資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院105年度上易字第1119號
臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1119號
- 上訴人
- 永恆營造股份有限公司
- 法定代理人
- 李輝民
- 訴訟代理人
- 鄭玉金律師
- 訴訟代理人
- 洪大明律師
- 複代理人
- 黃振洋律師
- 複代理人
- 江慧敏律師
- 被上訴人
- 劉美姿
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國105年7月15日臺灣新竹地方法院104年度訴字第642號第一審判決提起上訴，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾陸萬柒仟肆佰伍拾貳元，及自民國一０四年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之二十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)訴外人閎基開發股份有限公司（下稱閎基公司）實際起造、由上訴人興建之「夢想之驛」社區（下稱系爭社區）大樓新建工程，毗鄰伊所有之新竹縣○○市○○路00巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋）旁，自民國102年5月起，因上訴人施作植釘鋼板樁之施工時，造成系爭房屋滲水、牆壁及磁磚龜裂、外牆磁磚破損及鬆脫、外牆鋼筋裸露、屋頂屋瓦破損、油漆脫落、前後陽台採光罩污損等損害（下稱系爭鄰損事件），經伊向新竹縣政府提出申訴後，兩造於104年1月31日簽立和解書（下稱系爭和解書），上訴人應依和解書第1條第2項、第3項、第4項約定，分別施作「風管改善工程」、「排水導溝工程」，及「更換、清洗屋頂、外牆之損壞髒污及施作防水保護膜之工作」，上訴人需依序於104年4月30日、同年3月15日、同年3月15日前履行完畢。
(二)上訴人持與鄰損住戶間之和解書，向新竹縣政府申請解除列管，並領得使用執照後，竟未依約施作系爭風管改善工程、排水導溝工程。經伊催告及通知上訴人履約，均未獲理會。閎基公司自104年下半年起，陸續將系爭社區房地出售並移轉給買受之住戶，及將公用部分點交給予該社區住戶後，因系爭社區住戶及管理委員會拒絕上訴人入內施作系爭風管改善工程、排水導溝工程，致系爭和解書此部分約定給付不能，且可歸責於上訴人，伊因此受有下列損害：
⒈系爭社區內之新竹縣○○市○○路0號2樓之6、3樓之6、4樓之6、5樓之6、6樓之6建物（下稱系爭社區2至6樓建物），廚房排風管均朝向系爭房屋，故自104年下半年開始，一旦社區住戶煮飯時，就會有油煙味排入系爭房屋，伊一聞到油煙味，就要立刻關閉所有門窗；怕衣服沾到煙味，不敢把衣服曬在陽台上，而需持續使用烘衣機；伊擔心健康受影響。日後有在每一層樓均需放置空氣清淨機必要，4層樓共需4台，且需連續使用達30年以上，算至女性平均餘命83歲為止，估計需支出空氣清淨機耗材、未來30年間使用空氣清淨機所需電費、日後更換烘衣機之花費及所需電費約新臺幣（下同）61萬9330元，屬伊因上訴人就風管改善工程給付不能所造成之損害，但因尚未支出前開金額，且原審囑託鑑定結果認為如上訴人有依約施作風管改善工程之合理費用為46萬5553元，此為伊可取得之履行利益，故伊就此部分損害，可請求上訴人賠償46萬5553元。
⒉系爭房屋外牆及地下室因持續滲水，室內潮濕、牆壁發霉、粉塵，櫥櫃及壁紙將因此發霉損壞，故伊需在每一層樓使用除濕機除濕，及需在櫥櫃內放置除濕劑，以減少濕氣，而需持續添購除濕機、除濕劑；伊因呼吸道健康受影響，生活壓力大，生活品質差，此皆屬伊因上訴人就排水導溝工程給付不能所造成之損害，惟因尚未支出任何維修或購買除濕機、除濕劑之費用，且原審囑託鑑定結果認為如上訴人有依約施作排水導溝工程時之合理費用為17萬8460元，即為伊可取得之履行利益，故伊就此部分損害，可請求上訴人賠償17萬8460元。
(三)另上訴人依和解書第1條第4項約定，應以施作屋頂及外牆修補、防水工程方式，修補外牆損害。惟上訴人僅更換、清洗部分屋頂及外牆損壞部分，未將損壞之磁磚全部更換完畢，亦未依約定滾刷3次透明防水漆，上訴人所為給付不符債務本旨，為不完全給付，且可歸責於上訴人，伊不同意讓上訴人重新施作。原審囑託鑑定結果認為上訴人施工不完全之部分，合理修復費用為16萬7452元，故伊就此部分自得請求上訴人賠償16萬7452元。
