105年度上易字第1256號｜民事：損害賠償｜裁判日期：106 年 02 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1256號上　訴　人　杜清鑑訴訟代理人　徐孟琪律師被上訴人　劉偉香訴訟代理人　聶勝武上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月23日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1338號第一審判決提起上訴，經本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳萬壹仟捌佰伍拾玖元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔百分之十二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：兩造於民國102年9月間就上訴人所中籤獲選台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）第4屆公益彩券電腦型經銷商資格以開立彩券行事宜進行討論，口頭合意就台彩彩券經營業務成立契約（下稱系爭契約），約定由上訴人負責提供電腦型彩券經銷證（證號：00000000號，下稱系爭經銷證），開設金德旺彩券行（下稱系爭彩券行），由被上訴人經營台彩彩券之銷售業務，銷售收入由伊全數收取，伊則按月給付新臺幣（下同）18,000元，作為上訴人提供經銷證之對價，契約存續期間自103年1月1日起至105年12月31日止，共計3年，並約定若伊違約或解約，需賠償上訴人未到期之月租費，若上訴人違約或解約，則需賠償伊展店費用及未到期之營業損失。詎上訴人突於104年5月17日向伊為終止系爭契約之意思表示，並於同年6月11日中止提供經銷證，且將彩券投注機搬離，致伊無法繼續經營彩券業務，受有預期利益喪失之損害。又伊因上訴人不履行義務，致伊無法獲取每月合理預期之營業利益50萬元，爰依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償自104年6月11日起至105年12月 31日止，共計933萬3,333元之損害【計算式：（50萬元×18 個月）＋（50萬元÷30天×20天）＝0000000元】。並為起訴聲明：上訴人應給付伊933萬3,333元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為一部勝訴、一部敗訴之判決，命上訴人應給付伊17萬7,044元本息，並駁回伊其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，爰為答辯聲明：上訴駁回（至原審駁回被上訴人請求給付逾17萬7,044元本息部分，未據被上訴人聲明不服而確定在案，茲不贅述）。二、上訴人則以：伊為台彩公司之電腦型經銷商，因被上訴人表達具有經營彩券業務能力，且有現成營業據點，故伊於103 年1月起將經營彩券業務委由被上訴人處理，兩造係以合營共銷方式經營彩券銷售，且未約定合作期限。又系爭契約已因被上訴人違反第四屆公益彩券經銷商遴選及管理要點（下稱系爭管理要點）第56點第10款規定，致系爭彩券行遭台彩公司記點九次，伊為確保經銷商資格不遭取消，始於104年5月17日終止契約，並於104年6月11日將投注機暫時移回台彩公司放置，此係可歸責於被上訴人之事由所致，不應由伊賠償。另伊已提前通知被上訴人終止系爭契約，並無侵害被上訴人之營業利益，且被上訴人原本計畫將彩券行頂讓他人，依通常情形，應未受有預期利益喪失之損害。再者，伊雖於104年6月11日將投注機搬移，惟被上訴人仍有繼續販售台彩公司之立即型彩券（即刮刮樂），被上訴人未因投注機搬離而受有無法銷售立即型彩券之損害；且伊本無須負擔彩券行之店租、水電費及人事成本等固定成本，應予全數扣除等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、上訴人中籤獲選為台彩公司第4屆公益彩券電腦型彩券之經銷商，並於103年1月1日領有公益彩券電腦型彩券經銷證（證號：00000000號、經銷商商號名稱為金德旺彩券行）後，已與被上訴人成立系爭契約以經營系爭彩券行，由被上訴人負責銷售電腦型彩券，全數取得銷售電腦型彩券之佣金收入，被上訴人自103年1月起至104年5月止，均有按月給付上訴人使用系爭經銷證之對價1萬8,000元。