臺灣高等法院105年度上易字第965號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第965號上　訴　人　鍾佳樺（原名鍾珍芝）
訴訟代理人　張文寬律師
視同上訴人　恆建股份有限公司
法定代理人　夏傳平
被上訴人　　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　童兆勤
訴訟代理人　陳俊宏
陳俊賓
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105年6月8
日臺灣基隆地方法院105年度訴字第87號第一審判決提起上訴，
本院於106年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。準此，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院92年度台上字1910號判決參照）。查被上訴人訴請確認上訴人鍾佳樺（原名鍾珍芝，下稱鍾佳樺）對同造當事人恆建建設股份有限公司（下簡稱恆建公司）之債權不存在，該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，依前開說明，鍾佳樺提起第二審上訴，其上訴效力自及於未上訴之同造當事人恆建公司，爰併列恆建公司為上訴人。
二、恆建公司之法定代理人原為黃國忠，因於本院審理期間死亡，變更由夏傳平擔任，經被上訴人聲明承受訴訟，本院已於民國106年3月2日裁定准由夏傳平承受訴訟 ，有裁定書在卷可按（本院卷第247頁）。
三、恆建公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
四、復按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴 。被上訴人訴請確認鍾佳樺與恆建公司間關於附表所示第一順位普通抵押權（下稱系爭普通抵押權）之擔保債權不存在，為鍾佳樺所否認，而系爭普通抵押權擔保債權存否確將影響被上訴人聲請強制執行所得分配之金額，即影響被上訴人私法上之地位，故被上訴人就此抵押權擔保債權存否提起確認之訴，具有法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：恆建公司為附表所示建物（下簡稱系爭建物）之所有權人，於84年10月29日以系爭建物為擔保物，設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同 ）1億元之第二順位抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人，共同擔保恆建公司對被上訴人之債務，因恆建公司未依約履行債務，被上訴人持原法院准許拍賣抵押物之裁定為執行名義聲請強制執行拍賣系爭建物， 經原法院執行處以103年度司執字第16785號（下稱系爭執行事件）受理在案 。茲因恆建公司前於84年9月14日，以系爭建物設定擔保債權總金額141萬元之系爭普通抵押權予鍾佳樺，原法院執行處因此逕將系爭普通抵押權所擔保之債權納入系爭執行事件105年1月12日製作之分配表（下稱系爭分配表）表2， 致被上訴人之債權未能充分受償。而系爭普通抵押權設定迄今，鍾佳樺不僅未就系爭建物進行拍賣求償，亦未提出任何執行名義或於系爭執行事件陳報債權聲明參與分配，亦否認鍾佳樺有向恆建公司購買預售屋及支付價金，系爭普通抵押權所擔保之債權並不存在，為此，訴請確認鍾佳樺、恆建公司間關於系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，及系爭分配表之表2次序3所列之執行費1萬1,280元及次序5所列鍾佳樺可分配之金額141萬元，應全部剔除，改分配予次序6所列被上訴人等語（ 被上訴人就原審判決對其不利部分，及原審同案被告就系爭分配表表1、表3部分之判決均未上訴，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：
（一）鍾佳樺部分：其為恆建公司興建「全民一家」建案之承購戶，因如期繳款，已取得建物坐落基地即重測前基隆市○○區○○○段00地號（重測後為中山區德安段371地號 ，下稱系爭基地）土地應有部分37/7638之所有權 。因恆建公司遲延交屋，復未辦理系爭建物之所有權移轉登記，為擔保鍾佳樺已繳交之買賣價金，恆建公司方以系爭建物為鍾佳樺設定系爭普通抵押權，所擔保之債權為如日後給付不能之預售屋買賣價金返還，普通抵押權係就已存在之債權而設定，故完成普通抵押權登記，即可認擔保債權業已存在，被上訴人主張擔保債權不存在應屬非常態事實，自應負舉證責任。又系爭普通抵押權登記具有公示效力，無待陳報即可逕將該抵押權所擔保之債權納入系爭分配表表2，其既無提出執行名義或聲明參與分配之必要 ，亦不因逾時參加分配而喪失優先受償之權利等語置辯。
（二）恆建公司部分：未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決：
（一）確認鍾佳樺、恆建公司就系爭建物如附表所示之系爭普通抵押權所擔保之債權不存在。
（二）系爭分配表其中表2次序3所列之執行費1萬1,280元及次序5所列之第一順位抵押權人鍾佳樺所分配之金額141萬元，應全部剔除後，改分配予第二順位抵押權人即被上訴人。鍾佳樺就原判決對其不利部分，提起上訴，並聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第236頁背面至第237頁）
