105年度建上字第53號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 01 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第53號上　訴　人　陳國鴻訴訟代理人　陳宗臨陳怡靖錢炳村律師謝文郡律師被　上訴人　陳秋如訴訟代理人　曾翊翔律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年6 月16日臺灣新北地方法院104 年度建字第76號第一審判決提起上訴，本院於中華民國106 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾柒萬柒仟元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十之七，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國101 年12月27日購得坐落新北市○○區○○段000 地號土地及其上新北市○○區○○段000 ○號建物（門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號，下稱系爭房屋）【合稱系爭房地】，並由上訴人承攬整建。於102 年4 月間接近預訂完工日時，伊接獲上訴人通知收受新北市政府工務局（以下簡稱工務局）違章建築勒令停工通知單及新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）違章建築認定書判定系爭房屋3 至5 樓為違章建築。伊乃委託上訴人代為拆除違建部分，並於102 年8 月間經拆除大隊認定拆除完畢在案。伊於103 年1 月12日與上訴人再簽訂整建契約書（下稱系爭整建契約），約定由上訴人承攬系爭房屋整棟修繕復工工程（下稱系爭整建工程），完工日期為103 年3 月29日。伊於103 年4 月17日至現場檢查，發現系爭房屋逾期未完工，已施工部分有如原判決附表1 （下稱附表1 ）所示瑕疵。為此，爰依系爭整建契約第13條第3 項約定，請求上訴人給付逾期未完工之違約金3,002,430 元，並依民法第493 條第2 項規定，請求上訴人給付瑕疵修補費用812,000 元等語，求為命上訴人給付同上金額及加計法定遲延利息之判決。原審判命上訴人給付被上訴人違約金1,080,000 元及瑕疵修補費用812,000 元，及均自104 年5 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至於原判決駁回被上訴人於原審其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服，已經確定，非本件審理範圍）。二、上訴人則以：系爭整建契約本為兩張單頁，非一張雙面，且伊慣於契約重要事項旁簽名，系爭整建契約第1 頁均無伊簽名，況系爭整建工程原約定總價為4,329,098 元，並有追加工程款600,000 元，顯非系爭整建契約所載僅有3,600,000 元，足見卷內所附系爭整建契約第1 項為被上訴人所偽造。又系爭整建工程業已完工，縱未如期完工，係被上訴人於完工前臨時追加系爭房屋4 、5 樓系統家具，於103 年3 月31日始運入系爭房屋，非可歸責於伊所致。縱認未如期完成，伊於103 年4 月16日已將系爭房屋鑰匙交回，被上訴人於同年月17日告知伊毋庸再進入系爭房屋，系爭房屋已由被上訴人使用管理，違約金僅得計算至103 年4 月16日。系爭整建契約第13條約定之違約金本質為損害賠償總額預定性違約金，以每日10,000元計算違約金，顯屬過高，應予酌減。再者，附表1 編號3 及8 所示工項非承攬項目，伊未自認附表1 所列項目均為承攬範圍，縱有自認，依拆除大隊拆除時現況所示，足見非本件施作項目。系爭房屋已經被上訴人委託仲介出售，並無附表1 所示瑕疵，附表1 建議瑕疵修補費用欄所示費用，未附上任何算式依據，且被上訴人未定期催告伊修補，不得請求償還修補費用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人於101 年12月27日登記為系爭房地所有人，已給付工程款4,306,835 元予上訴人。