105年度上易字第595號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 01 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第595號上　訴　人　高健雷射精機股份有限公司法定代理人　呂進財訴訟代理人　李耀鴻被上訴人　　呂豪文工業設計有限公司法定代理人　呂豪文訴訟代理人　楊正評律師複　代理人　黃祈綾律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年4月19日臺灣臺北地方法院104年度建字第38號第一審判決提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊於民國102年8月19日承攬被上訴人所承作「新北市汐止區公所民國92-96年度綜合運動場暨兩處市場及活動中心新建工程公共藝術設置計畫」中關於「汐止山水、汐止之花與汐止年華」（下稱系爭工程）之製作及設置，兩造簽署戶外不鏽鋼公共藝術製作合作委託契約書（下稱系爭契約），約定伊依被上訴人之設計圖設置作品（下稱系爭作品）於新北市汐止區公所綜合運動場，履約期限自簽約日（102年8月19日）起至103年1月6日止，工程款為新臺幣（下同）170萬元，嗣兩造合意追加工程款30萬元，總工程款變更為200萬元；又伊已於103年3月14日完成系爭工程，經被上訴人會同新北市汐止區公所驗收完畢，依系爭契約第4條第3項約定，被上訴人於驗收通過後即應給付尾款，惟被上訴人迄今僅給付第一期款34萬元及第二期款85萬元，尚餘81萬元未給付，扣除伊逾期49天完工應課罰之逾期違約金9萬 8000元後，被上訴人尚應給付伊工程款71萬2000元（下稱系爭款項），伊已於103年11月19日函催被上訴人7日內給付系爭款項，被上訴人於103年11月25日收受仍未給付，應自103年12月3日起負遲延責任；爰依承攬之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項及自103年12月3日起算之法定遲延利息等情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人71萬2000元，及自103年12月3日起至清償日止之法定遲延利息。二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程期間，一再發生未依約及設計圖說施作，並擅自更換施作材質、方式等情，且嚴重履約逾期，經伊屢次要求改善，惟於施工完成後仍存在結構及外觀鏽蝕、接縫裸露、噴漆面未完整等諸多嚴重瑕疵，致有公共安全危險之虞，經伊催告修補，上訴人仍未修補；則上訴人未依系爭契約第4條第3項約定，檢送安裝完成報告書、成果資料、尾款發票、保固切結書及保險證明等資料予伊審查，伊自無庸給付尾款；又上訴人施作系爭工程有諸多瑕疵，伊得據向上訴人請求修補必要費用、減少報酬及損害賠償，以此與系爭款項為抵銷後，伊亦無須給付被上訴人系爭款項等語，資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。三、上訴人主張其於102年8月19日承攬被上訴人系爭工程之製作及設置，兩造簽署系爭契約，約定其依被上訴人之設計圖設置系爭作品於新北市汐止區公所綜合運動場，履約期限自簽約日即102年8月19日起至103年1月6日，經費為170萬元，嗣兩造合意追加經費30萬元，總經費變更為200萬元；又其已於103年3月14日完成系爭工程，經被上訴人會同新北市汐止區公所驗收完畢之事實，有卷附系爭契約、公共藝術設置計畫附件細部設計可憑（見原審卷㈠第46至48頁、第53至66頁、第105至115頁、第134至140頁），並為兩造所不爭執，堪信為實。