105年度上字第987號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 03 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第987號上訴人即附　鴻基工程股份有限公司帶被上訴人法定代理人　林聰賢訴訟代理人　胡原龍律師夏媁萍律師林庭睿律師被上訴人即　氶鋒建材股份有限公司附帶上訴人法定代理人　林治協訴訟代理人　謝宗穎律師複代理人　　陳彥嘉律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105年6月3日臺灣新北地方法院104年度訴字第181號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，被上訴人則為附帶上訴，本院於106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於（一）命上訴人給付超過自民國一０三年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；（二）駁回被上訴人後開第三項部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄（一）部分，被上訴人於第一審之訴駁回。上開廢棄（二）部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹拾萬陸仟貳佰陸拾伍元，及自民國一０三年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴及被上訴人其餘附帶上訴均駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文；又未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯訴訟外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，同法第463條準用第276條第1項第1款、第2款亦有明文。二、查被上訴人即附帶上訴人氶鋒建材股份有限公司（下稱氶鋒公司）於本院準備程序終結後，始主張上訴人即附帶被上訴人鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）之減少報酬請求權已罹於民法第514條第1項規定之除斥期間，損害賠償請求權亦罹於前開規定之時效而拒絕給付（詳本院卷第243頁背面至第244頁），核屬新攻擊防禦方法，茲因氶鋒公司於原審請求給付積欠工程款，鴻基公司則抗辯應減少報酬，或以損害賠償等為抵銷，並就抵銷剩餘債權額反訴請求氶鋒公司給付，鑑於第二審仍為事實審程序以及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出前開新主張，顯失公平，且除斥期間有無經過為法院應依職權調查之事項（最高法院85年台上字第1941號判例），時效抗辯之調查亦不甚延滯訴訟，故應准許上訴人於本院提出前開新攻擊防禦方法，以維護法律賦予之權益，合先敘明。貳、實體方面一、本訴部分（一）氶鋒公司主張：鴻基公司因承攬新北市政府民政局「新北市軍人忠靈祠第二納骨塔興建工程」（下稱系爭納骨塔工程），並將其中「屋頂木棧板（道）& 玻璃纖維木欄杆、擋土牆表面木格柵工程」（下稱木欄杆工程）轉包氶鋒公司施作，兩造簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），成立承攬契約之法律關係，約定施工內容由氶鋒公司提供材料及完成工作，兩造自始即合意，或嗣後合意以「優美木」施作工程，氶鋒公司已施作完成，系爭納骨塔工程亦已完成初驗、複驗，而依鴻基公司簽回確認之報價單，請款總金額為258萬7,059元，鴻基公司僅給付137萬5,637元，尚積欠121萬1,422元工程款。嗣鴻基公司無故發函開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予伊，表示關於後三期工程款予以折讓，不為給付，氶鋒公司遂以律師函催告鴻基公司給付，該催告函業於103年8月11日送達，爰依系爭工程合約及承攬之法律關係，請求鴻基公司給付氶鋒公司121萬1,422元，及自103年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。（二）鴻基公司則以：鴻基公司於101年9月間提供系爭木欄杆工程之設計圖主要材料包含合成木（即高密度聚乙烯+木纖維）、玻璃纖維木（即高密度聚乙烯+玻璃纖維）及複合塑木（即聚丙烯+木纖維），探詢氶鋒公司報價，氶鋒公司於101年9月18日提出相應之報價單，顯見兩造已合意約定木欄杆工程採用之材料及成分，從未合意或變更合意改用「優美木」，氶鋒公司未依約定材料及成分施作，不得請領工程款，縱得請領，因氶鋒公司實際施作數量已經雙方於102年3月4日在現場會算確定，實作實算可請求之工程款至多為210萬7,997元，扣除鴻基公司已給付第一期預付款53萬7,369元、第二期工程款83萬8,268元，氶鋒公司得請求剩餘工程款至多為73萬2,360元，但因其所提供之材料與約定不符，應減少價金19萬8,166元，故氶鋒公司至多可請求之工程款為53萬4,194元。