期延誤、工程損失及法律責任，概由被上訴人負責及賠償，與上訴人無涉；若因此造成上訴人之損害，由被上訴人負責一切賠償責任及所衍生之法律責任(第4條)(原審卷一第12頁)；另被上訴人出具之系爭切結書亦約定：施工期間若因可歸責於被上訴人所造成之事由，而造成上訴人或其他第三人之人員、機械、設備、器具及生產等損失，被上訴人願無條件負責賠償；倘若被上訴人未負責賠償者，上訴人可由本案工程款中扣除，如有不足部分，上訴人仍得追償之等語(原審卷一第19頁)。已約定被上訴人於施工期間，未遵守有關勞工安全衛生等相關法令，或未為一切必要之安全及環保措施，以防止其工作或材料對本工程或第三人造成任何損害，致交期延誤、工程損失；或可歸責於被上訴人之事由，造成上訴人或其他第三人之人員、機械、設備、器具及生產等損失等，應由被上訴人負賠償責任。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係(最高法院48 年台上字第481號判例、98年度台上字第673號判決參照)。２、經查，被上訴人以營建機械夾具將鋼板樁夾住提升至打設點時，因機具老舊，致夾具與鋼板樁分離，造成鋼板樁倒塌，當場擊中李國強之事實，已如前述；而臺北市勞動檢查處亦因此認定被上訴人有違反職業安全衛生設施規則第116條第3款、職業安全衛生法第6條第1項第1款、營造安全衛生設施標準第74條第1、2、4款及職業安全衛生法第6條第1項第1款、職業安全衛生管理辦法第50條及職業安全衛生法第23條第1項等規定，有前開職業災害檢查報告書在卷可明(原審卷一第33頁)。故被上訴人對系爭工安意外之發生固應負責，惟上訴人請求之損害與系爭工安意外間，仍須有相當因果關係時，否則被上訴人即不負賠償責任。以下即依此原則，檢視上訴人之各項請求，有無理由。 (1)上訴人請求被上訴人給付停工期間支出之水費1,953元、電費69,903元部分：經查，上訴人承攬好市多新建工程，原訂於104年10月15日取得使用執照、104年11月15日交予好市多公司開幕使用，有工地預定總進度表在卷可參(本院卷第40頁)，實際卻延至104年11月13日取得使用執照、105年4月9日開幕，亦有臺北市政府都市發展局104使字第285號使用執照、好市多公司開幕廣告附卷可查(原審卷二第138頁、本院卷第81頁)。次查，上訴人於原訂完工日期之104年11月15日後，自104年11月21日起至 105年1月21日間仍支付水費計11,406元；自104年12月1日至 105年1月31日止支付電費1,094,784元，有臺北自來水事業處用戶繳費收據、台灣電力公司繳費憑證各2紙在卷可佐(本院卷第85-86、88-89頁)，則上訴人主張，因系爭工安意外而停工38日，已使原訂工期遲延，符合上開清安條款「致交期延誤」約定，尚非不可採信。又上訴人因停工而延宕工期，所支出上開水、電費用，與工期之遲延有相當因果關係，從而上訴人僅請求被上訴人給付水費1,953元、電費69,903元，即有理由，應予准許。 (2)上訴人請求被上訴人給付停工期間之員工薪水1,308,994元部分： ①上訴人雖主張其於停工期間，有原證9之20名員工留守系爭工地，未移作他用，已支出薪水1,308,994元等情，固提出20名員工之薪資明細、轉帳明細、應休未休天數統計等為證(原審卷一第45-67、128-131頁、卷二90-91、本院卷第 92-96頁)；及證人簡聰文於原審證稱：停工期間，除了排休假之人外，20名員工均有來上班等語(原審卷二第102頁反面)為憑。惟查，該20員工係上訴人於停工前即聘僱之員工，於105年4月好市多開幕後仍在上訴人公司上班等情，有該20名員工之勞工保險資料在卷可查(本院卷第141-160 頁)；而原證9編號18至20之員工是新召募者，編號1至17之員工，是先前在其他工地工作結束後，才轉來系爭工地， 20名員工是預先安排好在系爭工地工作等語，亦經簡聰文證述在卷(原審卷二第104頁)，可見該20名員工係上訴人長期僱佣之從業人員，非點工之臨時工，無論系爭工程有無停工，上訴人均須給付薪資，則上訴人支出該20名員工之薪資，係基於雙方之勞僱契約而來，縱後3名員工係專為系爭工程而僱佣，亦係上訴人於停工前依工程需要而聘用及支付薪水，與系爭工安意外之發生，並無相當因果關係，故上訴人主張其於停工期間支付員工薪資，為清安條款中之工程損失，請求被上訴人賠償云云，要無理由，不應准許。 ②上訴人雖主張，依其與好市多公司之契約第20條暫時停工之約定，伊於停工期間應繼續維護已完成工程及進場之器材設備等語(本院卷第57頁)，而該案之員工於停工期間無法移作他用，伊無法獲得工程進度持續推進之效果，所支出之薪資自屬其損害云云。惟查，上訴人與好市多公司所訂契約第20條之約定，係好市多公司主動通知上訴人停工之情形，故而上訴人在停工期間，須派人管理已完成之工程及進場之器材設備，乃履行其與好市多公司契約之義務，與系爭工安意外無關，難謂是清安條款之工程損失；而停工期間，原證9編號9之溫秀蓮，亦參與施工期間為101年5月20日至105年4月15日之「新板特二專二國際觀光旅館興建營運案」之安衛組，有上訴人之工程實績網頁及業主大盟開發股份有限公司於104年7月20日陳報狀所附之專案管理人員組織表在卷可查(原審卷一第126頁、卷二第49-50頁)。