又系爭彩券行除經營銷售上開電腦型彩券外，並同時銷售台彩公司之立即型彩券（5名經銷商）及台灣運動彩券股份有限公司（下稱運彩公司）發行之運動彩券；被上訴人為經營系爭彩券行，按月支出之店租、水電費、人事成本各3萬1,360元、8,000元、4萬9,500元，合計88,860元。另上訴人於104年5月17日向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，並於同年6月11日將彩券投注機搬離系爭彩券行，致系爭彩券行無法繼續銷售電腦型彩券，惟仍可繼續銷售立即型彩券及運動彩券。上訴人嗣於同年6月15日另行設立億來發彩券行以銷售電腦型彩券等情，此為兩造所不爭執（見本院卷第36、50頁），並有臺北市商業處102年11月1日函、金德旺彩券行之商業登記抄本、公益彩券電腦型彩券經銷證（見原法院104年度司促字第16743號卷〈下稱司促卷〉第9-12頁），網路ATM交易明細表（見原審卷第38-42頁）、億來發彩券行商業登記資料（見原審卷第47頁），第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商合約書（見本院卷第68-83頁），台彩公司105年8月29日函附之立即型彩券經銷商（5名）與電腦型彩券經銷商共用銷售處所之起迄時間及銷售資料（見原審卷第118-121頁）、證明書（見原審卷第122-125頁）、彩券經銷商代理人證（見原審卷第 126頁）、店面租賃契約（見原審卷第127-129頁）等在卷可按，業經本院核閱無誤，堪信為真正。四、被上訴人主張其與上訴人間訂有系爭契約，約定由伊經營系爭彩券行以銷售電腦型彩券，契約存續期間自103年1月1日起至105年12月31日止，共計3年，惟因上訴人於104年5月11日提前終止契約，致伊無法繼續銷售台彩公司彩券，受有預期利益喪失之損害，爰依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償其所受損害等語，惟此為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點：㈠系爭契約之約定內容為何？㈡上訴人是否於104年5月17日合法終止系爭契約？㈢被上訴人得否依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償其所受損害，其賠償金額為何？茲逐一析述如下： (一)被上訴人主張：系爭契約約定上訴人應提供系爭經銷證，由伊經營系爭彩券行銷售電腦型彩券，銷售收入由伊全數收取，並按月給付上訴人1萬8,000元作為提供經銷證之對價，契約存續期間自103年1月1日起至105年12月31日止，共三年，伊若違約或解約，應賠償上訴人未到期之月租費，若上訴人違約或解約，則應賠償伊展店費用及未到期之營業損失等語。惟為上訴人所否認，並抗辯：兩造未約定契約期限為三年，亦未約定任一方提前終止契約之罰則云云。經查： ⒈證人即同時參與兩造協商系爭契約過程之證人黃中輝於原審證稱：伊當時還在上班，無法經營彩券行，透過上訴人配偶曾美惠才認識被上訴人劉偉香及其先生聶勝武，被上訴人開業前曾分別向伊及上訴人租牌經銷彩券，當時伊等是一起談，在場的人有上訴人、曾美惠、被上訴人及聶勝武，約定內容就是被上訴人分別向伊及上訴人租牌，約定從103年起先租給被上訴人經營3年，被上訴人每月給付伊與上訴人各18,000元，但伊等有約定如果彼此有什麼事情，例如收回牌照或是想要撤銷租牌，只要提前3個月以口頭說，給對方準備，就此部分並無約定提前終止時，要支付對造金錢等語（見原審卷第55-56頁）。衡以證人黃中輝與兩造並無利害關係，並已具結擔保其證言之真實性，當無甘冒偽證罪責而為不實證述之必要，故其證述上情，應屬可信。