(四)為此，爰依系爭和解書約定及民法第226條第1項、第227條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人81萬1465元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人抗辯：
(一)伊於施工期間雖曾發生系爭鄰損事件，惟因被上訴人藉此向新竹縣政府提出申訴，阻擋上訴人申領使用執照，伊為求順利取得使用執照，始與被上訴人洽談和解，被上訴人脅迫伊要同時施作風管改善工程、排水導溝工程，否則就不和解，此將導致伊無法取得使用執照，故只能配合簽立系爭和解書，上訴人實係受脅迫而成立和解，爰以民事答辯㈠狀繕本送達被上訴人，撤銷該受脅迫之意思表示。
(二)如系爭和解書有效，因風管改善工程、排水導溝工程需經系爭社區房地買受人、住戶及管委會之同意，始能施作，伊於簽立和解書前未先與承買戶溝通，即予簽立，其後雖一直跟住戶溝通，住戶不同意由伊施作，致伊已陷於給付不能，自不可歸責於伊。伊雖同意被上訴人聲請鑑定其所請求之金額為何，但未同意不爭執要否給付。退步言之，縱認風管改善工程及排水導溝工程給付不能，是可歸責於上訴人，但被上訴人並未舉證證明其因前揭風管改善工程、排水導溝工程未施作而受損害，也未提出相關證明，自不得請求伊賠償。且被上訴人所稱空氣污染侵害健康權、財產權之行為人，係系爭社區住戶，而非上訴人，伊自無需賠償。
(三)和解書第1條第4項之屋頂、外牆磁磚修補工程，伊已委請訴外人何志銘施作完成屋瓦更換、清洗及防水之工作，雖何志銘打除外牆破損磁磚後，未予更換二丁掛磁磚，伊所為給付，非不完全給付；且若認屬不完全給付，伊可重新施作防水漆，但如仍伊須賠償上訴人此部分修復費用，同意以原審囑託鑑定結果16萬7452元計算之。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人81萬1465元，及自104年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(一)上訴人不服，提起上訴，其聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
(二)被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)被上訴人為系爭房屋之所有權人，所在社區為「遠茂金鑽社區」。
(二)由閎基公司實際起造，而由上訴人承造之系爭社區大樓新建工程，毗鄰系爭房屋旁。
(三)被上訴人曾以系爭鄰損事件為由，向新竹縣政府提出申訴。兩造於104年1月31日簽訂系爭和解書，約定由上訴人施作如
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表之工作內容。
(四)和解書第1條第2項、第3項約定之風管改善工程、排水導溝
工程，上訴人未於和解書約定之履行期限前施作完成，迄今
均未施作。
(五)和解書第1條第4項約定之外牆磁磚破損修補工作，上訴人就
「以同顏色品材修復」部分，未於和解書約定之履行期限前
施作完成。
(六)上訴人業將系爭社區新建完成之建物交付業主，並將公用部
分點交予系爭社區管理委員會。
(七)上訴人就系爭風管改善工程之施工，需進入系爭社區內與系
爭房屋毗鄰之建物2至6樓房屋內部，及該房屋的陽台及外牆
進行施工，另就排水導管工成之施工，要在系爭社區的公共
區域內施工。
五、兩造之爭點如下：
(一)上訴人抗辯係受被上訴人脅迫而成立和解，其已撤銷該和解
之意思表示，無庸再為給付等語，是否有理由？
(二)被上訴人主張因上訴人就系爭和解書第1條第2、3項約定之
給付內容，因可歸責於上訴人之事由致給付不能，其得依民
法第226條第1項規定，請求上訴人賠償如附表編號1、2號所
示金額64萬4013元本息，有無理由？
(三)被上訴人主張上訴人就和解書第1條第4項約定事項，因可歸
責於上訴人之事由而為不完全給付，其得依民法第227條規
定，請求上訴人賠償損害16萬7452元本息，有無理由？
六、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)系爭和解書是兩造合意所成立，並非被上訴人脅迫上訴人所
簽，上訴人抗辯係受脅迫而成立和解，其得撤銷該和解之意
思表示，無庸再為給付云云，應無理由。
⒈民法第92條第1項前段規定：因被詐欺或被脅迫而為意思表