可見，上訴人於停工期間仍得將員工派至其他工地使用，並非如其主張，無法移作他用。至其他員工未另外派用，乃上訴人調度及管理員工能力之問題，不能將其行政能力缺失，歸由被上訴人負責。又因停工致工程延宕而無工程進度推進之效果，亦屬上訴人與好市多公司於工程驗收結算時，有無工程遲延應賠償違約金之問題，上訴人雖提出好市多公司委任之律師函，謂好市多公司已向其請求遲延之違約金云云，惟該律師函僅載明保留違約金請求之權利(原審卷二第140頁)，上訴人亦未提出已賠償之證明，自難將員工薪水之支出與工程進度無法推展所生之遲延相互比擬，上訴人前開主張，並無可採。 ③上訴人又主張，依營造業法第3條第9款、第10款、第32條第2項、第34條第1項前段之規定及內政部營建署之函釋，營造業於承攬一定金額以上之工程應設工地主任，負責管理工地事務，工地主任不得兼任其他業務或職務，於停工期間亦應繼續辦理營造業法第32條所規定之事務，依法須於工地現場待命，工地主任之薪資屬必要費用，應由被上訴人負擔云云。惟上訴人在系爭工地專設工地主任，並由其於停工期間負施工管理之責，乃上訴人為符合上開營造業法之規定，而為之事先僱佣，縱無系爭工安事故，亦須支付其薪資，與系爭工安意外之發生仍無相當因果關係，所指云云，仍無可採。 (3)上訴人請求被上訴人給付停工期間賠償祐彬公司270萬元之賠償金部分：經查，上訴人因系爭工安意外之發生，雖給付270萬元予祐彬公司，有上訴人與祐彬公司間之合約異動單附卷可參(原審卷一第69頁)。惟依上訴人與祐彬公司間之承攬合約第18條第3 項約定：本工程因故停工或上訴人通知延期開工，祐彬公司應自願放棄任何加價或補償損失之要求等語(原審卷二第151 頁反面)。已約定工程因故停工，上訴人對祐彬公司不負補償或加價之義務。而上訴人是基於體恤下包商而給予之賠補(原審卷一第41頁)，自非停工造成之損害，則上訴人於合約外另行給付270萬元予祐彬公司，即非出於法律上之規定或契約之特別約定，而屬好意之施惠行為，與系爭工安事故之停工無相當因果關係，上訴人依上開依據，請求被上訴人給付270萬元，自無理由，不應准許。 (4)又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查，兩造對系爭工安意外之發生，均可歸責，已如前述。故上訴人依上開依據，雖可向被上訴人請求給付水費1,953元、電費69,903元，合計71,856元，然其對損害之發生與有過失，本院審酌被上訴人為損害發生之主因，上訴人為次因，爰酌減被上訴人之賠償金額3/10，則上訴人請求被上訴人給付50,299 元(71,856×7/10)為有理由，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。 (三)被上訴人請求上訴人給付工程尾款615,720元本息，有無理由？上訴人主張抵銷，有無理由？經查，被上訴人主張兩造於103年9月22日簽訂系爭工程承攬合約，承攬擋土支撐工程，系爭工程業已完工，上訴人尚欠615,720元工程尾款之事實，有請款單1紙在卷可證(原審卷一第96頁)，並為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤)，堪信被上訴人之主張為真正，則被上訴人依兩造之工程承攬合約，請求上訴人給付工程尾款615,720元，應屬可採。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。查，被上訴人另須給付上訴人50,299元，亦如上述，故兩造互負債務，給付種類相同，均屆清償期，則上訴人主張以其應給付被上訴人之工程尾款與被上訴人應給付上訴人之水電費互相抵銷，應屬有理。抵銷後，被上訴人請求上訴人給付565,421元(615,720-50,299)本息，為有理由，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。五、綜上所述，上訴人於原審依民法第227條第2項之規定及清安條款第2條、第4條、系爭切結書之約定，本訴請求被上訴人給付50,299元本息，固有理由，惟與被上訴人得請求之尾款抵銷後，已無可請求之金額，從而原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而被上訴人於原審依兩造之工程承攬合約，反訴請求上訴人給付工程尾款565,421元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日即104年5月14日(於104年5月13日送達上訴人-見原審卷一第94頁之簽收簽名)起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 2 月 7 日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官高明德法官林鳳珠正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 2 月 7 日書記官楊秋鈴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度上字第488號

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