至證人即上訴人之配偶曾美惠雖證述：兩造談了很多次，最後達成的約定是伊等仍會參與彩券行的經營管理及顧店，並未約定契約期限或任一方終止契約之罰則，這是在黃中輝所述三方都在場之前，就與被上訴人談好的條件，伊未將兩造之約定內容告知黃中輝云云（見原審卷第56-57頁）。惟查，證人曾美惠為上訴人之配偶，彼此利害與共，難免故為有利於上訴人之證述，且其就被上訴人何以願按月給付18,000元，並由其出資僱用之代理人在場銷售彩券等事，未能為合理之解釋，所述上情已難遽信。況兩造倘於黃中輝租牌予被上訴人之前，雙方即已談妥合作經營系爭彩券行之條件，上訴人夫婦於該日何須與黃中輝同時在場參與討論，且其參與程度足使黃中輝信被上訴人係以同一條件分別向上訴人及黃中輝租牌經營彩券行，益見證人曾美惠所述上情，應屬避重就輕之飾詞，自應以證人黃中輝證述之內容較為可信。 ⒉被上訴人雖主張系爭契約已約定經營期間為3年，因為開店成本很高，如可任意終止契約，對伊保障不夠，故有約定相關罰則，上訴人若違約或解約，應賠償伊開店費用及未到期之營業損失云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查被上訴人於原審105年4月11日庭訊時已表示其對於證人黃中輝之證述並無意見（見原審卷第57頁背面）。被上訴人嗣於105年6月17日庭訊時始改稱：證人黃中輝並未全程在場，對於兩造約定內容未必完全瞭解云云，核與先前陳述不符，即非可採，足徵證人黃中輝所述上情應屬真正。是被上訴人僅空言泛稱兩造提前終止契約訂有罰則，約定上訴人應賠償伊開店費用及未到期之營業損失云云，惟未就此舉證以實其說，自難憑採。 ⒊綜核兩造所述及證人黃中輝證述之內容，可知系爭契約之內容應係：上訴人自103年1月起提供系爭經銷證，供被上訴人經營系爭彩券行以銷售電腦型彩券之用，銷售收入由被上訴人全數收取，但應按月給付上訴人1萬8,000元，作為其提供經銷證之對價，契約存續期間自103年1月1日起至105年12月31日止，共三年，任一方均得於期限屆滿前終止系爭契約，僅需提前3個月告知對造，雙方已為約定終止權之保留，且終止契約並未附加任何賠償之罰則等情，洵堪認定。 (二)系爭契約業經上訴人於104年5月17日合法終止：按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上應以終止之方法消滅其契約關係（最高法院95年度台上字第1731號裁判意旨參照）。又約定終止權得由當事人雙方依合意訂定，使當事人之一方或雙方保留終止權，惟不得違背法律之強行規定。查系爭契約雖有約定存續期限為3 年（103年1月1日至105年12月31日止），然兩造既已約定當事人任一方均得於期限屆滿前終止系爭契約，僅需提前3個月告知對造，應認已有約定終止權之保留，故上訴人於期限屆滿前行使終止權，應為法之所許。又系爭契約雖未明定一方提前終止契約時，若未提前3個月通知之效力為何，然衡諸一般繼續性契約，雖多有提前終止契約應提前通知之約定，然若未明文約定「未提前通知，則終止不生效力」，則該提前通知之約定，多僅係促使欲終止契約之當事人提前通知他造，以便他造有所因應，欲終止契約之當事人雖未提前通知即終止契約，並非不生終止之效力。查上訴人已於104年5月17日向被上訴人為終止契約之意思表示，並於同年6月11 日將彩券投注機搬離系爭彩券行等情，此為被上訴人所是認，已如前述。本件兩造既有約定終止權之保留，任一方得隨時終止契約，雖有需提前3個月通知對造之約定，但該約定係給與對造相當時間因應，此觀證人黃中輝之證述即明。是上訴人雖未提前3個月預告終止契約，仍應認上訴人於104年5月17日業已合法終止系爭契約。 (三)被上訴人得依債務不履行之規定，請求上訴人賠償因其終止契約致無法繼續銷售電腦型彩券，所受預期利益喪失之損害2萬1,859元： ⒈按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第263條、、第260條定有明文，其規定損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之舊賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，並不包括在內(最高法院55年台上字第1188號、第2727號判例意旨參照）。