示者，表意人得撤銷其意思表示。又所謂被脅迫而為意思表
示，係指因相對人或第三人以故意告以危害，致生恐怖所為
之意思表示而言，且此項脅迫必以不法之危害為限。當事人
主張其意思表示係因受脅迫而為之者，應就其受脅迫之事實
，負舉證之責任。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人向新竹縣政府提出申訴，阻止上訴
人申請使用執照，和解書第1 條第2、3項與鄰損無關，是被
上訴人說社區的風管排放到他的住宅，會產生空氣污染，伊
為順利申請使用執照，避免交屋遲延損害擴大，不得已才接
受被上訴人的條件，自是受被上訴人脅迫而成立和解等語。
惟查：
⑴被上訴人係因系爭房屋遭上訴人施工造成房屋滲水、牆壁及
磁磚龜裂、外牆磁磚破損及鬆脫、外牆鋼筋裸露、屋頂屋瓦
破損、油漆脫落、前後陽台採光罩污損等損害，始於103年9
月9日向新竹縣政府提出申訴，上訴人因施工鄰損事件遭新
竹縣政府列管後，上訴人即申請桃園市結構工程技師公會派
員到場鑑定，依鑑定人於104年1月13日所為安全評估鑑定報
告書，估算系爭房屋室內損壞或瑕疵修復費用約64萬2536元
、建議新建大樓緊鄰系爭房屋側之地板及排水溝應做適當防
水設計，減少地下室滲水機會、就磁磚裂紋或裂縫之局部區
位，建議局部剔除後重貼等修復方式；其後，兩造於104年1
月26日至同年月31日間，多次以電子郵件方式往來討論和解
契約條款及相互修訂內容後，隨即於104年1月31日簽立系爭
和解書等節，有申訴書、和解書、新竹縣政府104年10月21
日府工建字第1040162872號函所附系爭社區新建工程請領使
用執照申請書及損鄰申訴案件相關資料（見原審卷㈠第9至
15頁、第38頁、第124至259頁）、前開安全評估鑑定報告書
（見原審卷㈡第61至225頁），及被上訴人提出之締約前往
來電子郵件及和解書草稿可參（見本院卷㈠第47至58頁）。
足徵上訴人在成立和解之前，已由該公司人員郭勃成與被上
訴人歷經專業機關鑑定、雙方多次討論、修訂契約條款之過
程後，始合意簽訂系爭和解書，尚難認上訴人有何受脅迫之
而為意思表示同意和解之情事。
⑵被上訴人就系爭鄰損事件向有關權責機關為申訴，乃是其合
法權利之行使，並非對上訴人之不法脅迫，上訴人主張被上
訴人脅迫伊施作與系爭鄰損事件無關之風管改善工程、排水
導溝工程，伊為順利取得使用執照，不得已才和解，係受脅
迫所為意思表示云云，應屬無據。則其主張依民法第92條第
1項規定撤銷其意思表示，系爭和解契約業已消滅云云，並
無理由。
(二)被上訴人未能證明其因上訴人給付不能而受有損害，其請求
上訴人分別給付如附表編號1、2所示金額計64萬4013元本息
，並無理由。
⒈民法第226條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能
者，債權人得請求賠償損害。」又，給付不能，有自始不能
與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分，其為自始客觀不能
者，法律行為當然無效，其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主
觀不能者，則生債務不履行之問題。所謂損害賠償，除法律
另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及
所失之利益，民法第216條固有明文。惟無論所受損害抑所
失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為
成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損
害額，始能定其數額之多寡。
⒉經查：
⑴系爭風管改善工程之施作，需進入系爭社區2至6樓建物內部
，及該屋陽台及外牆進行施工，排水導溝工程則需在系爭社
區之公共區域內施工；迄本院言詞辯論終結前，上訴人就前
開二項工程均未施作，且系爭社區建物完工後業已交付定作
人再交付予買受人，並將公共區域部分點交予社區管理委員
會；系爭社區2至6樓建物係於104年7月23日、24日移轉所有
權予各住戶等節，為兩造所不爭執(見本院卷㈡第40至41頁)
。又上訴人於104年6月16日至同年7月期間，在兩造約定施
作排水導溝之社區公共區域位置，逕行鋪設水泥地面及設置
花台，致該處如需施作排水導溝，則需拆除花台乙事，有被
上訴人提出之花台施工過程照片可參（見原審卷㈠第42至44