又上訴人主張被上訴人尚有系爭款項未給付，其已於103年11月19日函催被上訴人7日內給付尾款，被上訴人於103年11月25日收受仍未給付，自應給付其系爭款項及自103年12月3日起算之遲延利息等情，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人請求被上訴人給付系爭款項，是否有據？若有，則上訴人主張其對被上訴人另有修補必要費用、減少報酬及損害賠償等債權，得據為抵銷系爭款項，是否有據？茲分別敘述如下。四、上訴人請求被上訴人給付系爭款項，是否有據？㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505第1項分別定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得依民法第494條規定行使權利而已（最高法院73年度台上字第2814號、85年度台上字第2280號裁判意旨參照）。㈡觀諸系爭契約第4條第3項約定：「尾款：新台幣伍拾壹萬元（含稅）。乙方（即上訴人）於103年1月6日前完成作品之現場安裝，檢送『安裝完成報告書』，通知甲方（即被上訴人）辦理驗收。驗收通過後，檢送成果資料、尾款發票（或領據）、保固切結書及保險證明，經甲方審核無誤後辦理結案、付款。其中百分之3尾款（新台幣伍萬壹仟元整）應保留作為保固金，一年期限屆滿後發還」，有卷附系爭契約可參（見原審卷㈠第7至8頁）；又系爭工程業經汐止區公所於103年4月18日進行驗收，並於103年5月26日修正驗收通過，亦有卷附驗收會議紀錄及驗收修正審查會議紀錄可稽（見原審卷㈡第153至156頁），足見系爭工程業已完成並驗收合格，被上訴人自應給付報酬。㈢被上訴人雖辯稱：上訴人未依系爭契約第4條第3項約定，檢送安裝完成報告書、成果資料、尾款發票、保固切結書及保險證明等資料予其審查，伊自無庸給付尾款云云。惟依系爭契約第4條第3項約定以觀，僅係就上訴人請款之程序約定檢送安裝完成報告書、成果資料、尾款發票、保固切結書及保險證明等資料予被上訴人審查，前開約定應係請款之程序，而非請款條件，被上訴人自不得以上訴人未完成請款程序即拒絕給付；則上訴人與汐止區公所既已完成驗收，應認上訴人之工作業已完成，被上訴人即應給付報酬（民法第490條規定參照）；故被上訴人辯稱上訴人未依系爭契約第4條第3項約定，檢送安裝完成報告書、成果資料、尾款發票、保固切結書及保險證明等資料予其審查，其無庸給付尾款云云，尚不可採。五、上訴人主張其對被上訴人另有請求修補必要費用、減少報酬及損害賠償等債權，得據為抵銷系爭款項，是否有據？㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項及第2項、第494條第 1項前段、第495條第1項分別定有明文。㈡被上訴人辯稱上訴人未依系爭契約第4條第3項約定，其無庸給付尾款，固不可採，業如前陳；然被上訴人既抗辯上訴人施作系爭工程有諸多瑕疵，其得據向上訴人請求修補必要費用、減少報酬及損害賠償，並用以抵銷系爭款項；則就被上訴人主張上訴人施工瑕疵部分，是否有據，分述如下： ⒈汐止山水不鏽鋼字樣結構未一體成型、未設置維修門、招牌字距整體偏移15公分部分： ⑴依汐止山水前牆結構細部設計圖，不鏽鋼字樣結構之尺寸係整體標示而非分段標示，於其上方並設有1.5mm厚鋼板上蓋（見原審卷㈠第61頁），足見汐止山水不鏽鋼字樣結構應一體成型，並設置維修孔；然上訴人係以四片鋼板組合方式施作不鏽鋼字樣結構，亦未預留維修孔，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場相片可稽（見原審卷㈠第4頁、第14頁），應認上訴人就此部分確未按圖施工而有瑕疵。 ⑵又上訴人已於104年2月17日以民事答辯狀催告上訴人於10日內修補（見原審卷㈠第42頁），上訴人迄未修補，被上訴人自得請求償還修補該部分瑕疵之必要費用。