故當事人終止契約者，得準用民法第260條有關損害賠償請求之規定，請求賠償因契約終止而生之損害。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。又民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。又此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號判決參照）。 ⒉兩造既已約定當事人之一方得任意終止契約，僅需提前3個月告知對造，堪認上訴人若欲終止系爭契約，應負有提前3 個月通知被上訴人之義務，以便被上訴人有所因應。上訴人既未提前3個月通知被上訴人欲終止契約，致被上訴人本可於104年5月17日起3個月內繼續經營銷售電腦型彩券之業務，且提前因應準備（如另找其他電腦型彩券經銷商合作經營），嗣因上訴人於104年6月11日逕將彩券投注機搬離系爭彩券行，違反系爭契約之事先告知義務，致被上訴人此段期間無法繼續銷售電腦型彩券，其給付即不合於契約本旨，自屬可歸責於上訴人之事由，致被上訴人喪失此段期間仍能繼續銷售電腦型彩券可得預期之營業利益，應負損害賠償責任。是被上訴人依民法第227條規定，主張上訴人於104年6月11 日移機後，對其自104年6月12日至同年8月16日止，無法繼續銷售電腦型彩券所受可得預期營業利益喪失之損害，應負債務不履行之損害賠償責任，洵屬有據。 ⒊至被上訴人雖主張：上訴人提前終止系爭契約，致伊無法獲取每月合理預期之營業利益50萬元，伊得請求賠償自104年6月11日起至105年12月31日止，共計933萬3,333元之損害云云。惟查： ①上訴人雖於104年5月17日為終止契約之意思表示，惟其於同年6月11日始將彩券投注機搬離系爭彩券行，上訴人既於104年5月18日至同年6月11日仍繼續提供彩券投注機供被上訴人經營販售彩券之用，被上訴人於上開期間應未受有無法銷售彩券之消極損害，是以計算被上訴人因上訴人提前終止契約所失利益之期間，自應以104年6月12日至同年8月16日此段期間其可得預期之營業利益（包括銷售佣金及兌獎佣金）為計算基礎，始屬合理。 ②被上訴人經營系爭彩券行，除銷售電腦型彩券外，另有銷售立即型彩券、運動彩券，上訴人於104年6月11日將彩券投注機移機後，雖無法繼續銷售電腦型彩券，惟系爭彩券行仍可繼續銷售運動彩券，且5名立即型彩券經銷商陳瑋俊、陳麗芬、葉芳子、黃惠碧、張伯誠批購之刮刮樂彩券，在上訴人移機後仍有繼續銷售等情，此為被上訴人所是認（見本院卷第35-36頁），並有台彩公司函附之立即型彩券共同銷售處所起迄時間表、立即型彩券經銷商每月淨銷售佣金及回饋金明細表可按（見原審卷第118-121頁），堪信屬實。另依台彩公司第四屆公益彩券經銷商遴選及管理要點第36點規定「非與電腦型彩券經銷商共同銷售處所之立即型彩券經銷商，限本人親自銷售彩券，銷售彩券時應明示其經銷證。」、第52條第1項規定「電腦型彩券經銷商之銷售處所如欲與立即型彩券經銷商共同時，電腦型彩券經銷商與立即型彩券經銷商須共同向本行或受委託機構申請並經核准；註銷共用時，亦須向本行或受託機構申請並經核准。」等語（見本院卷第27頁背面、28頁背面），可知立即型彩券經銷商原則上應限於本人或代理人親自銷售彩券，經台彩公司核准後，固可與電腦型彩券經銷商共用銷售處所，惟仍可隨時向台彩公司申請核准註銷共同銷售處所。是上訴人雖於104年6月11日將彩券投注機搬離系爭彩券行，惟立即型彩券經銷商應可繼續銷售立即型彩券甚明。是上訴人於104年6月11日將彩券投注機移機後，立即型彩券與運動彩券既仍可繼續販售，自不得將銷售立即型彩券可得預期之營業利益，計入被上訴人因上訴人提前終止契約之所失利益。故本件被上訴人因提前終止契約並於104年6月11日移機，致被上訴人無法繼續銷售台彩公司彩券之所失利益，即應以其自104年6月12日起不能繼續銷售電腦型彩券之可得預期營業利益為範圍，亦堪認定。 ③上訴人雖以：系爭彩券行銷售電腦型彩券之淨營收約在5萬元左右，而其按月應支出之固定成本約10萬6,800元，應已虧損，且被上訴人欲將系爭彩券行頂讓他人，已無繼續經營系爭彩券行之計畫，故伊雖於104年6月11日將彩券投注機搬離系爭彩券行，惟被上訴人應未受有可得預期營業利益之損害云云。