（一）恆建公司於84年9月14日以系爭建物為抵押物， 設定擔保債權金額為141萬元之系爭普通抵押權， 抵押權人為鍾佳樺，抵押權存續期間為84年9月7日至85年9月7日（原審卷第11頁、本院卷第63、64頁）。
（二）系爭建物於84年9月15日遭查封 ，事後恆建公司與被上訴人協議而撤銷查封，改設定系爭最高限額抵押權（本院卷第62、65頁）。
（三）恆建公司於84年10月29日以其所有之系爭建物為被上訴人設定第二順位之系爭最高限額抵押權，嗣被上訴人執原法院86年度基拍字第405號裁定 、88年度執儉字第2278號債權憑證等為執行名義，就系爭建物聲請強制執行（原審卷第11、12、164、170至175頁，系爭執行事件影印卷一第1至3頁、第5頁背面、第6頁、第10頁背面、第18頁）。
（四）鍾佳樺未曾提出執行名義於系爭執行事件聲明參與分配，原法院民事執行處仍將系爭普通抵押權所擔保之債權一併納入原法院民事執行處基院曜103司執讓字第16785號函附件即系爭分配表之表2次序5所示（原審卷第15至19頁、本院卷第236頁）。
（五）系爭建物及坐落基地均經系爭執行事件之拍賣程序由第三人拍定，而塗銷系爭普通抵押權及最高限額抵押權登記（本院卷第259至263頁）。
五、被上訴人主張系爭普通抵押權擔保債權不存在，系爭分配表之表2次序3 所列之執行費1萬1,280元及次序5所列鍾佳樺可分配之金額141萬元，應全部剔除，改分配予次序6所列被上訴人等語，為鍾佳樺否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年2月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第237頁） 。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）按普通抵押權為擔保物權，其成立以債權之成立為前提，故抵押權設定之前或當時，其所擔保之債權已存在，始不因違反擔保物權成立之從屬性而致抵押權無效（最高法院98年度台上字第922號判決參照）； 倘普通抵押權擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105年度台上字第798號判決參照）；次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任」（最高法院103年度台上字第393號、98年度台上字第1265號判決要旨參照），申言之，普通抵押權之有效成立，其所擔保之債權必須於抵押權設定之前或當時業已發生且存在，而主張抵押權擔保債權存在之事實，應由抵押權人負舉證責任。
（二）鍾佳樺抗辯系爭普通抵押權擔保之債權為如日後給付不能之預售屋買賣價金返還，並經地政機關登記完畢，即可證明債權存在云云，然查：
1.上訴人援引最高法院71年台抗字第306號判例要旨「 抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。」，以抗辯只須抵押權登記即可證明抵押債權存在云云，然前開判例要旨同樣在說明普通（一般）抵押權之成立，必須先有擔保之債權存在，方不違反普通抵押權之從屬性，而法院受理抵押權人聲請拍賣抵押物，只須形式上審查有抵押權設定及登記債權已屆清償期而未受償之證據，即應准許拍賣，至於抵押權登記是否有效或擔保債權存否等實體上法律關係，並非聲請拍賣抵押物之非訟程序所得審究，因拍賣抵押物裁定准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權及抵押權之存否，並無既判力，當事人對抵押債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院84年度台上字第1243號 、100年度台上字第1900號判決 、94年度台抗字第631號裁定可資參照），故上訴人前開抗辯容有誤會。上訴人所援引之最高法院63年度台上字第776號判例（本院卷第242頁) ，因無該號判例存在，而最高限額抵押權與普通抵押權之不同，固在於前者於設定時債權可能尚未發生且不影響其效力，後者則於設定時債權業已存在方屬有效，惟無從單憑普通抵押權完成設定，即足證明債權業已存在，上訴人此部分抗辯顯有過度推論。
2.次按土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人為非真正權利人時，為保護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪（最高法院96年度台上字第2914號 、103年度台上字第2030號判決要旨參照），可知土地登記係為保護信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因無效而被追奪，而非指已完成抵押權登記，即謂該抵押權登記係屬有效成立，故鍾佳樺抗辯由系爭普通抵押權完成登記即可證明債權存在云云，容有誤會，而依前開說明，仍應由鍾佳樺就系爭普通抵押權擔保之債權業已發生及存在一節負舉證責任甚明。