工務局曾於102 年4 月17日以違章建築勒令停工通知單通知被上訴人，系爭房屋3 至5 樓係違反建築法第25條及實施區域計畫建築管理辦法第3 條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造，應立即停工；嗣由拆除大隊於102 年4 月30日以違章建築認定通知書通知被上訴人系爭房屋3 至5 樓經勘查後，屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除等情，為兩造所不爭執（本院卷一第95頁反面至第96頁），堪信為真。四、被上訴人主張系爭整建工程逾期未完工，並有如附表1 所示瑕疵，爰依系爭整建契約第13條第3 項、民法第493 條第2 項，請求上訴人給付違約金及瑕疵修補費用等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠、按系爭整建契約第5 條、第13條第3 項分別約定：「…預訂完工日期：民國103 年3 月29日。」、「乙方（按：即上訴人）未依本合約之完工日完成工程時，應給付懲罰性違約金（或損害賠償總額預定性違約金）每日新臺幣壹萬元整予甲方（按：即被上訴人），惟乙方仍必須完成工程。若甲方仍受有其他損害，仍得請求乙方賠償。」（原審卷一第34頁正反面）。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。是以如係懲罰性違約金者，於債務人不履行債務時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求賠償損害。又不論是懲罰性違約金或損害賠償總額預定性違約金，均有民法第252 條規定之適用。而民法第252 條規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。查：１、被上訴人於原審提出系爭整建契約原本，經原審當庭勘驗原本與卷附影本相符，為雙面記載之文書，查無另行黏貼、塗改而變更第1 面之情形（原審卷二第4 頁反面）。又系爭整建契約第2 頁第1 行為「十、工程驗收：…」，顯見前面應有第10條前之其他約定事項，如係以不同張紙另行記載，衡諸工程契約實務，多於跨頁處蓋印騎縫章，惟系爭整建契約未見蓋有任何驗縫章，難認簽立當時係以不同張紙分別記載約定事項。觀諸上訴人提出之估價單（下稱系爭估價單）所示（原審卷一第95至96頁），縱認為真，系爭估價單記載總價合計4,329,098 元，並於第2 頁末記載：「設計費、監工費為0 元計，工程毛利扣除，故總價以參佰萬元整，分三期支付第一期壹佰萬元為開工款，第二期為白磚進場，第三期為木工進場」，則工程總價既另議為3,000,000 元，並非上訴人主張之4,329,098 元，是系爭整建契約第4 條所列工程總價縱為4,300,000 元，亦無不合理情事。至於系爭整建契約末既經上訴人簽名確認，上訴人縱未於系爭整建契約第1 頁簽名，亦不影響效力。是上訴人辯稱系爭整建契約經被上訴人變造云云，並非可信。２、於103 年4 月17日被上訴人偕同證人吳嘉梅查驗後，上訴人即無再進場施作乙情，為被上訴人所自承（本院卷二第350 頁），對照上訴人陳述其於103 年4 月16日離去系爭房屋（本院卷二第397 頁），可見上訴人最後施作日為103 年4 月16日，並於103 年4 月17日由被上訴人驗收，應認被上訴人於103 年4 月17日已受領系爭整建工程。又被上訴人主張系爭整建工程迄今仍未完工云云，提出現場照片、錄影光碟、錄音譯文及光碟為證（本院卷一第145 至173 、228 至232 頁），並以吳嘉梅及證人陶柏勳證述陪同被上訴人至系爭房屋查驗時，見聞系爭房屋仍有諸多未完工項目等語為佐（本院卷二第9 至16頁）。然承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。又工程是否完工，與工程瑕疵及工程驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；工程雖已完工，尚未驗收合格，亦不能因此即謂工程未完工。