臺灣高等法院105年度勞上易字第72號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度勞上易字第72號上　訴　人　陳政欽即小星星幼兒體能工作室
訴訟代理人　謝世瑩律師
被　上訴人　蔡辰陽
訴訟代理人　陳往函律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月27日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第139號判決提起一部上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬陸仟壹佰柒拾伍元，及自民國一○四年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國103 年3月1日與被上訴人簽立勞動合約（下稱系爭勞動契約），約定合約期間自103 年3月1日起至104年7月31日止，工作內容由伊指派被上訴人至學校授課及擔任該學校課外活動主持或協助。被上訴人於104年4月23日未依系爭勞動契約約定事先請假，即未到校授課，其後並多次請假，經伊准假至104 年5月10日止。然被上訴人於104年5月6日以通訊軟體向伊表示其所患僵直性脊椎炎復發、無法上課。經伊提出除欣園幼兒園外，其他學校均不需由被上訴人跳律動，僅以口語引導小孩上課與做動作之上課方式，被上訴人仍稱不能到課。伊遂以通訊軟體通知被上訴人本件依系爭勞動契約第5條、第6條執行。被上訴人收受後，雖向伊表示欲休息至5月底、6月初，惟伊未同意。故伊得依系爭勞動契約第5條第1項約定，請求被上訴人賠償：㈠104年5月11日起因被上訴人違約，致伊支付代課老師薪資其中之半數即新臺幣（下同）8萬7,475元（伊扣除被上訴人薪資後之收入利潤）；㈡原應由被上訴人無酬主持之幼兒園畢業典禮，因其違約，致支出4場、每場6,000元、合計2萬4,000元費用；㈢被上訴人曠職及期前終止合約，影響伊商譽，致原由被上訴人授課之幼兒園次學年度不再與伊續約，受有收入損失36萬9,600元。另得依系爭勞動契約第6條第1 項約定，請求被上訴人給付按104年3月薪資3萬2,050元之10倍計算之違約金32萬500元。上開合計為80萬1,575元等語。為此，求為判決：被上訴人應給付上訴人80萬1,575 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：伊自104年4月中起，不時感覺背部疼痛，惟仍勉力履行系爭勞動契約，然於同年月22日起背痛加劇，乃向上訴人表明身體狀況不適授課，需請假至5 月中。惟上訴人於104年5月7日要求被上訴人詳閱系爭勞動契約第5條、第6 條即關於曠職及提前終止契約之賠償約定，且無視伊於同年月8 日表達繼續履約之意思表示，致伊無從履約。系爭勞動契約業因上訴人於5月7日所為上揭通話之本意乃欲終止系爭勞動契約並告知契約效力，而已終止、或處於停止狀態，上訴人自無從要求伊支付未履行合約之代課老師薪資；且上訴人主張之代課費用非均為支付伊請假時之費用，兩造間勞動契約屬不定期勞動契約，若上訴人認伊於104 年5月7日即自行離職，不應超過勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1
項第2款規定20日之預告期間，此部分費用僅能計算至5月27日。而主持活動並非系爭勞動契約內容，僅係伊好意施惠之協助，縱認係契約內容，惟上訴人未支付伊主持活動之費用而受有利益，應有民法第216之1條損益相抵之適用。另本件伊因身體不適請病假，非不法行為，與民法第184 條侵權行為要件不符，幼兒園不續約之原因，實係因不滿代課老師之素質，核與伊無涉。又伊係因上訴人未回應伊5月8日訊息，致伊無法繼續履約，無法授課，且依上訴人於105 年12月22日陳述：系爭勞動契約未提前終止，係在104年7月31日終止，伊無提前離職，不得依系爭勞動契約第6 條請求伊賠償。本件合約期間超過1 年，然未經主管機關核備，應屬不定期契約，該104年7月31日係最低服務年限條款性質，惟上訴人於僱傭期間未為伊投保勞工保險或就業保險，違反勞工法令，伊得依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約，且無須負擔違約金。該離職違約金之約定，亦不符勞基法第15條之1
規定，且金額過高，應予酌減。另上訴人未給付104年4月1
