105年度上易字第511號｜民事：確認債權不存在｜裁判日期：105 年 12 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第511號上　訴　人　大西洋飲料股份有限公司法定代理人　江國貴訴訟代理人　廖虹羚律師被上訴人　　交通部台灣區國道高速公路局法定代理人　趙興華訴訟代理人　林繼恆律師陳易聰律師陳珮瑜律師蘇芳儀律師葉維軒律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國105年3月29日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1403號第一審判決提起上訴，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由 本件被上訴人法定代理人已變更為趙興華，業經其聲明承受並續行訴訟（見本院卷第207頁之聲明承受訴訟狀及第209-210頁之交通部民國105年10月6日交人字第10500319102號函、行政院105年10月4日院授人培字第1050055306號人事令），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，先予敘明。上訴人主張：兩造於99年12月31日簽訂委託經營管理契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人委託伊經營管理國道高速公路局石碇服務區（下稱石碇服務區），期間自100年6月16日起至106年8月31日止，伊所提出之「委託經營管理契約書及投資計畫書」（下稱系爭計畫書）亦為契約之一部。惟因系爭計畫書原列多家廠商不能進駐石碇服務區，雙方經2次協調後，伊已依第1次協調決議內容及系爭契約第4.11.4條約定，引進同質或同等且商譽相當之替代廠商進駐營運，並無違約情事，詎被上訴人竟仍要求伊給付懲罰性違約金新台幣（下同）120萬元，並於104年4月30日逕自伊履約保證金專戶扣取120萬元，顯無法律上原因，而受有利益等語。爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付120萬元並加計自104年5月30日起之法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人未依約於營運開始日即100年6月16日起6個月內引進系爭計畫書所載之協力廠商三商行股份有限公司之「三商巧福」（下稱三商巧福）、臺灣吉野家股份有限公司之「吉野家」（下稱吉野家）、天仁茶葉股份有限公司之「喫茶趣」（下稱喫茶趣）、及黑橋牌企業股份有限公司之「黑橋牌食品」（下稱黑橋牌食品）等連鎖餐飲品牌廠商進駐石碇服務區營運，經伊多次催告及協商未果，乃依約進行協調，上訴人未依第1次協調結果就引進替代廠商部分辦理相關替代申請程序，仍有遲延履約情事，且就第2次協調會決議提出異議致協調不成立。伊自得依系爭契約第11.1.3.1條約定，計算其遲延履約之日期，按日計罰2萬元違約金，以60日為上限，共計 120萬元，並無不當得利等語，資為抗辯。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人120萬元及自104年5月30 日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人為答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事實：（見本院卷第59頁反面，第60頁正反面）㈠兩造於99年12月31日簽訂系爭契約，約定由被上訴人委託上訴人經營管理石碇服務區，期間自100年6月16日起至106年8月31日止，系爭計畫書所載內容亦屬契約之一部。上訴人未依系爭計畫書所載，引進協力廠商三商巧福、吉野家、喫茶趣及黑橋牌食品入駐該服務區營運。經被上訴人於103年8月21日發函通知自即日起按日連續懲罰違約金每日2萬元，至改善為止，以2個月為上限（即120萬元）。㈡兩造於103年10月9日、104年2月2日召開第1、2次協調會，上訴人不服第2次協調會有關「…因正排飯、黑橋牌仍未依限完成行政程序，依完成比例懲罰金違約金降為半數新台幣（下同）60萬元」之決議，於104年2月26日提出異議，被上訴人於同4年3月25日以北總字第1046004628號（下稱第4628號）函覆上訴人，本案因上訴人提出異議致協調不成立，並命上訴人應於同年4月2日前繳納懲罰性違約金120萬元。上訴人屆期仍未繳納，被上訴人於同年月20日以業字第10400128881號函通知兆豐國際商業銀行三重分行（下稱兆豐銀行）扣抵上訴人以定期存款設定質權之履約保證金，並通知上訴人於同年5月15日前補足120萬元差額，該銀行於同年4月28日將履約保證金417萬 1900元扣除利息差額2885元後，將416萬9015元匯入被上訴人帳戶。