又氶鋒公司應於101年12月11日起算45日前完工，卻遲延39日，鴻基公司依系爭工程合約第7條第3款規定，得請求逾期違約金8萬2,212元。氶鋒公司復未於102年3月4日完成清理作業，鴻基公司為求儘速申報完工，依系爭工程合約第21條規定代雇工清理，花費2萬7,500元，並依前開約定加倍扣罰，合計得請求5萬5,500元。另因氶鋒公司提供之材料成分不符約定，經業主驗收結算減價收受29萬5,898元，暨按減價金額2倍計收違約金59萬1,795元，合計88萬7,693元，係可歸責於氶鋒公司不完全給付之加害給付，致鴻基公司受有損害，依系爭工程合約補充說明第2點約定、民法第227條、第495條第1項規定，氶鋒公司亦應負損害賠償責任，鴻基公司以前開債權合計102萬4,905元（含逾期違約金8萬2,212元、代清理費及違約金5萬5,000元、損害賠償88萬7,693元）為抵銷抗辯等語。二、反訴部分：（一）鴻基公司主張：先以前述債權為抵銷抗辯，抵銷後剩餘債權金額，則反訴請求氶鋒公司給付102萬4,905元等語。（二）氶鋒公司則以：兩造未約定完工日，自無逾期違約金可言；又鴻基公司就請求代理清理費部分，迄未舉證氶鋒公司有未清除整理之事實，或鴻基公司有代僱工清理之事實；兩造自始約定之施工材料即為優美木，基於債之相對性，鴻基公司與新北市民政局約定施工材料為玻璃纖維木與兩造間合意無涉；氶鋒公司已依約定材質施作完畢，自無違約，更無損害等語，以資抗辯。三、原判決（一）本訴部分 1.鴻基公司應給付氶鋒公司53萬4,194元，及自103年8月12 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 2.氶鋒公司其餘之訴駁回。 3.就氶鋒公司勝訴部分，依兩造聲請分別宣告得、免假執行及其擔保金額，並駁回氶鋒公司其餘假執行之聲請。（二）反訴部分：鴻基公司之反訴及其假執行之聲請均駁回。鴻基公司對第一審判決敗訴部分，提起上訴，並聲明為：（一）本訴部分 1.原判決不利於鴻基公司部分廢棄。 2.前開廢棄部分，氶鋒公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）反訴部分（詳本院卷第263頁） 1.原判決廢棄。 2.前開廢棄部分，氶鋒公司應給付鴻基公司102萬4,905元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。氶鋒公司之答辯聲明：上訴駁回。氶鋒公司之附帶上訴聲明：（一）原判決不利於氶鋒公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，鴻基公司應再給付67萬7,228元，及自103年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。鴻基公司之附帶答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第182、263頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：（一）氶鋒公司101年10月23日提出報價單（原法院103年度司促字第37949號，下稱司促卷，第11至12頁）。（二）兩造簽立之系爭工程合約記載簽約日為 101年12月10日，工程明細表、補充說明、圖說等為工程合約附件（司促卷，第4至11頁）。（三）系爭納骨塔工程於101年12月19日召開工務會議，會議紀錄之二、工程進度、4.決議：「承包廠商將於12/22進場施作屋頂植栽區、木棧道，玻璃纖維材質變更為木纖維材質，承包廠商按契約同等品規定，提送相關實驗報告等資料審核，同步施工，惟變更完成前，仍由承包廠商自行負責。」（社團法人新北市土木技師公會102年12月26日出具之鑑定報告，下稱鑑定報告，第5-16頁）。（四）朱有為建築事務所（下稱監造單位）以101年12月20日函通知鴻基公司「1.請依據 101年12月19日工務會議決議儘速於12月22日進場施作。2.玻璃纖維材質變更為木纖維材質，承包廠商按契約同等品規定，提送相關實驗報告等資料審核，同步施工，惟變更完成前，仍由承包廠商自行負責。」（鑑定報告第5-17）。（五）鴻基公司於 101年12月20日給付氶鋒公司合約總價30％之預付款53萬7,369元（含5％營業稅）至氶鋒公司永豐銀行帳戶（原審卷一第34頁）。（六）氶鋒公司102年2月18日為工程追加而提出報價單（司促卷第14頁、原審卷一第70頁）。（七）鴻基公司於102年3月1日簽發票面金額83萬8,268元支票予氶鋒公司，並已兌現（原審卷一第35頁、本院卷第263頁）。