系爭整建工程經原審送請新北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定，經鑑定單位現場勘查鑑定，鑑定現況為系爭房屋現場室內裝修工程部分業已完工，現況由被上訴人所保管；附表1 所示項目為已完成堪用但有瑕疵等情，有鑑定單位104 年11月24日（104 ）新北市室設裝生字第027 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）在卷可稽（系爭鑑定報告第4 頁、最後1 頁工程瑕疵及鑑價明細表）。又鑑定單位負責實施本件鑑定人員即許柏鋒及黃裕逸到庭說明：（問：系爭鑑定報告第3 頁第9 項「鑑定標的物瑕疵說明」，記載「尚未完成不堪使用但有重大瑕疵。詳估價單」，為何於系爭鑑定報告最末頁之「工程瑕疵及鑑價明細表」又記載所有項目均「已完成堪用但有瑕疵」？）我們有去現場會勘，認為那些工項有完成但都有重大瑕疵，第3 頁第9 項所載尚未完成不堪使用但有重大瑕疵，我們真正的意思並非尚未完工，而是這些工項已經完成，但有重大瑕疵，例如廁所隔板已經完成，但卻是用木材做隔板，上面再貼磁磚，但以木材做隔板很容易受潮，因此顯然有重大瑕疵等語（本院卷一第221 頁）。可見系爭整建工程並非未完工，僅為有瑕疵。至於鑑定單位106 年6 月8 日（106 ）新北室設裝生字第33號函說明附表1 編號3 及8 是屬於未完工等語（本院卷二第83頁），應係指各該單項工項之現況，惟系爭整建工程整體現況既已達完工程度，尚不因附表1 編號3 及8 所示工項漏未施作之瑕疵，逕認系爭整建工程尚未完工。對照被上訴人所舉現場照片所示（本院卷一第145 至173 頁），上訴人並非未施作各該工項，僅係施作結果為被上訴人認定有瑕疵。揆諸前開說明，系爭整建工程應已完工，對照上訴人最後進場施作日期為103 年4 月16日，應認系爭整建工程於該日即已完工。被上訴人主張系爭整建工程迄今未完工云云，即無可取。３、系爭整建契約第5 條約定系爭整建工程完工日期為103 年3 月29日，實際完工日為103 年4 月16日，則上訴人遲延完工日數為18日。觀諸上訴人所舉系爭估價單工作項目已載有「系統家具」（原審卷一第95頁），且未排除4 、5 樓，不足證明為臨時追加系統家具。上訴人辯稱因被上訴人追加4 、5 樓系統家具導致遲延云云，以出廠證明暨保固書1 紙為證（原審卷一第165 頁），仍不可信。又系爭整建契約第13條第3 項約定文義將違約金之性質記載為「懲罰性違約金（或損害賠償總額預定性違約金）」，未具體特定為何者。對照系爭整建契約第13條第3 項後段約明「若甲方仍受有其他損害，仍得請求乙方賠償」等語，可見被上訴人除得請求違約金外，仍得就其所受其他損害求償，揆諸前揭說明，該條所約定之違約金應為懲罰性違約金，非屬損害賠償總額預定性違約金。再者，系爭整建工程工程總價約定為4,300,000 元，為系爭整建契約第4 條所約定（原審卷一第34頁），則系爭整建契約第13條第3 項約定每日以10,000元計算違約金，相當於每日以工程總價1000分之2.3 計算之【計算式：10,000÷4,300,000 ＝0.0023，小數點以下第五位，四捨五入】，並無明顯過高或顯不相當之情形，上訴人復未舉證上開約定之違約金額有何過高而顯失公平之具體情事，對照被上訴人亦已實際支付工程款4,306,835 元予上訴人，揆諸前揭說明，本於當事人契約自由、私法自治原則之意旨，自應尊重兩造所合意締結系爭整建契約第13條第3 項關於違約金計算方式之約定。上訴人辯稱違約金過高，應予酌減云云，並無所據。因此，被上訴人依系爭整建契約第13條第3 項請求上訴人給付逾期完工之違約金180,000 元（計算式：每日10,000元×18日），即屬有據。逾此範圍，難謂可採。㈡、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。次按定作人請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第493 條第1 、2 項規定即明。故定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。