頁），又上訴人抗辯：系爭社區2至6樓建物及社區公共區域
部分經移轉予各住戶及管理委員會後，伊無法自行進入前開
建物內部施作風管改善工程，亦無法逕自在系爭社區公共區
域土地上施作排水導溝工程，已為不能給付等語，被上訴人
亦陳稱：上訴人本來可以施作但未施作，才會導致現在沒辦
法進入夢想之驛社區房屋及公共區域內施作等語（見本院卷
㈠第200頁、卷㈡第39頁)，足見被上訴人對系爭和解書第1
條第2項、第3項約定應施作之工程，確已陷於給付不能之情
事，應可採信。
⑵然而，上訴人於兩造洽談和解時，尚未取得使用執照，其所
承攬之工作亦未交付予定作人，則系爭社區2至6樓建物及該
社區公共區域，尚在其實力支配管理之下，其若同意施作風
管改善工程、排水導溝工程，即可於徵得定作人或預購系爭
社區房屋之承買戶同意後施作，則其在未經定作人或承買戶
同意之前，為求順利取得使用執照，而需與被上訴人達成和
解時，當會事先評估自己之履約能力如何，方應允簽約。然
因上訴人在點交系爭社區建物予定作人再交付買受人之前，
及將公共區域部分點交予社區管理委員會之前，未依約於和
解書第1條第2項、第3項所約定之期限前施作完成風管改善
工程、排水導溝工程；後因系爭社區建物陸續交屋後，上訴
人未能徵得社區住戶之同意，入內施作風管工程及排水導溝
工程，致陷於給付不能之狀態，業如前述。此一給付不能，
自可歸責於上訴人。上訴人抗辯此部分工程未能施作，不可
歸責於伊云云，應屬無據。
⑶被上訴人就其因上訴人未施作前開工程所受損害，固主張：
因聞到油煙味，就要關閉所有門窗，怕衣服沾到煙味，而不
敢將衣服曬在陽台，需長期使用烘衣機、呼吸道健康受損害
，故需每層樓購置空氣清淨機持續使用達30年之久；因外牆
及地下室持續滲水，室內潮濕、牆壁發霉，需持續購置除濕
機、除濕劑等語（見本院卷㈡第186至189頁），然其就前開
風管所排出之氣體確會飄入系爭房屋內且會對其造成身體上
、健康上之具體損害，及系爭房屋目前確有因室內滲水、潮
濕、發霉等情事、且係因上訴人未施作系爭排水導溝工程所
致等情，未能舉證以實其說，尚難認為被上訴人主張其因上
訴人未依約施作系爭「風管改善工程」及「排水導溝工程」
，受有身體及健康之損害。
⑷原審囑託桃園市結構工程技師公會鑑定上訴人依約本應施作
之風管改善工程、排水導溝工程，雖認其合理施作費用依序
為46萬5553元、17萬8460元，固有桃園市結構工程技師公會
補充鑑定報告書及該工會105 年6月15日（105）桃市結技賢
字第133號函可稽（見原審卷㈡第21至47頁、原審卷㈢第68
至71頁）。然上開費用均係上訴人如有依約提出給付時所需
支出之合理費用，並非被上訴人未施作系爭「風管改善工程
」及「排水導溝工程」之損害賠償費用，尚難據此推認被上
訴人因上訴人給付不能受有損害及其損害額即為前開鑑定所
認施作之合理費用，被上訴人逕以此費用作為其損害額之主
張，亦難認有據。
⒊準此，被上訴人就系爭風管改善工程及排水導溝工程給付不
能部分，並未證明其受有何損害，則其請求上訴人給付如附
表編號1、2所示金額計64萬4013元及法定遲延利息，於法應
屬無據。
(三)上訴人依和解書第1條第4項約定所提出之給付，不符債務本
旨，為不完全給付，且可歸責於上訴人，被上訴人請求上訴
人賠償16萬7452元本息，為有理由。
⒈民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完
全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使
其權利。」又民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人
向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而
言。
⒉上訴人就此部分工程，雖已就屋瓦破損部分復原完成，但就
外牆磁磚損壞部分尚有77塊磁磚未更換，屋瓦髒污未清洗乾
淨，外牆亦無明顯施作透明防水漆之痕跡乙節，業經原審囑
託鑑定無訛，有前開補充鑑定報告書及鑑定機構補充說明函
可參（見原審卷㈡第21至47頁、原審卷㈢第68至69頁），並
經被上訴人提出屋頂及外牆照片為證（見原審卷㈡第22至30
頁），上訴人亦自認：牆面貼二丁掛確實沒有做，拆除工程
也確實未施作等語（見本院卷㈡第82頁），足見上訴人確未
完成系爭和解書第1條第4項約定之工作甚明。至於證人何志
銘證稱：伊有施作系爭房屋外牆之上防水漆工作，共上三道