（八）鴻基公司於103年11月5日檢送103年5月26日開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予氶鋒公司（原審卷一第51至52頁）。五、氶鋒公司本訴主張兩造自始約定施工材質即為優美木，業已依約施作完畢，並經業主驗收完畢，依系爭工程合約請求鴻基公司給付積欠工程款121萬1,422元，為鴻基公司否認在案，並以前詞置辯並為抵銷抗辯，鴻基公司則反訴主張因氶鋒公司遲延完成工程，未依約清理工地，經伊代雇工清理，且所提供材料不符約定，致伊遭業主減價收受、計收違約金，如前開抵銷尚有剩餘，反訴請求氶鋒剩餘金額等語，亦為氶鋒公司否認，並以前開情詞抗辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年12月30日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第182頁背面至第183頁、第263頁背面至第264頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）系爭工程合約之定性 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院10 2年度台上字第553號判決要旨參照）。 2.查氶鋒公司主張系爭工程合約之定性係屬承攬契約，鴻基公司則抗辯係混合買賣及承攬之混合契約云云，惟觀諸系爭工程合約及工程明細表（原審卷一第22至27頁），兩造係約定由氶鋒公司承攬鴻基公司之木欄杆工程，合約第三條、第四條合約總價結算方式約定係依照工程明細表各項單價以實際數量結算合約總價工程款，而對照工程明細表則詳列各種工料之數量、單價、複價、屋頂木棧板安裝工資、各項材料安裝工資，此外，合約第十八條材料管理亦約定所有材料機具除另有規定均由氶鋒公司提供，可徵兩造係約定木欄杆工程由氶鋒公司提供材料施工，並以實際數量之材料、工資作為承攬報酬之計算，亦即氶鋒公司提供之材料價額亦為承攬報酬之一部。 3.復參以系爭工程合約第八條工程驗收之約定「1.本工程完工時，乙方（氶鋒公司）應配合甲方（鴻基公司）及本案業主驗收，若有不符圖說及施工規範或施工品質不良，乙方應於甲方指定期限內，修繕完成。逾期甲方得不經催告，逕自處理，其所需費用及乙方逾期修繕所致之損失得由工程款中扣抵，若有不足，概由乙方負責。…」，顯見系爭工程合約之精神側重於工作完成，且氶鋒公司提供之材料或完工之工作物亦無庸進行財產權移轉予鴻基公司或業主等節，堪認系爭工程合約就氶鋒公司帶工帶料承攬木欄杆工程，於依約施工完成後取得工程款報酬一情，應定性為承攬契約，而非混合買賣及承攬之混合性契約。（二）兩造未約定以「優美木」作為施工材料 1.查「優美木」係氶鋒公司所有之商標，有經濟部智慧財產局商標資訊檢索結果在卷可按（原審卷一第71頁），另比對氶鋒公司官網之產品特色介紹（原審卷一第84頁），顯示「優美木」包含有「優美木實心產品規格」、「優美木空心產品規格」、「優美木DIY 地板產品規格」等產品、規格，可證「優美木」亦為氶鋒公司之產品名稱。然兩造於101年12月10日簽約前，氶鋒公司於101年9月18日出具予鴻基公司之報價單（詳鑑定報告第4-19頁），品名/規格係記載「聚丙烯塑膠+木粉」、「高分子聚乙烯+玻璃纖維」、「高密度聚乙烯+木纖維」，顯見氶鋒公司於最初報價前，乃以材料規格方式進行報價，而非以「優美木」之商標或產品名稱為之。 2.氶鋒公司於101年10月23日出具之報價單（詳司促卷第12 、13頁），其中「品名/規格」欄雖記載為「優美木」，但每項「優美木」下方同時有標示各種規格代碼，例如「S023138」、「H140140」、「H088198」、「B038 138」、「S038088」、「S032057」等，另有不同尺寸之標示。對照工程明細表之工料名稱欄仍記載為「非洲臘木」、「合成木」、「玻璃纖維木」、「複合塑木」、「塑膠木」，以及系爭工程合約附件之施工圖說（原審卷一第30、31頁）就木料材質規範方式亦係分別將「非洲臘木」、「合成木」、「玻璃纖維木」、「複合塑木」、「塑膠木」之木料規格、材質測試規範等詳為記載說明，益徵兩造合意氶鋒公司提供之材料，仍以工料、規格方式進行約定，而非以「「優美木」之商標或產品名稱為之，因此，氶鋒公司主張兩造自始合意以「優美木」為施工材料云云，顯非可採。 3.系爭工程合約既就材料規格進行約定，氶鋒公司依約提供之材料規格應合乎工程明細表所列之「玻璃纖維木」等，至於「玻璃纖維木」等材料是何種商標或何廠牌名稱，顯非兩造約定之重要契約要素，尚不得因前開報價單之品名記載為「優美木」，即推論氶鋒公司應以「優美木」施作。何況，「優美木」有多種規格、尺寸，已見前述，倘氶鋒公司仍採用「優美木」產品作為木欄杆工程之材料，其所提供之「優美木」仍須合乎兩造約定之材料規格，至為灼然，以本件爭議之「玻璃纖維木」為例，則氶鋒公司提供之優美木，即須合乎施工圖說所載「玻璃纖維木」之材質、成分、測試規範等物理、化學特性至明，而非以任一規格之「優美木」所得充之。