日至同月22日之薪資1萬6,500元，若伊應給付上訴人款項亦主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第2 項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80 萬1,575元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應堪信為真實：
(一)兩造於103年3月1日簽立系爭勞動契約，期間自103年3月1日起至104年7月31日止，工作內容由上訴人指派被上訴人至學校授課、課外活動主持或協助。
(二)被上訴人於104年4月23日起請病假，經上訴人准假至同年5
月10日。
五、兩造之爭點如下：
(一)被上訴人主張系爭勞動契約經上訴人提前終止，是否有理由？
(二)上訴人依系爭勞動契約第5條第1項請求被上訴人賠償給付代課老師薪資半數8萬7,475元之收入利潤、委由他人主持幼兒園畢業典禮之費用2萬4,000元及因被上訴人曠職及期前終止合約影響伊商譽，致合作幼兒園不再續約之收入損失36萬9,600元，是否有理由？
(三)上訴人依系爭勞動契約第6條第1項，請求被上訴人賠償違約金32萬500元，是否有理由？
(四)如上訴人所請有理由，被上訴人所為抵銷抗辯，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)被上訴人主張系爭勞動契約經上訴人提前終止，是否有理由？
⒈系爭勞動契約第1條約定，合約期間自103年3月1日至104年7月31日止，有系爭勞動契約足稽（見原審卷第12頁）。被上訴人抗辯合約終止日應為104 年7月1日，惟未能提出證據以實其說，且與前揭契約文字之記載不符，尚難遽信為真，合先敘明。
⒉上訴人於104 年5月7日固以通訊軟體告知被上訴人：「我們只好按照合約條款來執行……麻煩你花時間看一下第5 條和第6條」（見原審卷第23頁）。惟系爭勞動契約第5條為曠職條款，第1項、第2項分別約定：被上訴人如無故臨時中斷工作或未經同意不至上訴人派遣處執行工作任務時，被上訴人將被視為曠職處理。將扣除該場工資及負（誤繕為「付」）擔上訴人因此遭受損害之所有賠償費用；被上訴人如1 個月曠職達3 次者，上訴人得不需預告中止契約，結束雙方之勞僱關係。第6 條則為契約終止之規定，其第1項、第2項分別約定：被上訴人於合約期滿前欲提前中止本合約，未經上訴人同意，被上訴人願意支付違約金（被上訴人最近1 個月全薪X10倍)；雙方契約終止後6 個月內，被上訴人不得受雇於上訴人派遣之所有園所，如經證實，被上訴人願意負擔上訴人因此遭受損害之所有賠償費用（見原審卷第12頁），上該第5 條乃上訴人於被上訴人曠職，得請求賠償及終止契約之約定，至第6 條則為被上訴人如提前終止契約之相關規定。上訴人於前揭通訊內容固稱將依合約條款執行，惟其係要求被上訴人同時閱覽第5條、第6條，並非逕表示其依第5 條約定終止系爭勞動契約，自難據此內容，遽認係上訴人所為，係為終止系爭勞動契約之意思表示。被上訴人主張系爭勞動契約業因上訴人於5月7日所為上揭通話之本意乃欲終止系爭勞動契約並告知契約效力，而已終止、或處於停止狀態云云，均不足採。
⒊被上訴人抗辯上訴人無視伊於104 年5月8日以通訊軟體表達繼續履約之意思表示，致伊無從履約等語。惟被上訴人於該通訊內容僅提及：如上訴人希望伊回去，可否再讓伊多休息幾日至大約5月底、6月初等語（見原審卷第24頁），而擬繼續請假。依系爭勞動契約第4條約定：病假須於上課前3小時提出，並經由上訴人同意（見原審卷第12頁），而兩造同陳：上訴人並未就被上訴人此請假內容再為回覆等語；足認被上訴人之前開請假，並未經上訴人同意，則被上訴人於104
年5 月10日請假期滿翌日，自應依系爭勞動契約履行工作內容，赴上訴人指派之學校授課，尚無系爭勞動契約終止、或停止之情事。至於上訴人於原審固陳稱：被上訴人5月8日通訊內容未給伊期限，僅稱5月底或6月初，然學校老師不可開天窗。被上訴人只回來做1 個月，對學校沒有意義，伊當然會拒絕，惟伊請被上訴人與伊聯絡，其一直不聯絡，故伊未再回覆被上訴人任何消息等語（見原審卷第91頁），核其所陳，僅足認其就被上訴人104年5月8日欲再請假至該月底、6月初乙事，因考慮學校教學，不會同意，並因被上訴人經伊促請聯絡惟不聯絡，而未行回覆表明拒絕請假。揆諸系爭勞動契約乃約定請假應經上訴人同意，而非約定如上訴人未拒絕即可請假，上訴人之未回覆拒絕，既難視之為系爭勞動契約約定之請假要件，當不生影響於被上訴人於請假未經上訴人同意下，應依系爭勞動契約履行，殊無從認定系爭勞動契約因上訴人上開未為回覆即生終止或停止。又依系爭勞動契約約定合約期間以觀，被上訴人於104年4月23日請假時，兩造已依約履行1 年餘，且在學期中，非甫開學之期間；被上訴人並自承伊於104 年4月1日至同月22日期間均未請假等語（見本院卷第234 頁），則被上訴人對上訴人依系爭勞動契約指派之學校，應知之甚明，無庸上訴人再為指派。被上訴人執此抗辯伊無從履約云云，亦無足採。