再按民事訴訟法第279 條第1 項規定之自認，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形。而當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第280 條第1 項之規定，視同自認。此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明白表示對於他造主張之事實不爭執，則為自認而非不爭執。查：１、上訴人於原審陳述：對於原證27為上訴人施工範圍部分沒有意見（原審卷二第5 頁）。而原證27所示工項（原審卷一第184 至196 頁）即如附表1 項目欄所示。依上開說明，上訴人自係對附表1 項目欄所示工項為上訴人承攬範圍為自認，而非擬制自認。又上訴人辯稱附表1 編號3 及8 所示工項非其承攬項目云云，以系爭估價單（原審卷一第95頁）、新北市政府工務局102 年4 月17日勒令停工通知單（原審卷一第32、150 頁）、新北市政府拆除大隊102 年4 月30日違章建築認定通知書及勘查紀錄（原審卷一第33、151 至152 頁）及106 年10月15日新北拆拆一字第1063184659號函說明二及附件1 （本院卷二第323 至329 頁）、系爭房屋外觀照片（本院卷二第367 頁）為證。惟上訴人既自承第一份合約有告知上訴人只先收取3,000,000 元建築材料費，口頭約定工程定會追加二至三成、家飾裝潢另計（原審卷一第89頁），顯見系爭估價單未完全記載全部承攬工項。至於其他證據僅能證明當下系爭房屋整建進度及狀況，均不足證明系爭整建工程全部承攬工項目為何。上訴人辯稱未為自認，或已證明與事實不符云云，俱無可信。是如附表1 所示工項，均為上訴人承攬施作項目。２、如附表1 所示工項均有瑕疵等情，為系爭鑑定報告所載明（系爭鑑定報告末頁），並為鑑定人黃裕逸及許柏鋒說明：這些工項已經完成，但有重大瑕疵；我們去看現場時，還沒有居住的事實，應該沒有人特別跑進去破壞等語（本院卷一第221 、222 頁反面）。對照被上訴人所舉照片（原審卷一第184 至196 頁），呈現如附表1 所示瑕疵狀況，堪信如附表1 所示工項存有瑕疵，且屬施作當時瑕疵，非事後破壞所致。又於坤賦不動產仲介經紀有限公司105 年10月28日檢附之房地產標的現況說明書第5 項「建物目前是否有滲漏水情形」項目，被上訴人固然勾以選項「否」（本院卷一第103 頁），惟既無相關證物佐證，亦與系爭鑑定報告及上開照片所示不符，徒以被上訴人於委託銷售系爭房屋時所為現況說明，尚難認為並無瑕疵存在。上訴人辯稱其施作之頂樓防水工程，係採油毛氈防水工程（熱工法）進行施作云云，以施工照片及工法介紹為證（本院卷二第159 至161 頁），惟此僅為施作過程之證明，不能證明確無漏水，不足認為無附表1 編號1 、編號3 或編號4 所示瑕疵。再者，所謂鋼骨外露應是作為裝飾性的外露，非主要結構，系爭房屋的鋼骨為主要結構，因此不能外露等情，為黃裕逸說明明確（本院卷一第222 頁反面），且無證據證明鋼骨外露為被上訴人所要求之設計，不能證明無附表1 編號5 所示瑕疵。上訴人辯稱附表1 編號13所指生鏽僅為建材焊接處於當初高壓焊接時所生之微量鐵塊，為正常化學反應，並非生鏽；編號7 及12使用之南方松為正常建材，磁磚接縫處水泥是否應予以外層包覆視個人審美觀而定云云，徒以鐵材介紹及南方松商品網路查詢列印資料為證（本院卷二第161 、卷一第193 至195 頁），不足證明現場實際施作狀況確無瑕疵。是上訴人辯稱無附表1 所示瑕疵云云，俱無可信。３、如附表1 所示瑕疵費用，詳如附表1 建議瑕疵修補費用欄所示，為系爭鑑定報告所載明（系爭鑑定報告末頁）。又鑑定單位以105 年4 月7 日（105 ）新北室設裝生字第007 號函覆稱「（建議瑕疵修補費用）所依憑之計算式及工料分析表係鑑定人員到爭議現場作實際丈量、紀錄、拍照，完成現場作業後，作業資料帶回彙集整理後，召集鑑定會議共同討論，依『材料＋工資＋損耗＋利潤』計算出成本，再提供建議瑕疵修補費用」等語明確，並提供實際執行之鑑定人員之學、經歷證明文件等情（原審卷二第159 至168 頁）。並經許柏鋒及黃裕逸到庭說明其學經歷及當初請雙方提出簽約的估價單，上面記載的單價也是以一式計算，所以才以一式計算等語明確（本院卷一第220 頁反面至221 頁）。