（三）氶鋒公司就木欄杆工程中之木欄杆柱部分，實際施工材料成分為「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP) / 木纖（WOOD）」，不合於兩造約定之材料規範或同等品 1.業主新北市政府民政局與監造單位、鴻基公司於 101年12月19日工務會議中，雖有討論木欄杆工程之材料「玻璃纖維材質」是否變更為「木纖維材質」一情，決議為「請承包廠商按契約同等品規定提送相關實驗報告等資料審核，同步施工，惟變更完成前，仍由承包廠商（即鴻基公司）自行負責。」等語（詳鑑定報告第5-16頁、第5-17頁)。復據證人即監造單位派駐現場之工程師趙俊銘到庭證稱：木欄杆工程之施工圖說（原審卷一第30、31頁）有用文字敘述註明材料材質、規範，「優美木」是廠牌名稱，不是材料材質，本件進場施作前，並未提出材料出廠證明供設計監造單位審核，因鴻基公司陳稱玻璃纖維會引起人體過敏，建議使用木纖維，故於101年12月19日工務會議中，有同意鴻基公司先行動工，惟材料規範不變，所稱之玻璃纖維木是指玻璃纖維仿造木頭，不是天然的木材，木纖維是有加天然的木材，材料規範仍須「高密度聚乙烯」的化工材料不變，將玻璃纖維改為木纖維，而本件直到施工完成後，經採樣鑑定，才知道承包商關於玻璃纖維木欄杆柱部分所使用材料為「聚丙烯+聚乙烯+木纖維」，與材料規範「玻璃纖維木（即高密度聚乙烯+玻璃纖維木）」不同，工務會議時，鴻基公司僅提出一小節木頭樣品，外觀看不出材質，所以要求提出試驗數據或報告， 101年12月19日工務會議只是討論鴻基公司之建議，並非已同意完成變更，嗣後遭民眾檢舉，亦未完成變更，鴻基公司於102年8月5日提出材料試驗報告，優於契約約定之玻璃纖維材料，但現場採樣鑑定結果，不符契約材料規定，並非同等品等語（本院卷第96頁背面至第100頁），益徵101年12月19日工務會議當時，業主、監造單位均尚未同意鴻基公司將「玻璃纖維木」之材料變更改為「木纖維」，僅係同意得採用合乎「玻璃纖維木」材料規範之同等品先行施作，並自負其責。 2.佐以鴻基公司提出之施工圖說（原審卷一第31頁）已就「玻璃纖維木」之木材材質記載「採用回收之高分子聚乙烯（H .D .P .E）和玻璃纖維10％經押出成型」，並有註明材料測試規範，系爭工程合約之工程明細表第7 項、第8 項之材料名稱仍記載「玻璃纖維木」，對照前述證人趙俊銘之證述及101年12月19日工務會議紀錄等資料，堪信氶鋒公司就木欄杆工程之木欄杆柱部分，所採用施工材料仍須是「玻璃纖維木」，或是合乎前開材質、材料規範之同等品甚明。雖氶鋒公司否認前開施工圖說，並主張兩造合意之施工圖說已記載採用優美木（原審卷一第85至88頁）云云，然證人趙俊銘證稱未見過氶鋒公司公司提出之施工圖說，亦非以該圖說進行現場監造、驗收，而係以鴻基公司提出之施工圖說為準等語（本院卷第97頁），且氶鋒公司之圖說記載材料規範與施工圖說記載迥異，亦無任何業主、鴻基公司或監造單位簽認之證據資料，顯非兩造合意木欄杆工程之施工圖說，附此敘明。 3.業主、鴻基公司共同囑託財團法人新北市土木技師公會（下稱鑑定機關）進行鑑定時，經會同業主、監造單位及本件兩造於102年11月21日至工程現場進行取樣後，送美商通用檢驗科技股份有限公司臺灣分公司（TAF）材料實驗室進行檢驗，其中材質部分則委託財團法人塑膠工業技術發展中心採取「FTIR及DSC」之試驗方法，試驗結果「材質鑑別：主材質為聚乙烯（PE）+聚丙烯PP)+ 木纖（WOOD）」，有試驗結果、取樣通知、現場取樣照片、試驗報告在卷可按（詳鑑定報告第7頁、第7-1至7-8、7-67頁），可證氶鋒公司就木欄杆工程之木欄杆柱部分，所採用施工材料顯然不符合兩造約定之材料規範即「高分子聚乙烯+ 玻璃纖維」，或101年12月19日工務會議同意之同等品「高分子聚乙烯+木纖維」甚明。 4.雖氶鋒公司一再以前開鑑定報告非其同意囑託鑑定者，或鑑定報告採用之試驗方法錯誤云云，然查前開鑑定報告乃因民眾向業主檢舉後，業主會同鴻基公司就木欄杆工程所為之鑑定，而鑑定機關於102年11月7日現場會勘時，鴻基公司尚有將氶鋒公司提供之多份測驗報告、101年9月18日報價單、施工圖說提供予鑑定機關（鑑定報告第4-3至4-21頁），鑑定機關102年11月15日鑑定說明會時，本件兩造、業主、監造單位均有到場，並提出材料試驗報告、原材料試驗所SGS之TAF認證文件、氶鋒公司報價單、其他廠商報價予鑑定機關（詳鑑定報告第5-2至5-3、5-10至5 -12頁），鑑定機關於102年12月21日現場取樣時，氶鋒公司亦有到場，取樣標的乃自現場施作完成之木欄杆柱中取樣，並經證人趙俊銘證述有到場協助取樣（本院卷第98頁），另囑託試驗機關亦係氶鋒公司於本院審理時請求補充鑑定之美商通用檢驗科技股份有限公司臺灣分公司，材質鑑別之試驗方法同樣採取氶鋒公司主張之FTIR（傅力葉轉換紅外光譜儀）及DSC（示差掃描熱分析儀）方式，就送樣材質進行鑑定（本院卷第118頁背面，鑑定報告第7-67頁），可徵鑑定機關之取樣、試驗方法之正確性、囑託試驗機關之專業度，均無不當，鑑定程序之各階段亦有通知氶鋒公司到場，鴻基公司亦提出氶鋒公司提出之各類試驗報告予鑑定機關，僅因氶鋒公司為鴻基公司之下包廠商，於業主與鴻基公司間工程合約發生糾紛之際，非由氶鋒公司出面囑託鑑定，即以鑑定報告之試驗報告不可採酌，另有重新取樣、送驗必要云云，顯非可取。