3.鍾佳樺固稱：被上訴人就其為恆建公司之承購戶，並已分期付款141萬元之事實未曾爭執 ，即視同自認云云（本院卷第240頁）， 然被上訴人自始否認鍾佳樺與恆建公司間有抵押權擔保債權存在，並主張應由鍾佳樺就債權存在一節負舉證責任等語（原審卷第158頁、本院卷第275頁），即與民事訴訟法第280條視同自認之規定不符 ，而無法解免鍾佳樺應負舉證之責。
4.鍾佳樺雖提出華泰銀行帳戶歷史明細（本院卷第24、26頁）以證明配偶汪金陵曾以票號0000000、0000000號支票各給付20萬元之價金云云，然綜觀前開明細資料，固可知汪金陵有使用支票之習慣， 但因前述2紙支票兌現之傳票資料業已銷毀，有華泰銀行函覆可稽 （本院卷第143頁），尚無法據此證明前述支票係支付恆建公司買賣價金之用。鍾佳樺另提出地價稅繳款書、電費收據、電費通知書為佐（原審卷第77頁、本院卷第119、120頁），惟鍾佳樺已於84年12月30日以買賣為原因取得系爭基地應有部分37/7638之所有權，有土地登記謄本、 地籍異動索引在卷可按（本院卷第66、190至192），則其自有依法繳納地價稅之義務，而前開電費收據、通知書僅可證明曾繳納系爭建物之電費，憑此尚無從證明鍾佳樺曾向恆建公司購買系爭建物並已繳納141萬元之價金等情。
5.衡之常情，倘有鍾佳樺所稱曾向恆建公司承買系爭建物及坐落基地，並已支付141萬元， 因恆建公司遲延交屋而未辦理所有權移轉登記等情，鍾佳樺應會保留相關買賣契約或交付價金資料，作為日後向恆建公司請求履約之證據資料，卻無任何保留；又依鍾佳樺所稱買賣日期為84年間，迄今已達20餘年，卻未曾向恆建公司催告交屋、解除契約或返還買賣價金，亦未遷入系爭建屋居住，復未聲請拍賣抵押物等行使權利之情事（本院卷第105頁背面、第235頁），實有違常理。
6.況斟酌系爭建物係於84年5月12日建築完成 ，同年9月2日第一次登記時，恆建公司已登記為所有權人 ，並於同年9月14日設定系爭普通抵押權予鍾佳樺，有改良建築物登記簿在卷可稽（本院卷第193、195頁），可徵系爭普通抵押權設定之前或當時，恆建公司並未陷於給付不能而無法移轉系爭建物所有權予鍾佳樺之狀態，亦為鍾佳樺所不爭執（本院卷第105頁），復依前所述， 鍾佳樺不爭執未曾向恆建公司催告交屋、為解除買賣契約之意思表示或請求返還買賣價金等情，益證系爭普通抵押權設定之前或當時，鍾佳樺對恆建公司尚無因給付不能所生之損害賠償債權，或因解除契約所生回復原狀債權之發生，此外，鍾佳樺於原審自承系爭普通抵押權是恆建公司自行辦理，其於當時並不知情等語（原審卷第104頁） ，則鍾佳樺既未與恆建公司合意設定系爭普通抵押權，如何約定抵押權從屬擔保之債權為何，是以，綜合上情，堪認鍾佳樺抗辯系爭普通抵押權擔保之債權存在云云，顯非可採。
（三）至鍾佳樺不再抗辯原審判決有重大瑕疵，被上訴人亦不主張鍾佳樺與恆建公司關於系爭普通抵押權設定有何通謀虛偽（本院卷第105頁、第274頁背面），故本院就此部分即無庸再行審酌。
六、綜上所述，鍾佳樺既無法舉證證明系爭普通抵押權擔保債權存在，則被上訴人訴請確認鍾佳樺與恆建公司間關於系爭普通抵押權擔保債權不存在 ，及依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表之表2次序3所列執行費1萬1,280元及次序5所列之第一順位抵押人即鍾佳樺可分配之141萬元全部剔除， 改分配予第6次序所列之第二順位抵押權人即被上訴人，為有理由，自應准許。原審為鍾佳樺敗訴之判決，於法並無違誤，鍾佳樺上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
【附表】
┌─────┬───────┬──┬─────────────────────┬──┬───────┐
│ │ │建築│建物面積（平方公尺） │ │第一順位 │
│ │ │式樣│ │ │普通抵押權 │
│ │基 地 坐 落│主要├───────────┬─────────┤權利├───────┤
│ 建 號 ├───────┤建築│樓層面積 │附屬建物主要建築 │範圍│登記日期:84年 │
│ │建 物 門 牌│材料│ │ │ │9月14日 │
│ │ │及房│ │材料及用途 │ │收件字號：84年│
│ │ │屋層│ │ │ │基所字第033117│
│ │ │數 │ │ │ │號 │
├─────┼───────┼──┼───────────┼─────────┼──┤ │
│基隆市中山│基隆市中山區德│五層│第一層：78.92平方公尺 │平台：6.00平方公尺│全部│權利人：鍾佳樺│
│區德安段01│安段0000-0000 │鋼筋│合 計：78.92平方公尺 │地下層：38.33 平方│ │擔保債權總金額│
│425-000 │地號 │混凝│ │ 公尺 │ │：141 萬元 │
│ ├───────┤土造│ │ │ │存續期間：84年│
│ │基隆市中山區復│ │ │ │ │9 月7 日至85年│
│ │興路259 巷52之│ │ │ │ │9 月7 日 │
│ │2 號 │ │ │ │ │清償日期：85年│
├─────┼───────┴──┴───────────┴─────────┴──┤9 月7 日 │
│ 備 考 │共有部分：德安段00000-000建物（權利範圍469824分之5457） │債務人：恆建公│
│ │ │司 │
└─────┴───────────────────────────────────┴───────┘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日書記官 蕭麗珍