另上訴人業已委請華騏工程有限公司部分修繕，支出修復必要費用為4萬7250元乙情，有卷附華騏工程有限公司報價單、統一發票及公共藝術字樣招牌修復過程相片可稽（見原審卷㈠第159至160頁）；則被上訴人請求上訴人償還修補必要之費用4萬7250元，並主張用以抵銷系爭款項，即屬有據。 ⒉汐止山水不鏽鋼表面兩處不規則裂痕與破損、封版焊接不完整及出現明顯水痕部分： ⑴汐止山水不鏽鋼正面及背面接合處有裂縫產生、封板上方焊接點裂開，並出現明顯水痕等情，業經原審勘驗屬實，並有卷附勘驗筆錄及現場相片可參（見原審卷㈡第5頁、第17至18頁）；上訴人並自陳如在保固期間內願負保固責任等語（見原審卷㈡第5頁反面），應認上訴人就此部分之施工確有瑕疵。 ⑵上訴人雖主張如在保固期間內願負保固責任云云，然上訴人於104年6月3日就金屬部分固補漆完成，惟現場金屬表面仍產生嚴重色差，現場水痕亦未清除，有卷附相片可參（見原審卷㈡第50頁），且汐止區公所於104年6月30日為退還保固金研商會勘時，汐止山水仍有落漆、褪色及正面部分表面出現裂隙且螺絲外露，以及背面近旗杆處有微小凹洞等瑕疵，亦有卷附會勘紀錄修正可稽（見原審卷㈡第88頁反面新北市汐止區公所104年8月7日新北汐經字第1042305938號函）；足見上訴人顯未依系爭契約圖說修復完成，被上訴人因而委請詹昭榮於104年9月8日作修補漆修復完畢，並支出1萬2000元，有卷附簽收單附卷可憑（見原審卷㈡第121頁）；而本件保固期間應自103年5月27 日汐止區公所驗收通過日起算，則被上訴人主張上訴人應依系爭契約第10條約定負保固責任，並得以其支出之1萬2000元抵銷系爭款項，亦屬有據。 ⒊就汐止山水陶版研磨費用部分： ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。 ⑵上訴人所完成之不鏽鋼口與規劃尺寸不合，致被上訴人另訂製之陶版須磨小始能放入，因而支出陶版研磨費用3000元，有卷附現場相片、報價單及發票為憑（見原審卷㈠第103至104頁）；則依系爭契約附件汐止山水細部設計圖說所示（見原審卷㈠第61頁），汐止山水正面配置裝飾36片陶版（20cm x 30cm x 5mm），而上訴人應於不銹鋼面上開設長度為333.3mm、寬度為222.2mm、深度為4.5mm之開口（後更改為深度3.5 mm），均有詳細尺寸供上訴人按圖施作，惟上訴人完成之不鏽鋼面之開口與規劃尺寸不合，顯屬上訴人之施工瑕疵；則被上訴人主張得向上訴人請求支出陶版研磨費用之損害賠償3000元，並主張抵銷系爭款項，仍屬可採。 ⒋就汐止山水不鏽鋼底座、物件烤漆顏色部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。 ⑵被上訴人雖辯稱：汐止山水不鏽鋼底座、物件烤漆顏色有誤，其當場請求修復，因上訴人拒為修補，其因而支出之必要噴漆費用6300元應予扣除，或得請求減少報酬云云。惟查，依證人李建儀於原審到庭證稱略以：「（問：請提示被證8、43，被證8號的發票，你是否有印象？）有印象，是汐止山水的一小部分，漆面要換色，就是將顏色由深變淺或是由淺的變深的，其中一種。漆面要換色的原因是被告指示要換色，當時原告（即上訴人）人員也在場；（問：你剛說原告的人員在場，你補漆的指令是什麼人跟你說的？）是被告（即被上訴人）呂豪文先生說的；…呂豪文指示我的時候，我有說我是原告叫我來工作，所以換色的部分應該由被告這邊出，被告有同意；…原告跟我說如果呂豪文要換色的話要我自己去跟呂豪文報價」乙情以觀（見原審卷㈡第170至171頁），可見上開補漆費用係因被上訴人法定代理人指示換色而支出，且當時被上訴人法定代理人已同意支付該筆費用；則被上訴人就此部分抵銷之債權及數額確實存在之事實，既未舉證以實其說，其主張得向上訴人請求噴漆費用6300元，並用以抵銷系爭款項云云，即不可採。 ⒌就銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、焊接處破孔代雇工部分：汐止區公所於103年4月18日驗收系爭工程，發現汐止山水有銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、部分焊接處破孔等瑕疵，要求入口字樣「汐止區綜合運動場」底板補噴透明漆或改較深顏色，以減少水痕問題、作品說明牌降低高度、溝槽內部和皆有破洞，需修補完善等情，有卷附前開驗收會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第153頁），被上訴人據此於同日寄發電子郵件催告上訴人修補上開瑕疵，亦有卷附電子郵件及相片可參（見原審卷㈠第270至273頁），因上訴人遲未為修補而由被上訴人委託詹昭榮進行修補，而支出費用2萬元（見原審卷㈠第 274頁收據）；則被上訴人請求上訴人償還修補必要之費用2萬元，並用以抵銷系爭款項，即屬可採。 ⒍汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座不鏽鋼板補強部分：因上訴人將汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座不鏽鋼板改薄，被上訴人因而委託莊成功另灌漿混凝土以補強整體結構強度乙情，業據證人莊成功於原審到庭證稱：「（問：你有無另外灌漿？）有的，汐止山水有灌漿，是灌漿在基座，這樣比較穩固，是黃俊銘叫我去灌漿的，汐止之花的部分我只是順便修補，因為他們裝好之後有點下陷，所以我是順便修補，汐止年華也有灌漿修補，這些事情我都有跟原告及被告法代呂豪文當面協調，都有達成說先由呂豪文付款；（問：提示被證34、35，這是否是你開立的報價單？）是的，實際上就是上面的金額，總共金額就是6萬1千元，報價單上面所說的工程就是我上面所說的...」等語甚詳（見原審卷㈡第171頁反面至172頁），堪認上開費用核屬必要之改善費用。而被上訴人因此支出2萬7000元，有卷附報價單、簽收單可稽（見原審卷㈠第265至266頁），則被上訴人請求上訴人給付此部分費用2萬7000元，並用以抵銷系爭款項，仍屬可採。 ⒎汐止山水浮雕角面仍維持1.5mm厚度部分：觀諸被上訴人原始規劃汐止山水浮雕角面形態不銹鋼之底面為5mm厚度，上訴人修改為1.5mm厚度，惟廠驗時經評審委員認為1.5mm厚度過薄易變形，應更改為3mm厚度，上訴人並執此向被上訴人追加款項7萬9000元，有卷附汐止山水設計圖及電子郵件可稽（見原審卷㈠第61頁、卷㈡第64頁）；惟上訴人其製作結果並未將「汐止山水」浮雕角面型態修正為3mm厚度，而仍維持1.5mm厚度，為兩造所不爭執；則被上訴人主張該部分追加費用7 萬9000元應自系爭工程報酬中扣除，並用以抵銷系爭款項，亦為可採。 ⒏汐止之花主體製作瑕疵部分：被上訴人雖辯稱上訴人施作之汐止之花，施作品質低劣，悖離系爭契約約定品質甚鉅，又因不鏽鋼表面折痕及相關表面瑕疵因噴漆後即無法重新拋光，已屬難以修復之情形，經其委請專業廠商估算不鏽鋼拋光質感與補土烤漆施作價格之價差為30萬元，請求減少報酬30萬元云云，固據提出谷橋工業股份有限公司報價單為憑（見原審卷㈡第66頁）；然依前開汐止區公所103年4月18日驗收會議紀錄、103年5月26日驗收修正審查表之內容以觀，均未將此項目列入瑕疵，要求被上訴人改善，亦未就此進行減價收受；則被上訴人主張汐止之花主體製作瑕疵請求減少報酬30萬元云云，尚不可採。 ⒐汐止之花主體鏽蝕、水痕部分：汐止之花主體底座波浪型態上方有鏽痕乙情，為兩造所不爭執，並經原審勘驗屬實，有卷附原審本院勘驗筆錄及現場相片可稽（見原審卷㈡第6頁、第21頁反面）；又汐止區公所於104年6月30日退還保固金研商會勘時，汐止之花底部浪花表面仍有鏽斑，亦有卷附會勘紀錄修正可憑（見原審卷㈡第88頁反面；另被上訴人業於104 年2月17日以民事答辯狀催告上訴人10日內修補（見原審卷㈠第42頁反面），上訴人迄未修補；則被上訴人因委請詹昭榮修繕前開瑕疵後，致支出修復必要費用4萬 3000元，並經汐止區公所查驗合格等情，有卷附104年 12月11日汐止區公所修復會勘紀錄、簽收單、修復相片可參（見原審卷㈡第192、193、197頁）；則被上訴人請求上訴人償還修補此部分必要費用4萬3000元，並用以抵銷系爭款項，應屬可採。 ⒑汐止之花燈罩鑽體未依圖施作及鏽蝕部分：被上訴人雖辯稱汐止之花細部設計，上訴人應按圖施作燈罩鑽體組，藉由平順排列之單元組合，切齊圓滑排列燈罩，原告貪圖施工之便利及節省施工成本，將原始單一單元組合焊接拼接之結構變更為使用長型柱狀結構云云；然被上訴人亦自陳確曾允諾上訴人使用長柱型結構（見原審卷㈠第254頁反面），是鑽體單元結構與圖說不符部分，即難認為瑕疵。至部分鑽體不穩固或掉落及鏽蝕部分，被上訴人固已於103年10月17日催告上訴人修補（見原審卷㈠第133頁），並於104年2月17日民事答辯狀再次催告上訴人於10日內修補（見原審卷㈠第43頁），上訴人逾期雖未修補，然該瑕疵並非不得予以修補，被上訴人卻逕以拆除重做之方式為之，是其因而支出24萬4990元，並主張上訴人應負保固責任，請求上訴人賠償此部分費用，且用以抵銷系爭款項，並不可採。⒒汐止之花鑽體追加工程款部分：上訴人經被告同意後係以長型結構拼接汐止之花鑽體，業如前述；然上訴人於102年12月24日曾就汐止之花鑽石座彈簧鋼1477顆，請求追加工程款合計11萬0775元（見原審卷㈡第64頁），上開追加內容，乃係依據「單元組合鑽體結構」施作價格向被上訴人追加請求工程款，是被上訴人請求扣減該部分追加工程款，並用以抵銷系爭款項，即屬可採。 ⒓鷹架移設費用部分：被上訴人抗辯上訴人同意移設鷹架，並由被上訴人先行墊付5000元之事實，有卷附收據、電子郵件為據（見原審卷㈠第122至123頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第124頁）；是被上訴人主張上訴人給付該部分費用，並用以抵銷系爭款項，亦為可採。 ⒔運動跑道修復費用部分：上訴人施工過程中其拖車有壓毀運動跑道乙情，業經證人莊成功於原審到庭證稱略以：「（問：運動跑道在你施工時有無被壓毀的情形？）有的，原告當時用吊車吊汐止之花，結果吊車將跑道壓壞了，原告請我將跑道修補，錢的部分也是先跟呂豪文收款；（問：請提示被證20，簽收單的A費用是否就是你剛剛說跑道被汐止之花吊車壓壞的事情？）是的；（問：吊車壓壞跑道的部分有無親眼看到？）有的，我當時人在現場，而且我有打電話給雙方，我是跟黃俊銘先生說的，當時黃俊銘人在現場，我跟黃俊銘說你們的車壓壞跑道了，我事後還打電話跟呂豪文說這件事情」等情甚詳（見原審卷㈡第171頁反面至172頁）；又被上訴人因此確支出運動跑道修復地面費用6000元，有卷附簽收單可稽（見原審卷㈠第128頁）；則被上訴人主張上訴人給付該部分費用，並用以抵銷系爭款項，仍屬可採。 ⒕汐止之花鑽體掉落瑕疵，及汐止年華柱體與底座連結處未焊接部分：關於汐止之花鑽體掉落瑕疵，及汐止年華柱體與底座連結處未焊接而產生裂痕，被上訴人曾於103年10月17日、103年12月2日催告上訴人修補，有卷附電子郵件及文山樟腳里郵局第81號存證信函、執據可參（見原審卷㈠第133頁、第175至177頁）。上訴人對汐止年華方型柱與底座連接處，交付被上訴人時並未焊接及鑽體掉落乙情，雖不爭執，惟另主張連接處焊接，日後將無法維修LED電線，且應查明鑽體掉落究係設備耗損或是人為故意破壞所致，再定責任歸屬云云；然觀諸汐止年華細部設計圖（見原審卷㈠第138頁反面至第139頁），被上訴人原本即有針對底座內部電源及控制盒，設計維修門結構，並裝置於不銹鋼底座上，則上訴人將電源線之維修作為不應焊接之理由，顯屬無據。