再者，氶鋒公司固提出99年9月15日、102年5月17日試驗報告、102年7月4日出廠證明（本院卷第117頁、原審卷一第176頁，原審卷二第151頁）以主張優美木之試驗結果合乎系爭工程合約約定之材料規範或同等品，然依前所述，「優美木」僅係氶鋒公司之商標及產品名稱，「優美木」有各類產品規格，前開試驗報告送驗標的究係何種產品規格之優美木，與本件木欄杆柱施工材料是否相同，無從勾稽，出廠證明更為氶鋒公司單方出具，故不因有前開試驗報告或出廠證明，即推認鑑定機關現場取樣送驗結果有誤，而有重新鑑定之必要，是以，氶鋒公司請求本院再為鑑定云云，實無必要。 5.氶鋒公司再主張優美木是空心的，從外觀及施工方法，即可知悉與實心之玻璃纖維木不同云云，然參照前述氶鋒公司官網公告之優美木各式產品規格，亦包含實心之產品規格，氶鋒公司乃材料廠商兼施工廠商，本應依兩造約定之材料規範提供材料，且據證人趙俊銘證述及前述鑑定過程，可知氶鋒公司於進場前、施工前均未曾提出任何材料試驗報告，更有業主檢送102年12月6日初驗之複驗紀錄上，其中缺失部分第3項之記載可明（本院卷第209頁背面），且氶鋒公司於102年5月7日提出追加「塑木帽蓋」之報價單（司促卷第15頁），益徵鴻基公司於簽約時，如已知悉氶鋒公司提供之優美木材料為空心，焉會未要求一併提供帽蓋之理，反於事後業主初驗後，才由氶鋒公司追加提出報價單。況系爭木欄杆工程之各工項材料、規格、數量均有不同，尚難課予鴻基公司需自行從材料外觀或施工方法進行研判，並以此推論鴻基公司已事前知悉氶鋒公司施作木欄杆柱工項部分使用材質為不符合材料規範之優美木。至於氶鋒公司聲請本院再向業主、監造單位調取完整驗收報告或驗收記錄、竣工圖說云云（本院卷第235頁），無解於氶鋒公司施工材料確實不合材料規範之情事，而無調取之必要。（四）氶鋒公司於木欄杆工程之剩餘工程款為73萬2,360元 1.系爭工程合約第四條結算方式約定結算金額依照合約各項單價以實際數量計算，雖氶鋒公司主張全部工程款為總請款金額258萬7,059元，並提出報價單4張、統一發票5張為憑（司促卷第12至15頁、原審卷一第46至50頁），乃經鴻基公司否認在案。而觀諸前開第1張、第2張報價單之日期均為101年10月23日，即系爭工程合約簽定前所提出且尚未施作，自難遽認前開報價單之數量與金額為應結算之工程款。又第3張102年2月18日之報價單，經鴻基公司簽註「依雙方契約相關規定追加數量，按契約單價，實做實算」等字，且單價與合計欄畫上大叉，顯然鴻基公司並未認同該報價單上之單價與合計，故難認第3張報價單之數量與金額為應結算之工程款。另第4張102年5月7日有關「帽蓋」之報價單，付款方式以手寫改為：「按雙方契約付款辦法計價」，交貨日期以手寫改為：「102年5月9日完成」，顯然報價當時帽蓋工項尚未完工，實際施作數量即無法判斷，亦難認第4張報價單之數量與金額為應結算之工程款。至於前開統一發票，僅係氶鋒公司依上開4張報價單之金額請款（見原審卷一第45頁之請款明細），因上開4 張報價單之數量與金額並非兩造依施作現場實際數量之丈量計算結果，難認係應結算之工程款，無法遽採。 2.鴻基公司抗辯應以兩造102年 3月4日現場會算確認實際完成數量，並依系爭工程合約之工程明細表所列項目與單價計算氶鋒公司之結算工程款應為210萬7,997元（含稅），復提出丈量成果與計算式、計價表為證（原審卷一第240至243頁），另據證人即氶鋒公司派駐現場之工地主任張祥麒證稱手寫木纖維欄杆實際丈量尺寸明細（原審卷一第241至242頁）是伊所簽名的，是業主對鴻基公司之驗收現場丈量資料，這是工程完竣後，氶鋒公司配合鴻基公司做工程數量的驗收，當時只是確認現場施作數量，真正金額要回歸工程報價單之單價，非工務執行單位能左右等語（原審卷二第172頁），顯見前開現場丈量明細資料為真，則鴻基公司依前開丈量明細所為結算之工程款合計200萬7,616元（未稅），加計營業稅後為210萬7,997元，有計價表在卷可參（原審卷一第243頁），應屬可取。 3.證人張祥麒雖另證稱：當初的報價單以氶鋒公司的規格來報價，但是依數量進到現場後施工所存餘料其實都應該由鴻基公司全部買單，這樣才是符合報價單的精神，驗收時鴻基公司並沒有針對餘料來驗收，餘料都有留在工地，後來是鴻基公司責令我們清理我們才收掉，餘料我們全部都取回處理，餘料算是由鴻基公司買斷，驗收只是配合業主的要求等語（原審卷二第173 頁），惟系爭工程合約業已合意木欄杆工程之工程款計算方式，係依合約各項單價，按氶鋒公司實際施作數量結算，已如前述，焉能由證人張祥麒以一己之意擅為解釋「施工所存餘料其實都應該由鴻基公司全部買單」云云，是證人張祥麒此部分證述，自不足採。 4.