㈢上訴人申請廠商替代三商巧福、吉野家、喫茶趣及黑橋牌食品之經過情形如下： ⒈上訴人於102年9月27日以大飲企字第064號函提出以「甜辣蹦」申請替代三商巧福，「甜辣蹦」係由替代廠商旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司）中正分公司與上訴人簽訂美食廠商合作書以為經營，經被上訴人確認及現場試吃、要求補提資料、調整質量及售價之後，仍認為替代廠商甜辣蹦無法達到原廠商三商巧福之「同質或同等且商譽相當」的條件，而且上訴人未檢附旭順公司之商譽證明，被上訴人乃為不同意「由旭順公司經營甜辣蹦」的替代方案之決定，並要求上訴人補提改善或另提替代方案。嗣於第2次協調會議，經協調委員建議，被上訴人方同意替代。自103年8月21日起算至104年2月2日，遲延合計166日。 ⒉上訴人於103年10月21日以大飲企字第067號函提出以「正排飯」替代吉野家，至第2次協調會，調解委員建議上訴人提出勞保證明後由被上訴人審核同意替代，上訴人於104年2月12日以大飲企字第008號函提出勞保證明，被上訴人於104年2月16日審核同意。自103年8月21日起算至104年2月16日，遲延合計180日。 ⒊上訴人於103年10月21日以大飲企字第067號函申請以「芋圓王」替代喫茶趣，被上訴人現場試吃發現價格偏高，要求調整售價，上訴人改善後，被上訴人於103年12月12日審核同意替代，上訴人於104年1月30日提出契約副本，被上訴人於104年2月10日同意備查。自103年8月21日起算至104年1月30日合計遲延163日。 ⒋被上訴人因上訴人未依約引進黑橋牌食品進駐營運，而於103 年7月10日以北總0000000000號函，通知應於103年8月20日前完成改善，嗣第2次協調會議時，經協調委員建議以上訴人自營該櫃位販售黑橋牌商品，並提供假日熟食服務作為替代方案，上訴人於104年2月12日以大飲企字第008函陳明願意遵照決議內容，規劃於假日提供現場烤香腸熟食服務，而請准予櫃位導入，被上訴人審查後於104年2月16日函覆同意，上訴人迄今並未提出自營證明或符合之契約副本。 上訴人主張伊已依系爭契約及第1、2次協調會履行給付，被上訴人計罰120萬元違約金，乃不當得利，被上訴人則抗辯上訴人未依約引進協力廠商，業經多次通知限期改善而仍未改善，被上訴人自得依系爭契約第11.1.3約定，按日計罰違約金2萬元至最高額120萬元，並無不當得利。經查：㈠系爭契約第4.11.2條約定：「服務區內之餐飲、速食店、零售專櫃、自動販賣機等，乙方（指上訴人）如有委由其他專業廠商協力經營必要，其與協力廠商合作計畫之契約草案內容，應包括但不限於營業比例、營業項目、收取之權利金或租金，須事先於投資計畫書詳盡規劃，並自協力廠商進駐營業日起1個月內，乙方應將與協力廠商簽訂之正式契約副本報甲方（指被上訴人）及甲方授權代表人備查。…」；第4.11.6條約定：「乙方經營管理執行計畫書規劃之協力廠商，除因有不可抗力情事發生，乙方應於營運開始日起6個月內引進該協力廠商進駐」，第4.11.4條約定：「乙方於投資計畫中規劃之連鎖加盟中式餐飲或西式速食協力經營廠商，因故不能進駐時，應另提送同質或同等且商譽相當之協力經營企劃，經甲方授權代表人核定後替代之」（見原審卷一第20頁正反面）。兩造亦不爭執系爭計畫書為系爭契約之一部，而依系爭計畫所載，上訴人應導入進駐石碇服務區營運之廠商乃三商巧福、吉野家、喫茶趣及黑橋牌食品等廠商（見原審卷一第91頁），故除因不可抗力情事發生，上訴人應依約於營運開始日起6個月內引進上開廠商，並於廠商進駐營運日起1個月內將上訴人與該廠商簽訂之正式契約副本報被上訴人備查，如上開廠商因故未能進駐，上訴人應另提送同質或同等且商譽相當之協力經營企劃，經被上訴人核定，以為替代。㈡上訴人並未依約於營運開始日即100年6月16日起6個月內引進三商巧福、吉野家、喫茶趣及黑橋牌食品等4家廠商進駐石碇服務區營運，此為兩造所不爭執，而被上訴人先後以101年3月5日北總0000000000號函、3月26日北總0000000000號函、8月 16日北總字第1010011144號函、10月19日北總字0000000000號函、11月13日北總字第1016016208號函、12月21日北總字第1016018654號函催請上訴人依約履行，導入系爭計畫書所列三商巧福等協力廠商，復依約於102年5月7日召開協商會議，促請上訴人依系爭計畫書履行，於5月底前至少引進2個規劃專櫃，或提出替代方案，其他3個連鎖專櫃應於6月底前提出審核，並應於102年6月10日前提交與協力廠商簽訂及經公證之契約副本備查，嗣再於同年6月24日北總字第1026009460號函通知上訴人，石碇服務區整體規劃平面示意圖尚有三商巧福、吉野家、喫茶趣與黑橋牌食品與系爭計畫書所載不符，請上訴人盡速依系爭契約辦理或提出替代方案送被上訴人審核，之後被上訴人以上訴人違約，依上開5月7日協商會議決議與系爭契約第11章規定，對上訴人處以懲罰性違約金2萬元，及以103年7月10日北總字第0000000000號函通知上訴人應於103年8月20日前導入協力廠商，屆期如未改善完成，將依系爭契約第11.1.3約定按日連續懲罰至改善為止，其後復以103年8月21日北總字第000 