⒋被上訴人另抗辯本件伊係確有身體不適等語。惟依衛生福利部中央健康保險署105年9月19日健保醫字第1050064095號函所附被上訴人 104年4月1日至同年8月1日之門診申報紀錄明細表，被上訴人於前開期間內，僅於104 年7月2日曾赴中國醫藥大學附設醫院就診1 次（見本院卷第87至89頁）；經調閱被上訴人於該院病歷，其於該院除上述104 年7月2日就診外，僅分別於99年7月20日、同年10月7日到診（見本院卷第91、92頁），距被上訴人104年7月就診已近5 年餘而未因相同病症回診，且被上訴人於其向上訴人稱背部疼痛、不適授課，並因背痛加劇，自104年4月22日起請假至5 月中期間，除全無任何就診紀錄外，證人即樂活桌球館負責人張家豪於本院證稱：樂活桌球館薪資係按時薪計算，每小時4、500元，按每月授課達一定時數之上為500元，該時數之下則400元，依每月授課情形變更給薪標準，被上訴人有時有400 元，亦有500元之情形。被上訴人在104 年5月15日領薪4萬2,800元，係領2至4月之薪水，若以每小時400元計算，此3個月約上107個小時。至於104年7月18日領薪3萬元則係領104年5月15日至7月18日間之薪資。被上訴人在4月至6 月間，有授課。伊記得被上訴人在104年4月後，有段期間常在原排定上課期間請假情事，然並非一次請長期間之假，並無整週均無法到課之情形，僅係在週間零星請假。且桌球教練每堂課約1
小時，授課時需站立，並要陪會員打球。並無被上訴人授課，而以坐在一旁、口頭指導會員之方式授課，如有上述情形，會指派其他教練等語（見本院卷第134頁背面至135頁），並有教練薪資表可按（見原審卷第136 頁），足見被上訴人於前開請假期間，仍持續在樂活桌球館以站立、陪打方式授課，並領有薪資，足認被上訴人縱偶因身體不適，有請假需要，惟並無請1 週以上長假之必要，上訴人主張被上訴人係故意不履行系爭勞動契約，應可採信。
⒌從而，系爭勞動契約未經上訴人提前終止，於104年7月31日始因契約期滿而終止。
(二)上訴人依系爭勞動契約第5條第1項請求被上訴人賠償給付代課老師薪資半數8萬7,475元之收入利潤、委由他人主持幼兒園畢業典禮之費用2萬4,000元及因被上訴人曠職及期前終止合約影響商譽，致合作幼兒園不再續約之收入損失36萬9,600元，是否有理由？
⒈關於給付代課老師薪資半數8萬7,475元之利潤損失部分：
⑴系爭勞動契約第5條第1項約定：被上訴人如無故臨時中斷工作或未經同意不至上訴人派遣處執行工作任務時，被上訴人將被視為曠職處理，將扣除該場工資及負擔上訴人因此遭受損害之所有賠償費用。而被上訴人於104年5月11日後未履約至上訴人指派之學校授課，係由上訴人另指派代課老師代為上課等情，為兩造所不爭執。則上訴人主張其得依本項約定請求被上訴人賠償損失，自屬有據。
⑵上訴人因被上訴人缺課，另請代課老師鄭宇喬、王良文、張榮勳、林辰蔣代被上訴人上課，並依序給付1萬9,250元、2
萬625元、1萬9,250元、6萬6,225元，合計12萬5,350元等情，業據上訴人提出存摺內頁明細、說明書為據（見本院卷第110至113頁、171頁），並經證人鄭宇喬、王良文、張榮勳
、林辰蔣具結證述明確（見本院卷第178頁背面至203頁），堪信屬實。另依上訴人所提代課老師授課明細，其中鄭宇喬、王良文、張榮勳之代課時數均為24小時，林辰蔣則為74小時（見本院卷第189至194頁），合計共98小時。而被上訴人薪資，依系爭勞動契約第3條第2項第1款約定為每小時400元（見原審卷第12頁），上訴人另稱自104年3月起調為每小時450元等語（見本院卷第100頁），被上訴人未予爭執；則依此計算，上訴人因被上訴人缺課而免付被上訴人薪資總額為4萬4,100元（計算式：450×98＝44,100），其差額為8萬1,
250元，上訴人就此部分損害僅主張為前開12萬5,350元之半數6萬2,675元，尚在前開差額範圍內，應屬有據。