況若未將方形柱與底座焊接，則有風大情事將有方形柱倒塌之虞；而鑽體係以彈簧鋼片夾夾住，置於燈罩之下，且彼此排列緊密，衡情實難認係因人力破壞而造成掉落，是上訴人主張為人為破壞云云，實非可採。又被上訴人催告上訴人修補未果，於同年12月22日雇請詹昭榮修補，並支出1萬元，有卷附簽收單可稽（見原審卷㈠第178頁）；則被上訴人主張應減少該部分報酬，並用以抵銷系爭款項，亦屬可採。 ⒖汐止年華方形柱體漆色錯誤部分： ⑴被上訴人於102年11月19日通知上訴人汐止年華底下部分應將色彩設定為「PANTONE 8403C」，並註明如有疑問，再與其聯絡乙情，有卷附電子郵件可稽（見原審卷㈠第141頁）；復於103年2月21日通知上訴人四根鐵柱鐵灰顏色與原意落差太大，必需改為銀色，亦有卷附電子郵件可憑（見原審卷㈠第190頁）；堪認被上訴人確有催告上訴人修補汐止年華方形柱體顏色之事實。惟上訴人經被上訴人催告修補後仍未修補，被上訴人因而自行修補而支出烤漆作業費2萬元、材料費3990元，有卷附統一發票為證（見原審卷㈠第142 頁反面）；則被上訴人主張上訴人給付該部分費用，並用以抵銷系爭款項，亦屬可採。 ⑵上訴人雖又主張：顏色之更改為被上訴人錯誤之指示云云。惟查，依汐止年華不銹鋼主體結構之細部設計圖觀之（見原審卷㈠第138頁），上訴人所施作者分二部分，即燈箱下方之不銹鋼柱及基座，此為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第188頁）；則被上訴人既指示汐止年華底下部分之色彩設定為「PANTONE 8403C 」，衡情自應係指基座部分之色彩設定；況工程實務上若施工時產生疑義，理應由承攬人向定作人聲請釋疑後，依定作人指示施作，上訴人捨此不為，逕將全數材料施作成鐵灰色至事後需加以更改，自應由上訴人負責修補，是上訴人上開主張，並不足採。 ⒗汐止年華底座不鏽鋼造景鑲嵌貼附工具造型圖案瑕疵部分：被上訴人雖辯稱汐止年華因上訴人施作品質低落致底座不鏽鋼造景鑲嵌貼附工具造型圖案翹起未完全密合，其已催告修補，然上訴人拒為修補，經其詢價汐止年華工具造型修復、噴漆為3萬8000元，然考量單一造型修復費用過鉅，其將由內部工藝設計師以AB膠填縫修補修補，惟此仍與原契約品質有外觀上差異，致價值減損，此部分爰請求減少報酬2萬元云云。然查，觀諸前開汐止區公所103年4月18日驗收會議紀錄、103年5月26日驗收修正審查表，均未將此項目列入瑕疵，要求被上訴人改善，亦未就此進行減價收受；則被上訴人就此部分抵銷之債權及數額確實存在之事實，既未舉證以實其說，被上訴人請求上訴人減少此部分報酬，並用以抵銷系爭款項，尚不可採。 ⒘清除垃圾費用部分：依系爭契約第9條約定：「㈠工地管理.... 2.乙方應於每日下工後清理施工現場，並保持進出口、通道與防火巷的暢通，以利日常業務運作及確保公眾安全。3.乙方應於竣工時，清理及移除工地廢料、未用材料、雜物及臨時設備、機具、棚架等，並完成必要之復舊工作。....」（見原審卷㈠第9至10頁），足見上訴人依約負有清理及移除工地廢料義務；然上訴人施作後將未處理之包材廢棄物遺留在汐止山水主體前，致影響負責鋪設石道工程單位莊成功之施工時程，莊成功並曾致電上訴人員工黃俊銘，經允諾由上訴人付款，此經證人莊成功於原審證稱略以：「（問：鋪設的時候，石道上要鋪設的地方是淨空還是有堆放東西？）當時有堆放原告（即上訴人）的站板、保護紙等一堆東西，我有打電話給黃俊銘先生，請他們派車來載走，他們就委託我把東西清走，這時候我問錢要何人付款，原告說他們會付款，後來我也有跟呂豪文通電話，講到東西堆放的事情，呂豪文表示他會先墊付，叫我把東西先清走，我後來是跟呂豪文請款；（問：提示被證34、35，這是否是你開立的報價單？是的....備註待清理寫高雄指的就是原告請我幫他們清走垃圾的意思；（問：有關清理廢棄物的部分，你當時如何確信是原告遺留的？）