0000000號（下稱第4348號）函通知上訴人自即日（103年8月 21日）起依系爭契約第11.1.3約定按日連續懲罰2萬元至改善為止，以2個月為上限等情，有上開函文與協商會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第116-130頁）。㈢其間上訴人雖申請以「甜辣蹦」替代三商巧福、以「正排飯」替代吉野家、以「芋圓王」替代喫茶趣、以自營該櫃位販售黑橋牌商品方式取代黑橋牌食品，然兩造亦不爭執「甜辣蹦」迄至104年2月2日第2次協調會議，被上訴人方同意替代，「正排飯」迄至104年2月16日始經被上訴人審核同意，「芋園王」遲至104年2月10日獲被上訴人同意備查，至上開取代黑橋牌食品櫃位方案則經被上訴人審查後於104年2月16日函覆同意上訴人於假日提供現場烤香腸熟食服務替代黑橋牌食品，但上訴人迄今並未提出自營證明或符合之契約副本，且第2次協調會雖以上訴人已依第1次協調會決議，於2個月內完成甜辣蹦及芋園王之替代導入，故作成將懲罰金違約金降為半數60萬元之決議，但上訴人不同意並依系爭契約約定提出異議致未成立協調，已如前所述。查系爭契約第11.1.1.1條約定：「乙方（指上訴人）如有任何違反本契約之義務、應辦理之事項或相關法令，甲方（指被上訴人）除得要求限期改善外…並依本契約之約定給付甲方懲罰性違約金」，第11.1.3.1條約定：「經甲方以書面通知期限改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新台幣貳萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止。按日計算懲罰性違約金之收取，以2個月為上限。」、第11.1.3.2條規定：「乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣抵，經扣抵後乙方並應甲方所訂期限補足差額」（見原審卷一第27頁背面-18頁背面），是上訴人雖申請以「甜辣蹦」替代三商巧福、以「正排飯」替代吉野家、以「芋圓王」替代喫茶趣、以自營該櫃位販售黑橋牌商品方式取代黑橋牌食品，然自103年8月21日起迄至被上訴人審核同意為止，上訴人已依序逾期166日（甜辣蹦）、180日（正排飯）及163日（喫茶趣），而黑橋牌部份則迄未依約提出上訴人自營之證明或符合之契約副本。則被上訴人以第4628號函通知上訴人，因上訴人對於第2次協調會調解委員所為決議提出異議，該協調因而不成立，上訴人仍應依第4348號函文所載，於104年4月2日前繳納120萬元懲罰性違約金，嗣因上訴人未如期繳納，另以104年4月20日業字第10400128881號函通知兆豐銀行，將上訴人以定期存款設定質權之履約保證金解約匯至被上訴人之銀行帳戶，並以104年5月4日業字第1046003695號函通知上訴人，上開履約保證金已全數匯至被上訴人之銀行帳戶，以其中120萬元充為本件違約金（見原審卷一第 133-135頁之上開第4628號、第8881號、第3695號函文），亦與前述契約約定相符，自屬有據。上訴人抗辯被上訴人自履約保證金中扣抵120萬元充為違約金，為不當得利，難認可取。㈣上訴人雖另辯稱被上訴人已於第1次協調會同意展延自103年12月11日起計算逾期違約金，並取消連續裁罰違約金，兩造已成立和解，伊確於第1次協調會後，遵循該次協調會決議於2個月期限內即103年12月10日完成改善，並無遲延，被上訴人不得再主張自103年8月21日起對上訴人按日以2萬元連續裁罰違約金至120萬元云云。惟查：依第1次協調會會議紀錄所載（見原審卷一第131頁正反面）：「...北區工程處以103年8月21日北總字第1036014348號函通知本公司（指上訴人）未能於103 年7月20日前導入協力廠商，自103年8月21日起，依契約第11.1.3規定：按日連續懲罰違約金每日2萬元整至改善為止，以2 個月為上限...。本項提請免罰。決議：...㈢大西洋公司自10月10日起，於2個月內完成導入協力廠商，如未能完成導入，則再召開協調委員會處理。㈣連續懲罰違約金暫不處理。... 