⑶上訴人主張其自己亦有為被上訴人代課，並受領薪資5萬5,050元，惟因伊為被上訴人代課，致伊原排定課程改由林辰蔣代伊授課，並支付林辰蔣2萬4,800元，就此部分得請求被上訴人賠償2萬4,800元云云（見本院卷第184至188頁），惟上訴人為被上訴人代課部分，已領取全部薪資，自難認受有何損害，至原應由上訴人授課之課程，因上訴人未能授課改由他人代課所支出之費用，應與被上訴人無涉，均無從准許。又上訴人匯入王良文、張榮勳、林辰蔣帳戶之款項固有超逾上揭數額之差額部分，惟此部分業經上訴人陳明係證人等另代上訴人其他幼兒園課程之薪資，與本件無關，上訴人亦未請求該差額部分，併此說明。
⒉關於委由他人主持幼兒園畢業典禮費用2萬4,000元部分：
依上訴人所提明細，其於被上訴人104年5月10日請假期滿後，曾自行代被上訴人主持3場畢業典禮活動，並各領取6,000元，另 7月25日該場次，則由蔡昱晟代為主持活動，有該明細表可參（見原審卷第102頁）。惟上訴人前述3場由自己代被上訴人主持活動部分，業經其領取薪資，難認上訴人受有損害。至於上訴人主張由蔡昱晟代為主持活動該場，迭據被上訴人否認，而上訴人全未就此部分提出任何證據證明係由蔡昱晟代為主持，並經給付6,000 元，則其此部分主張，亦難認屬實。故而，上訴人此部分請求，無從准許。
⒊關於上訴人商譽受損、合作幼兒園不再續約之收入損失36萬9,600元部分：
⑴按侵害名譽權損害賠償，須行為人因故意或過失貶損他人之社會評價，而不法侵害他人之名譽，致他人受損害，方能成立。亦即行為人須具備違法性、有責性，並不法行為與損害間具有因果關係，始足當之。
⑵查，被上訴人就系爭勞動契約固有故意不履行之情，業如前述。惟原簽約之幼兒園是否續約，事涉幼兒園課程規劃、經費多寡，原因多端，且被上訴人縱無故請假，惟均經上訴人另行委請代課老師到校授課，並無因被上訴人曠職而致未授課之情事，且衡以代課老師代課之薪資，顯高於被上訴人之時薪，已如前述，代課老師之授課品質及內容，自應具相當程度，不致上訴人商譽受損之虞。此外，上訴人復未舉證證明其社會評價確因被上訴人無故請假而受有36萬9,600 元之損失，其此部分請求，無從准許。
(三)上訴人依系爭勞動契約第6條第1項，請求被上訴人賠償違約金32萬500元，是否有理由？
系爭勞動契約第6條第1項約定：被上訴人於合約期滿前欲提前中止本合約，未經上訴人同意，被上訴人願支付最近1 個月全薪10倍之違約金（見原審卷第12頁）。上訴人於本院主張系爭勞動契約未提前終止，直至104年7月31日屆滿，且其所為爭點㈡、㈢之請求應為擇一關係，即如法院認係被上訴人曠職，其請求部分為上揭爭點㈡；如認係被上訴人提前終止，則請求被上訴人給付此爭點之違約金，上該兩部分應非併存（見本院卷第75頁背面）。而系爭勞動契約業經本院認定並未經提前終止，則上訴人此部分請求，自無從准許。
(四)被上訴人所為抵銷抗辯，是否有理由？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
⒉查，被上訴人抗辯上訴人未給付伊104 年4月1日至同月22日之薪資1萬6,500元等情，為上訴人所未爭執（見本院卷第154 頁背面），則其主張以此與前開應給付上訴人之款項予以抵銷，核符前開規定，應屬有據。經抵銷後，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為4萬6,175元(計算式：62,675-16,500=46,175）。
(五)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條
分別定有明文。查：上訴人請求之給付為無確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭法條規定，上訴人併請求4萬6,175元自起訴狀繕本送達翌日即104年12月15日(見原審卷第46頁）起，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付4萬6,175元，及自104 年12月15日起按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾上開部分之請求，則無理由。原審就上訴人前開請求有理由部分，為其敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於前開請求無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，則無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日勞工法庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日書記官 莊智凱