因為是你們的棧板和你們保護紙，因為當時汐止山水就是放在棧板上面，吊車將它吊下來，之後棧板及保護紙就留在現場，我當時人在現場，我都有親眼看到」等語甚詳（見原審卷㈠第 171頁至172頁）；是被上訴人主張此部分費用應自上訴人之報酬中扣除，並用以抵銷系爭款項，亦為可採。 ⒙施作期間及保固期間保險費用部分：依系爭契約第11條約定：「㈠施工期間：乙方應自費投保各項保險（含財產損失險、安裝標的物第三人意外責任險、員工保險及僱主意外險等），並延續至本標的物驗收合格之日止。乙方應於本標的物驗收合格之日止。乙方應於本標的物第一期付款前將與本契約相符之保單影本送交甲方始得辦理本契約計價。㈡乙方於驗收完成日期至保固期間，應負擔公共意外責任保險，含單一個人傷亡保險額度300萬、單一意外事故傷亡1500萬、單一意外事故財損200萬，於驗收完成日起一週內交付保單影本於甲方」（見原審卷㈠第11頁）；則上訴人於施工期間、保固期間，應依上開約定投保指定險種。又被上訴人代上訴人支付保險費之事實，有卷附提出保險費收據、營造綜合保險報價單及公共意外責任險要保書為憑（見原審卷㈠第143頁、第287至291頁），雖為上訴人否認，主張其已依約自費投保云云，並提出保險費收據為證（見原審卷㈠第248頁）。惟查，觀諸上訴人提出收據記載之保險期間為102年12月14日起至103年12月14日止，與系爭契約約定之施工期間，顯不相同（簽約日起至103年1月6日），亦未包括保固期間（即自驗收合格後起算1年），自難僅依上訴人所提之保險費收據，遽認上訴人確已依約自費投保。則被上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還此部分費用，並用以抵銷系爭款項，仍為可採。 ⒚逾期違約金及損害賠償部分： ⑴依系爭契約第7條約定：「乙方無法如期完成，每逾1日，甲方依本契約總經費千分之1，計算逾期違約金（以總經費百分之十五為上限），並自未付之款項中扣除。乙方如違反契約約定，甲方得不經催告逕行解除契約；乙方應返還已撥付之全部經費，並應給付甲方新台幣十萬元作為懲罰性違約金」（見原審卷㈠第9頁）；則系爭契約第4條第3項既約定上訴人應於103年1月6日前完成系爭工程，然上訴人於103年3月14日始設置完成等情，為兩造所不爭執，足見上訴人確有遲延之情。 ⑵上訴人雖執汐止區公所103年10月15日新北汐經字第1032313976號函為據（見原審卷㈠第17頁），主張逾期為49天，應以此計算本件逾期違約金，且因有廠驗（包括檢驗、勘驗）一再延期、混凝土基礎工程未依限完工、天候因素因雨不可抗力等因素，致其無法在期限內完工，不應計算工程違約金等語云云。惟查，系爭契約第5條係約定：「契約履行期間，發生不可抗力之事故或因甲方工程延宕等因素，導致作品設置作業延宕等不可歸責於乙方之事由，需展延履約期間者，乙方應儘速以書面向甲方申請展延，經甲方書面同意後，不計算逾期違約金」（見原審卷㈠第8頁），然上訴人迄未提出任何向被上訴人申請展延之書面，亦未就確有受被上訴人施工影響其日數等情，舉證以實其說，其前開主張已難遽採。又參以系爭契約並未就工作天另有特別約定，此觀系爭契約第3條「履約期限」約定略以：「自簽約日起至103年1月6日止 …」即明，上訴人亦自陳兩造間並無合意雨天暫停施工，被上訴人並未簽具書面同意展延工期乙情（見原審卷㈡第124頁反面上訴人民是陳報狀）；且上訴人迄未舉證有因天候因素影響正常工作之進行及實際影響日數，其空言泛稱應予展延不計入工期云云，難謂有理。至廠驗時間與上訴人於廠內施作，二者並無衝突，上訴人據此主張需展延履約期間，亦不足採。故上訴人主張展延工期之事由，均不足採，應認上訴人逾期67天（1月25天、2月28天、3月14天），則被上訴人抗辯應扣罰之逾期違約金為13萬4000元（0000000×1/1000×67=134000），即屬允當。 ⑶又本件因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法於預計時程竣工，而受汐止區公所計算逾期違約金19萬6000元，有卷附汐止區公所前開函文足憑，自屬上訴人遲延所生損害。