」，則由其所載「暫不處理」之文義以觀，尚難認被上訴人已同意不計罰自103年8月21日起至同年10月9日止按日以2萬元計算之違約金，或同意展延自103年12月11日起方開始計罰違約金，參諸證人即該次協調會主任委員吳政勳所證，該次協調決議分三部份，是因為考量雙方還有爭議，希望再給上訴人一段時間改善，改善之後，再看上訴人於2個月內努力程度如何，再作成違約金的建議，所以才會有連續罰違約金部分暫時不處理，當時並沒有考慮違約金展延至103年12月10日起算這個問題（見本院卷第163頁）。另證人即該次協調會委員張瓊文雖證稱，第1次協調會已經作成上訴人導入廠商期間展延至103年12月10日（見本院卷第162頁），惟此與會議紀錄所載不符，亦與證人吳政勳所述有所出入，自難據證人張瓊文之證詞為有利於上訴人之認定。上訴人上開所辯，非屬可採。㈤上訴人又辯稱其違約情節輕微，且已於第1次協調會議決議之 103年12月10日前履行絕大部分義務，並非惡意違約，被上訴人並未受有具體損害，應依民法第252條規定酌減違約金云云。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院69年度台上字第3792號裁判要旨參照），查上訴人於系爭計畫書允諾將導入石碇服務區進駐營運之知名連鎖餐飲業共有7家（見原審卷一第80頁背面-81頁），其中就有三商巧福、吉野家、喫茶趣及黑橋牌食品等4家廠商未能依約進駐，則上訴人於締約時是否已審慎評估能否如期導入上開廠商進駐營運，實非無疑，而被上訴人自101年3月5日起即發函催上訴人履約，儘速導入上開三商巧福等4家連鎖廠商進駐石碇服務區，上訴人猶未能如期履行，亦未依約提送同質或同等且商譽相當之協力經營企劃，經被上訴人核定，並將與協力廠商簽訂之正式契約副本報由被上訴人或其授權之人備查，顯未依債之本旨履約，縱僅自被上訴人於103年8月20日以第4348號函通知上訴人將於103年8月21日起按日連續計罰時起算，迄上訴人自稱導入上開部分替代廠商進駐營運之103年12月10日止，上訴人遲延給付之天數仍高達百餘天，上訴人辯稱其違約情節輕微，難認可取。參以本件石碇服務區營運移轉案進行評審會議時，評審委員詢問上訴人：規劃加盟廠商不少，但過去營運收入不是很高，是否能確定加盟意願？上訴人答覆：導入知名連鎖加盟，才能促進消費，是促進營收成長的基本法則，增加營業收入，帶動協力廠商設櫃意願（見原審卷一第104頁之本案最優申請人綜合評審會議答詢及議約補充說明），可見上訴人係以上開4家連鎖廠商如能進駐營運，將有益於石碇服務區整體營收與帶動其餘廠商設櫃意願為訴求，以爭取得標，惟上訴人得標並訂定系爭契約後，並未依約導入上開4家連鎖廠商，致使依營收繳交被上訴人之權利金金額低於其在系爭計畫書所規劃之權利金金額，故被上訴人主張上訴人就營收所繳交之權利金為1536萬元，低於系爭計畫書規劃之權利金2401.7萬元（見原審卷二第21頁），達成率僅63.9%，係因上訴人未能依系爭計畫書之規劃導入三商巧福等4家知名連鎖廠商進駐營運所致，被上訴人因上訴人違約而受有短收權利金之損失，亦屬可信。況被上訴人多次發函促請上訴人履約，復召集第1、2次協調會以解決本件履約爭議，耗費行政資源與人力物力不貲，難謂未受有損害。是上訴人辯稱被上訴人並無具體損害或損失，洵非可取。再者，系爭契約第11.1.3.1條已約定按日以2萬元計罰違約金，以2個月為上限，至多以120萬元為限，與上訴人自行估算於系爭契約存續期間每年均可獲得上數千萬元營業收入相較（見原審卷二第21頁），難謂有何過高之處，準此，上訴人辯稱本件違約金應依民法第252條規定予以酌減，為無理由。又被上訴人雖曾於102年12月12日及103年7月10日以上訴人未依102年5月7日協商會議決議履行，而計罰非連續性懲罰性違約金各2萬元（見原審卷一第126、第128-129頁及本院卷第 50-51頁），惟此不影響本件係上訴人於協商後持續給付遲延，迄103年8月20日仍未依系爭契約約定導入全部協力廠商或同質性廠商及配合完成相關審查程序及提送備查文件，被上訴人再依上開規定，得採取較嚴厲之按日連續性懲罰性違約金計罰至120萬元之認定，一併敘明之。 綜上所述，被上訴人通知兆豐銀行扣抵上訴人以定期存款設定質權之履約保證金120萬元，乃依約得請求上訴人繳納之違約金，並非無法律上原因，故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付120萬元及自104年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 20 日民事第六庭審判長法官謝碧莉法官呂淑玲法官匡偉正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 12 月 20 日書記官王韻雅

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