，施作完，沒有請屋主出來確認有施作；磁磚破損部分並非
由伊負責處理，伊只負責防水，伊不知道磁磚破損部分由何
人處理等語（見本院卷㈠第73至74頁），僅足證明上訴人有
依約施作防水漆，尚不足證明上訴人業已依系爭和解書第1
條第4 項完成約定工作，亦難採為有利上訴人認定之依據。
是上訴人確並未完全將損壞磁磚更換完畢，其給付不符債務
本旨，為不完全給付，且可歸責於上訴人，應甚明確。
⒊被上訴人於上訴人逾系爭和解書第1條第4項約定之期限即10
4年3月15日後，曾於同年6月23日以竹北郵局第270號存證信
函，催告上訴人補正完成約定工作，但上訴人至起訴前均未
補正等情，有該存證信函可憑（見原審卷㈠第46至第47頁）
，復為上訴人所不爭執，則被上訴人依民法第227條第1項準
用第231條第1項規定，請求上訴人賠償此部分之損害，應屬
有據。又上訴人同意若被上訴人得依不完全給付請求其賠償
者，願以原審囑託鑑定結果16萬7452元，作為認定被上訴人
可請求賠償金額之依據等語（見本院卷㈡第187頁），是被
上訴人就此部分請求上訴人給付16萬7452元，自屬有據。
⒋給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有
期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務
，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲
延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據
者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條
第1項、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本業於104年9
月18日送達上訴人等情，有送達證書可參（見原審卷㈠第12
8 頁），被上訴人就前開請求有理由部分，請求加付自起訴
狀繕本送達上訴人翌日即104年9月19日起至清償日止，按週
年利率5％計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項準用第231條第1項
規定，請求上訴人給付16萬7452元，及自104年9月19日起至
清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，核屬正當，應
予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就前
開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意
旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予
准許。至於原審就前開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決
，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改
判，為無理由，應予駁回；並依民事訴訟法第79條規定，為
訴訟費用負擔之判決。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，
認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘
明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
書記官 莊智凱
附表
┌──┬────────┬──────────┬────────┐
│編號│項目 │被上訴人請求之損害賠│約定內容 │
│ │ │償金額（新臺幣） │ │
├──┼────────┼──────────┼────────┤
│1 │風管改善工程 │46萬5553元 │和解書第1條第2項│
├──┼────────┼──────────┼────────┤
│2 │排水導溝工程 │17萬8460元 │和解書第1條第3項│
├──┼────────┼──────────┼────────┤
│3 │系爭房屋屋頂及外│16萬7452元 │和解書第1條第4項│
│ │牆瑕疵修繕工程 │ │ │
└──┴────────┴──────────┴────────┘