而依系爭契約第8條：「…乙方故意或過失之行為對甲方所生之損害，應對甲方負賠償責任…」（見原審卷㈠第9頁）；則被上訴人依約請求上訴人賠償因遲延而生之損害19萬6000元，亦屬有據。 ⑷綜上，被上訴人請求上訴人給付逾期違約金及損害賠償，合計33萬0000元，並用以抵銷系爭款項，即為可採。 ⒛設計顧問費用部分：上訴人就其迄未給付被上訴人102年6月、7月、8月、9月、10月顧問服務費用合計26萬4600元（含稅）（42000 ×1.05×6=264600）等情，固不爭執，惟主張被上訴人設計顧問費用債權與其工程承攬債權不適宜抵銷云云。然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限（民法第334條第1項參照）；又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第344條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意；則被上訴人對上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至上訴人對於被上訴人所主張抵銷之債權曾有爭執，或被上訴人已另案起訴請求，均不影響被上訴人抵銷權之行使（最高法院50年台上字第291號判例、67年台上字第1647號判例參照）；故系爭款項與前開設計顧問費用，兩者既同屬金錢請求，且均屆清償期，依其性質並無不能抵銷之情形，且當事人亦無不抵銷之特約，被上訴人提出抵銷之抗辯，核與上開要件相符；故被上訴人請求上訴人給付設計顧問費用，並用以抵銷系爭款項，仍為可採。 被上訴人雇工修復汐止之花燈罩及鑽體期間所支出保險費用部分：被上訴人雖抗辯其得雇工重新製作汐止之花鑽體結構，並至現場摘除就有生鏽結構並按裝，同時針對燈罩予以防鏽處理部分云云；然本院既認被上訴人雇工修復汐止之花燈罩及鑽體期間之抵銷，為無理由，業如前述；是被上訴人請求上訴人返還該段期間之保險費用，並用以抵銷系爭款項，亦屬無據。㈢綜上，被上訴人前開得向上訴人請求修補必要費用、減少報酬及損害賠償之金額，合計為100萬8115元（計算式： 47250+12000+3000+20000+27000+79000+43000+110775+5000+6000+10000+23990+4000+ 22500+330000+264600=0000000），經與系爭款項（即71萬2000元）抵銷後，上訴人已無餘額得請求；故上訴人請求被上訴人給付系爭款項，即屬無據。六、從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付其71萬2000元及自103年12月3日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、另上訴人雖聲請勘驗現場以證明其施工並無瑕疵乙情（見本院卷第89頁），然本院就上訴人之施工有無瑕疵各節，業經詳述分別認定如前，且原審亦已前往現場勘驗，並有卷附勘驗筆錄及現場相片可參（見原審卷㈡第5頁、第17至18頁），即無再行勘驗現場之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 106 年 1 月 24 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官賴秀蘭法官邱靜琪正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 1 月 26 日書記官張淨卿

臺灣高等法院105年度上易字第595號

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