綜上，系爭木欄杆工程總工程款結算金額應為210萬7,997元，兩造不爭執鴻基公司已給付工程款137萬5,637元（即不爭執事項第㈤、㈦點），則剩餘結算工程款應為73萬2,360元，因此，氶鋒公司主張依系爭工程合約結算之剩餘工程款為121萬1,422元，殊無可取。（五）鴻基公司依民法第354條第1項、第359條規定，或民法第492條、第494條規定請求減少報酬19萬8,166元部分 1.承前第（一）點說明，系爭工程合約既定性為承攬契約，則鴻基公司依民法第354條第1項、第359條規定主張買賣契約之物之瑕疵擔保責任云云，顯非可採。 2.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492條、第494條前段定有明文。查氶鋒公司關於木欄杆柱部分施工材料確實不合於約定材料規範以及同等品之材質成分規格，自不具約定品質而有瑕疵，且此部分瑕疵乃材料不符合規範，如進行修補，則需將所有木欄杆柱全部拆除後重新以新材料施作，與重新施作無異，自屬不能修補，況業主亦已辦理減價收受，因此，鴻基公司依前開規定主張因瑕疵不能修補而減少報酬，自屬有據。 3.另按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第514條第1項固有明文。然鴻基公司係於102年12月26日鑑定機關出具鑑定報告，並經業主於103年1月20日召開協調會議討論，業主就鴻基公司下包氶鋒公司施作之木欄杆柱之工項，不合材料規範，採取減價收受，另處罰2倍懲罰性違約金之情，有會議紀錄在卷可參（本院卷第211、212頁），堪信鴻基公司於此時方確定木欄杆工程有前開瑕疵之情。鴻基公司對此於103年7月30日通知氶鋒公司，因玻璃纖維木欄杆工程，遭鑑定不符，經業主結算驗收扣款，進而請求給付遭扣款、違約金等費用，與結算總工程款交互計算後，追還溢領工程款60萬3,910元等情（原審卷一第245頁），另於103年11月5日檢送同年5月26日之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予氶鋒公司（原審卷一第134頁），為兩造所不爭執，可認鴻基公司以前開通知函、折讓證明單即有通知行使減少報酬請求權及損害賠償請求權之意，則鴻基公司行使減少報酬請求權難謂有逾前開規定之 1年權利行使期間。 4.鴻基公司抗辯應減少報酬19萬8,166元云云，氶鋒公司主張至多減少報酬9萬1,901元（原審卷一第229頁、本院卷第230頁背面）。經查，依證人趙俊銘證述及101年12月19日工務會議決議可知木欄杆柱之材料規範應為「玻璃纖維木」，或同等品之「高密度聚乙烯＋木纖維」，而氶鋒公司關於木欄杆柱之施作材料均非前開兩種材質。對照氶鋒公司101年9月18日報價單（鑑定報告第4-19頁）「聚丙烯＋木纖維」每才245元，「高分子聚乙烯＋玻璃纖維」每才295元，「高密度聚乙烯＋木纖維」每才345元，換言之，前者之單價為後兩者單價之83％、71％，然因氶鋒公司所稱優美木之品質應為「高密度聚乙烯＋木纖維」之同等品，卻僅以「聚丙烯＋木纖維」施作，自應減價為71％。又有關木欄杆工程部分，僅有工程明細表第7項、第8項「玻璃纖維木」部分材料規範不合約定，其餘之第9項至第13項之塑合木「聚丙烯+木粉」、塑膠木並無不合施工圖說約定之材料規範（詳原審卷一第27、31頁）。參照鴻基公司第三次計價表（原審卷一第243頁）顯示系爭工程明細表關於第7項、第8項「玻璃纖維木」之實作數量為30萬1,810元【計算式：191,016+110,794＝30 1,810】，氶鋒公司係以價值71％之「聚丙烯＋木纖維」材料施作，因此應減少報酬9萬1,901元【計算式：301, 810×（100-71）％=87,525，87,525×（1+5％營業稅）＝91,901，元以下四捨五入】，減價後，氶鋒公司可得請求之剩餘工程款為64萬0,459元【計算式：732,360-91 ,901＝640,459】。 5.至於鴻基公司抗辯系爭工程明細表關於第2 項至第5 項合成木部分，亦應減少報酬，然此部分係屬木欄杆工程之木棧道部分，有施工圖說可資比對，另有前述鑑定機關現場取樣不含木棧道部分、鑑定機關就減價收受之建議在計算費用比較時，均未就木棧道部分之材料、工資納入計算可明（原審卷一第27、30頁、鑑定報告第8頁、第7-1至7-8頁），既與木欄杆柱施作使用之「玻璃纖維木」材料無關，自無從計算減少報酬，故鴻基公司此部分抗辯，顯非可採。（六）鴻基公司以逾期違約金8萬2,212元為抵銷抗辯部分 1.按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條固定有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條亦有明定，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。準此，鴻基公司自應先就其所主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，負舉證責任。 