然查，系爭彩券行除有銷售電腦型彩券之外，尚有銷售立即型彩券與運動彩券之營業收入，且其店租、水電費及人事費用之固定成本，應由其銷售上述3類彩券來平均分攤為宜，是上訴人遽謂系爭彩券行銷售電腦型彩券之營業收益，扣除全部固定成本10萬6,800元後，已處於虧損狀態，並無可得預期之營業利益云云，即非可採。另上訴人僅空言抗辯被上訴人有將系爭彩券行頂讓他人之計畫，惟未舉證以實其說，復為被上訴人所否認，已難採信。況縱其所述上情非虛，惟被上訴人在頂讓系爭彩券行之前，應仍可繼續銷售電腦型彩券，難認其無法取得此部分可得預期之營業利益，是上訴人抗辯上情自無可採，併此敘明。 ④基於電腦型彩券之銷售，與各該彩券行之地點、人員銷售技巧、忠實客戶流量及中獎機率高低等因素相關，復考量彩券銷售亦與該年度景氣好壞、大小月份、當期是否累積高額獎金等大環境因素相關，此觀系爭彩券行103年度、104年度各該月份銷售額之差異即明。查系爭契約之經營期間既自103 年1月起算，故本件應參酌系爭彩券行自103年1月1日起至104年5月31日止（即系爭契約終止當月），該段期間銷售電腦型彩券之銷售佣金暨兌獎佣金，據以計算被上訴人經營系爭彩券行銷售電腦型彩券，平均每月所能獲得之營業利益（即銷售佣金及兌獎佣金），再扣除被上訴人因銷售電腦型彩券每月應支出之固定成本及其應支付上訴人使用經銷證之對價後，算定被上訴人每月可得預期之營業利益為適當。 ⑤查系爭彩券行自103年1月1日至104年5月31日止，電腦型彩券平均每月之銷售佣金及兌獎佣金為57,556元【計算式：（933320+45134）/17=57556，元以下四捨五入】，有台彩公司105年6月30日函附之電腦型彩券經銷商銷售所得明細可稽（見原審卷第78-79頁）。又被上訴人經營系爭彩券行每月固定支出之店租、水電費、人事成本各為3萬1,360元、8,000元、4萬9,500元，合計為8萬8,860元。惟系爭彩券行除銷售電腦型彩券外，另有銷售立即型彩券與運動彩券，其成本應予平均分攤，應認其銷售電腦型彩券按月支出之固定成本（即店租、水電費、人事成本）僅占三分之一，金額為2萬9,620元（計算式：88860/3=29620），並加計扣除被上訴人無須按月支付上訴人使用經銷證之對價18,000元，故系爭彩券行銷售電腦型彩券，每月應分攤固定成本及交付上訴人之金額合計4萬7,620元（計算式：29620＋18000＝47620），依此計算被上訴人銷售電腦型彩券每月可得預期之營業利益為9,936元（計算式：00000-00000=9936）。從而，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償自104年6月12日至同年8月16日止（即2月6天，亦即2.2月），該段期間其銷售電腦型彩券本可預期之營業利益2萬1,859元（計算式：57556－47620）×2.2＝21859.2，元以下四捨五入），於法即屬有據，應予准許。五、綜上所述，上訴人雖已合法終止系爭契約，惟違反兩造間終止系爭契約應提前3個月通知之約定，故被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償自104年6月12日至同年8 月16日止可得預期之利益21,859元，及自支付命令繕本送達翌日即104年9月24日（見原審司促卷第19頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此數額之請求則屬無據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 2 月 21 日民事第五庭審判長法官張靜女法官陳心婷法官陳章榮正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 2 月 21 日書記官胡新涓

臺灣高等法院105年度上易字第1256號

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