經核實際執行之鑑定人員均具有室內裝修之專業知識，依憑裝修市場價格資訊，斟酌兩造約定工項單價後所為評估，亦無明顯違反經驗法則、論理法則或違法不當之情形，堪信如附表1 所示瑕疵之修補費用如附表1 建議瑕疵修補費用欄所示。上訴人徒以鑑定單位尚須當事人另行提供市場價格、未詳列計算式及工料分析表、未據實際丈量詳列材料費、工資、損耗及利潤計算方式云云，惟此再為補充鑑定應須費用（本院卷一221 頁反面），而上訴人表明不願繳納且不聲請補充鑑定（本院卷二第16、195 頁），即無從再為補充鑑定，自無證據證明上訴人所指為真實。４、上訴人自承以x00000000@gmail .com電子郵件信箱寄發電子郵件予被上訴人表示沒工程款，伊不可能再施工下去等情（本院卷二第195 頁、原審卷一第35頁），可見上訴人以上開電子郵件信箱與被上訴人溝通系爭整建工程事項。對照被上訴人於103 年5 月9 日及同年月11日以電子郵件寄送予x00000000@gmail .com，催告上訴人於3 日內修補「多處H 鋼及C 型鋼外露，未做包覆及防水處理」等情，有各該電子郵件在卷可稽（本院卷二第265 至268 頁），堪信被上訴人既將定期催告上訴人修補瑕疵之電子郵件，寄送至上訴人與被上訴人溝通系爭整建工程之電子郵件信箱，顯見已達到上訴人之支配範圍，置於上訴人隨時可了解其內容之客觀狀態，應認被上訴人已將定期命上訴人修補瑕疵之意思表示送達上訴人。而附表1 編號2 、4 、5 及6 所示瑕疵，上訴人未爭執被上訴人於前揭電子郵件中已表示有催告修補瑕疵之意思（本院卷二第353 頁），堪信被上訴人應已定期催告命上訴人修補。就此部分，上訴人辯稱被上訴人未定期命其修補云云，不可採信。又被上訴人主張以103 年4 月30日存證信函（下稱系爭存證信函）催告上訴人於5 日內修補瑕疵云云，惟細觀系爭存證信函所載（原審卷一第53至55頁反面），均未見被上訴人於何處指明系爭整建工程有如附表1 所示瑕疵並定期命上訴人修補之旨。再者，被上訴人主張附表1 編號9 至11、14有以103 年5 月9 日及同年月11日電子郵件催告上訴人於3 日內修補，並於同日發送簡訊與上訴人云云。細觀上開電子郵件及簡訊所示（本院卷二第265 至321 頁），就此部分僅記載「天花板及牆壁多處接合處明顯突起，且尚未補土及油漆完畢」、「地板與牆壁縫隙非常明顯，未做踢腳板或是未使用黏著劑修補」，與附表1 編號9 至11、14項目名稱及內容不符，難認為定期催告上訴人此部分瑕疵。至於附表1 其他編號所示瑕疵（即編號1 、3 、7 、8 、12、13），被上訴人自承未一併催告修補（本院卷二第257 頁），應認被上訴人亦未定期催告上訴人為修補。從而，揆諸前開說明，被上訴人既僅定期催告上訴人修補附表1 編號2 、4 、5 及6 所示瑕疵，自僅得請求此部分修補費用如附表1 對應之建議瑕疵修補費用欄所示，合計397,000 元（計算式：85,000＋160,000 ＋115,000 ＋37,000＝397,000 ）。逾此部分請求，即屬無據。五、綜上所述，被上訴人依系爭整建契約第13條第3 條及民法第493 條第2 項，請求被上訴人給付違約金180,000 元及修補瑕疵費用397,000 元，合計577,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月6 日（原審卷一第84頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。則原審判命上訴人應給付超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上開准許部分，原審判命上訴人給付，經核並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 10 日工程法庭審判長法官詹文馨法官陳麗玲法官藍家偉正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 107 年 1 月 11 日書記官陳禹任

臺灣高等法院105年度建上字第53號

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