2.依系爭工程合約第六條第1 項：「開工期限：乙方應於甲方通知的期限內，正式開工。」、第2 項：「完工期限：配合工地進度，分段完成。」（見原審卷一第23頁），可知兩造就施工期限並未約定明確日期，需依鴻基公司之通知後方進場，並按工地進度、分段完成，而氶鋒公司提出之報價單僅係氶鋒公司提出之制式報價單，兩造關於工程進度、期限等約定，仍應以系爭工程合約之約定為準，是以，鴻基公司抗辯應於 101年12月10日簽約後，翌日即進場，並依報價單所載簽約後45日完成云云，顯非可取。 3.復參以前開 101年12月19日工務會議紀錄及監造單位通知（鑑定報告第5-15頁、第5-17頁），監造單位係通知鴻基公司儘速於101年12月22日進場施作木欄杆工程部分，堪信鴻基公司應於斯時方通知氶鋒公司進場施作，又施作進度係配合工地進度，而證人趙俊銘證述木欄杆工程部分於102年1月底已經完工等語（本院卷第98頁背面），且氶鋒公司尚於102年2月18日提出報價單（司促卷第14、15頁），並會同鴻基公司於102年3月4日進行現場實際丈量（原審卷一第241頁），業主於102年4月24日進行初驗後，鴻基公司再追加施作帽蓋，而由氶鋒公司102年5月7日提出帽蓋報價單，並約定於同年5月9日間完成（司促卷第15頁頁），堪信氶鋒公司確有配合鴻基公司之通知進場，並按工地進度配合施工，尚無逾期之情事，則鴻基公司主張氶鋒公司應於101年12月11日起算45日完工，遲至102年3月4日始完工，合計遲延39日，依系爭工程合約第七條第3款約定請求氶鋒公司給付逾期違約金8萬2,212元，核屬無據。（七）鴻基公司代清理費用與違約金5萬5,000元為抵銷抗辯部分1.依系爭工程合約第二十一條：「工地清理：在工程施工過程所產生的廢棄物或材具殘骸，應由乙方無償清除整理並運離現場至甲方認可為準，若不執行，甲方得逕代僱工清理，所衍生之費用並於當期計價款中以2倍加罰扣除。」（見原審卷一第25頁），可知兩造約定氶鋒公司於施工過程所產生的廢棄物或材具殘骸，應無償清除整理並運離現場，倘若不執行，鴻基公司得僱工清理，該費用並於當期計價款中以2倍加罰扣除，則本件既係鴻基公司主張有代清理費用債權發生之事實而為抵銷抗辯，自應先由就此債權發生之事實負舉證責任。 2.鴻基公司主張於 102年1月16日、1月21日、2月17日、2月18日、 2月19日、2月20日、2月21日、2月22日、2月23日、2月24日、2月26日、2月27日、3月4日，代雇工清理系爭工地云云，固提出現場照片、工程日報表、估價單（見原審卷二第52至64頁）為憑。然如前所述，前開期間均係氶鋒公司配合鴻基公司通知，進場施作期間，更於102年3月4日會同鴻基公司現場丈量，顯見氶鋒公司尚在工地現場，焉有鴻基公司代雇工清理施工現場所產生廢棄物或材具殘骸之理。再由鴻基公司提出之粗工估價單（原審卷二第60至63頁），粗工數量甚多，亦非單係就木欄杆工程之現場進行清理，另對照鴻基公司提出之廠商責任分擔（點工）金額計算表（原審卷一第64頁），可徵前開代清理費用係由鴻基公司單方依各下包廠商按責任分擔比例計算，而非實際為氶鋒公司代雇工清理所為之支出，是以，鴻基公司以代清理費用與違約金5萬5,000元為抵銷抗辯，自無理由。（八）鴻基公司依系爭工程合約補充說明第2 點約定、民法第495條第1項規定、民法第227條不完全給付規定，請求損害賠償88萬7,693元（即業主扣罰29萬5,898元及加計2倍懲罰性違約金59萬1795元）為抵銷抗辯部分 1.按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決要旨參照）。 2.鑑定報告之鑑定結論（鑑定報告第9頁）：鴻基公司未依原設計採用玻璃纖維木欄杆施工，改採高密度聚乙烯加木纖維之欄杆柱施作，就工程契約之差異性，確屬變更設計（材質改變）之行為，且於合約之變更設計程序上確有瑕疵，惟監造單位同意以品質不低於原設計原則下公開進行，而木欄杆工程係位於滯洪池上方之欄杆（共131公尺長）無需承受土壓力，平時亦非受力桿件，可謂美觀、裝飾功能遠大於結構安全之非受力型結構桿件，惟雙方簽訂工程契約，鴻基公司仍有遵守工程契約之義務，故判定該工程無偷工減料之不法情事，僅屬價值工程（以性能、安全可以取代之原則）評估上之價差問題，而建議業主減價29萬5,898元等語。 3.觀諸氶鋒公司就木欄杆柱部分所使用之材質為「聚乙烯+ 聚丙烯+ 木纖」與系爭工程合約、施工圖說約定之材料規範「高密度聚乙烯+ 玻璃纖維木」，或監造單位同意以同等品即「高密度聚乙烯+ 木纖維」確實不符，實際使用材料與約定材料有71％之價差，已見前述，惟就現場取樣材料依施工圖說所載玻璃纖維木之材質規範（原審卷一第31頁）有關密度、壓縮強度、抗曲強度、抗曲彈性係數、抗拉強度、抗拉彈力係數等進行試驗，僅有「壓縮強度之下壓60％」時試驗結果為302，未達要求值350以上，於下壓8.6％時破裂，其餘均合乎要求值（見鑑定報告第7-67頁），惟仍與前開約定之材料規範不符，雖因性能、安全以及工程目的、使用需求尚能滿足，為免除鴻基公司之瑕疵修補義務，經業主決定按政府採購法第72條規定辦理減價收受，可徵氶鋒公司所提出之給付確有未達兩造約定之價值，而不符合債務本旨，且係可歸責於氶鋒公司所致，則鴻基公司主張氶鋒公司有不完全給付之情事，應屬有據。 4.鴻基公司固主張其因可歸責於氶鋒公司之不完全給付，致工作發生瑕疵，受有88萬7,693元之損害（含業主扣罰29萬5,898元及加計2倍懲罰性違約金59萬1,795元），依民法第227條、第495條第1項規定請求前開金額之損害賠償並為抵銷抗辯云云，惟對照業主與鴻基公司103年1月20日之協調會議紀錄，業主係按雙方契約第四條第三項「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價二倍之懲罰性違約金。」之規定，而採取減價29萬5,898元辦理收受，免除鴻基公司之瑕疵修補義務，另按減價金額處罰差價2倍之懲罰性違約金（詳本院卷第211頁背面、鑑定報告第6-2頁），基於債之相對性，前開契約約定與氶鋒公司顯屬無涉，況鴻基公司因氶鋒公司施工材料不合約定、價值之瑕疵，業已主張依兩造間系爭工程合約所約定之單價、實際施作數量計算，應減少報酬9萬1,901元，已見前述，換言之，因氶鋒公司瑕疵給付，鴻基公司所受損害已按前述減少報酬之方式獲得填補，至於業主減價收受金額較高乃因業主與鴻基公司間契約約定之單價、計算方式不同所致。另業主處罰違約金則係鴻基公司依與業主間契約所應承擔之契約責任，氶鋒公司既非契約當事人，自不受拘束，因此，鴻基公司依民法第227條、第495條第1項規定，請求氶鋒公司賠償88萬7,693元並為抵銷抗辯，尚屬無據。 5.鴻基公司主張依系爭工程合約補充說明第二點「乙方應負責於指定時間內完成材料送審及選樣作業，並符合圖說規範及CNS 要求，否則無條件即時返還已領款項且賠償甲方一切損失。」規定請求損害賠償，然業主係依其與鴻基公司間之契約第四條第三項約定辦理減價收受、處罰違約金，而非因氶鋒公司未於指定時間內完成材料送審及選樣作業，導致鴻基公司因此受有損害，故鴻基公司依前開規定，請求氶鋒公司賠償88萬7,693元並為抵銷抗辯，尚非有理。（九）承上所述，鴻基公司所為前開抵銷抗辯，皆無可取，而氶鋒公司尚得請求剩餘工程款為64萬0,459元。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條亦有明文。查氶鋒公司主張其前於103年8月8日以律師函催告鴻基公司給付系爭工程款餘額，經鴻基公司於同年8月11日收受在案，而前開律師函第（五）點係稱送達後5日就工程款爭議事件與之聯繫後續處理方案，有律師函及送達回執在卷可按（司促卷第16至18頁），並無催告給付之意，是氶鋒公司請求鴻基公司給付64萬0,459元部分，自原法院支付命令送達翌日即103年10月15日（司促卷第30頁）至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，方屬有據。（十）鴻基公司所為各項抵銷抗辯，經本院審理後，均無理由，則其主張就抵銷剩餘金額，再反訴請求氶鋒公司給付102 萬4,905元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，則屬無據，應予駁回。六、綜上所述，氶鋒公司依系爭工程合約，請求鴻基公司給付64萬0,459元，及自103年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾前開範圍則屬無據。上開應准許部分，原審僅命鴻基公司給付53萬4,194元本息，尚有不足，應再給付10萬6,265元本息，另原審命鴻基公司給付逾自103年10月15日起計付之遲延利息，則有未洽，故上訴意旨及附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於原審判命鴻基公司給付部分（不含給付逾自103年10月15日起計付之遲延利息部分）及駁回其反訴，並就氶鋒公司其餘請求不應准許部分，原審所為兩造各自敗訴之判決，並無不合，兩造仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。又鴻基公司上訴部分，原審判決僅有利息給付部分遭廢棄改判，而利息請求不計訴訟費用，故第二審訴訟費用關於上訴部分，仍由鴻基公司負擔全部。八、據上論結，本件上訴人之上訴與被上訴人之附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 3 月 29 日民事第二十四庭審判長法官陳麗芬法官周祖民法官黃欣怡正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 3 月 29 日書記官蕭麗珍

臺灣高等法院105年度上字第987號

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