105年度建上字第83號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：106 年 09 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第83號上　訴　人　國祥冷凍機械股份有限公司法定代理人　陳和貴訴訟代理人　李浤誠律師被上訴人　　陳宗強即朋誠企業社訴訟代理人　林清漢律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105 年8月4日臺灣桃園地方法院102年度建字第51號第一審判決提起一部上訴，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3 款、第276條第1項第4款分別定有明文。查上訴人於本院提出相關資料（本院卷第72-79、114-120頁），已釋明合於上開規定（本院卷第145頁背面），應准其提出。二、被上訴人起訴主張：伊於101年11月5日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭契約），承攬上訴人坐落於桃園市○○區○○○街00號廠房之國祥冷凍增建二樓廠房新建工程（工程項目為鋼構浪板含土木工程，下稱系爭工程），總價為新臺幣（以下未註明幣別者同）2,022萬元。伊已依約完成及交付工作，惟上訴人拒絕給付尾款2,020,200元，爰依民法第490條第1項、第2項及第505條第1項之規定，求為命上訴人如數給付，及自105年3月4日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：系爭工程雖不含伸縮縫分割線項目，然被上訴人建議上開工程項目時，伊僅不同意追加工程款，並未反對其施作該工程項目，詎被上訴人施作後，仍發生龜裂結果，應認其施工有瑕疵，其應修補瑕疵後始得請領工程尾款；況系爭工程未辦理驗收，給付尾款之條件未成就，伊得拒絕給付。至鑑定報告量測之數據，係伊委請廠商修復後之結果，非其原先施工之態樣，不得據為其有利之認定。伊為避免損害擴大，委託訴外人東東工程行、展熤實業有限公司（下稱展熤公司）作部分地坪修繕，並將剩餘部分施工委由展熤公司修繕，合計支出修繕費用2,334,940元，應由被上訴人賠償之，伊據此主張抵銷等語，資為抗辯。並反訴主張：被上訴人逾期447日完工，應給付遲延罰款逾 900萬元；另伊支出前述修繕費用2,334,940元，經抵銷後，尚得請求312,940元；又伊為搬運地板上機具，支出工人搬運費1,024,000元；伊因無法於廠區自行組裝空調系統，而委託訴外人金昱機電工業有限公司組裝空調風管工作，受有未自行組裝之工作利潤損失539,878元；復因被上訴人施工遲延，致伊原得以海運交付國外客戶貨品須改為空運，而衍生空運費損失美金124,192元，折合新臺幣為3,725,760元，被上訴人應賠償上述損害，伊僅請求其中500萬元。爰依民法不完全給付之法律關係及系爭契約第7條、第17條之約定，反訴求為命被上訴人給付500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人就上訴人之反訴則以：伊施作系爭工程，均依上訴人提供之建築設計，並依其指示之水泥強度、沙與水泥比例及施工厚度標準施作；施作完成，並有灑水養治3日，且伊嗣於102年2月初至現場後清洗樓地板，尚無龜裂發生；而上訴人於同年月28日，即於樓地板置放工廠機具，足見樓地板龜裂係上訴人使用行為及未依建築設計規範待混凝土澆置完成28天後才使用所致，非可歸責於伊。況依鑑定報告意見，系爭廠房地坪雖有龜裂，但使用上安全並無疑慮。上訴人主張工程瑕疵，請求伊賠償修繕地坪龜裂費用，為無理由等語，資為抗辯。三、原審命上訴人給付2,020,200元，及自105年3月4日起加計法定遲延利息；駁回上訴人之反訴。上訴人提起一部上訴，聲明： (一)原判決關於⑴命上訴人給付本息部分、⑵駁回上訴人後開第(三)項之訴部分均駁回。 (二)上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (三)被上訴人應給付上訴人2,334,940元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 (四)第(三)項部分，願供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。〔上訴人就反訴請求逾上開第(三)項聲明部分，未聲明不服，而告確定〕被上訴人答辯聲明： (一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、查兩造於101年11月5日簽立系爭契約，工程總價為20,22萬元，上訴人就其中10％之尾款尚未支付（尾款為2,022,000 元，被上訴人僅主張2,020,200元），又系爭工程於102年1 月28日申報竣工，同年2月5日缺失改善完成，同年月18日竣工且開立保固切結書並點交予上訴人，系爭工程之地坪部分有如原審於102年12月13日至現場履勘並同時拍攝照片所示龜裂情形，就上開地坪龜裂情形，兩造曾於102年5月8日進行協商，作成原證四會議記錄之事實，有系爭契約、朋誠企業社函、會議紀錄、勘驗筆錄、照片、保固切結書、工程日報表可稽（原審卷㈠第4-11、59-77頁，本院卷第74、115- 120頁），兩造對此並不爭執，自堪信為真實。五、被上訴人主張其承攬之系爭工程既已完工，上訴人即應給付尾款2,020,200元等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。 (一)按民法第490條第1項、第505條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工程交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」；及系爭契約第8條約定：「（1）合約簽訂，甲方（即上訴人，下同）支付合約總價10％欲付款於乙方（即被上訴人，下同），乙方需開立同額保證票，於工程請款時扣除。（2）乙方依實際工程進度請款，每15日得計價一次，扣除10％保留款，甲方支付45天期票。（3）經甲方正式驗收合格又乙方依據第十四條出具工程保固切結書，並繳交工程承攬總價5％保固票後，付清工程款10％尾款45天期票。但提前完工一日，票期提前一日，如落後一日，票期延後一日，餘類推」等語。查系爭工程已於102年1月28日申報竣工，同年2月5日缺失改善完成，同年月18日竣工且開立保固切結書並點交予上訴人，已如前述。至上訴人抗辯系爭工程發生地坪龜裂情形部分，為被上訴人應否負擔瑕疵修補或損害賠償責任問題（詳後述），尚無礙於被上訴人依上開法條及約定請求，被上訴人據此請求上訴人給付工程款10％之尾款2,020,200元，自屬有據。 (二)次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」、「以特約免除或限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務者，如承攬人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」，民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第496條、第501 條之1分別定有明文。查系爭工程完工後，其地坪發生如原審於102年12月13日至現場履勘並同時拍攝之照片所示地坪龜裂情形，為兩造所不爭執，就上開地坪龜裂之原因，上訴人抗辯屬於被上訴人應負擔之瑕疵擔保責任一節，為被上訴人所否認。經查： ⒈被上訴人於系爭工程施作期間，曾於102年1月15日發函予上訴人，記載：「主旨：本公司承攬貴公司廠房增建二層鋼構浪板含土木工程，建築圖圖A-1，地坪1：3水泥砂漿粉平t= 5cm，可能會影響後續5cm水泥砂漿地坪，載重及熱漲冷縮地震等…會造成龜裂，如說明，敬請備查。說明：一、依101 年11月5日工程合約書第6頁特約條款內容辦理。二、旨揭工程地坪工項報價未含該分割線費用，實於101年10月26日開標作業時，與會廠商均有提出建議需要施作，否將造成日後地坪龜裂等現象，雖無安全疑慮但有礙美觀，另貴公司所提供之估價圖面並未說明需要施作，更未載明分割線米數與填塞等施工方式，此均會影響到整體報價金額難以比價。三、經議價貴公司地坪表層材質，採金鋼砂與綠色色粉施作，均含於總價內，但於特約條款載明未含該分割線費用,另於102年元月7日追加該項新臺幣222,300元及相關報價，據貴公司監造人員說明：『不同意該項追加費用』。四、本工程地坪於元月19、20日施作在即，為考量整體工期時效與成本，本公司礙難再行吸收該筆費用，故不予分割線該地坪表層作業，避免日後驗收爭議，特以此函聲明表述，以利整體工程順進。五、本工程地坪因面積較大，本公司也特別一再提出建議施作地坪分割線，經貴公司裁決不做分割線，因本公司有保固工程品質之責任，如不做分割線恐有嚴重龜裂之情形恐無法善盡保固之責任，特此聲明」等語（原審卷㈠第10頁）。上訴人之法定代理人則覆以：「一、如果他的水泥強度夠，沙與水泥比例正確，施工的厚度達到標準，因此如有裂痕，則廠商不需負責。二、如果裂縫原因係廠商未照合約規定，則裂縫責任由廠商負責。三、廠商如早已知道依施工慣例非分割不可，自當分割費用已在承攬價款之內」等語（原審卷㈠第10、91頁）。即被上訴人於施工過程中，已向上訴人表示依上訴人之建築圖指示，可能會因水泥砂漿地坪之載重及熱漲冷縮地震等，造成地坪龜裂。上訴人則表示被上訴人依合約施工，水泥強度夠，沙與水泥比例正確，施工之厚度達到標準，被上訴人即無需為龜裂負責。 ⒉次依原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，認為：「(一)本件原告（即被上訴人，下同）施作之水泥比例與施工的厚度是否符合建築設計圖說？本件原告施作樓地板之水泥比例與建築設計工程圖說不符，建築設計工程圖說是註明用1：3水泥砂漿，實際用的是加小石料的混凝土(此變更是兩造合意，詳附件三之會勘記錄表)；樓地板施工的厚度因未進行鑽心取樣,未能直接丈量檢核，惟根據被告（即上訴人，下同）所提供的增建樓地板之混凝土供應商的混凝土強度試驗報告上記載澆置增建樓地板混凝土用量為270立方公尺（附件四），而施澆置增建樓地板面積為5066平方公尺，270立方公尺÷5066平方公尺=0.053公尺=5.3公分，且因施工時被告派有監造人員，由以上的計算合理推估新澆置的小石料混凝土是應有達到建築設計工程圖說的5公分厚。（二）本件原告施作之建物，係於原本建物之頂樓增建，就增建時樓地板厚度依建築相關法規有何規範？本件是否符合該規範？建築相關法規對樓地板厚度並無規範規定，建築技術規則是規範各種用途的建築物的承載活載重，再由結構需求與鋼筋的混凝土保護層最小厚度需求來計算樓地板應有之厚度，本件建築用途是工廠依建築技術規則建築構造編第17條規定建築物構造之活載重是500kg/㎡,樓頂減50kg是450 kg/㎡（附件六），樓頂樓地板原有厚度為15cm，而本件建築設計工程圖說載明增建樓地板地坪為將既有隔熱層刨除，澆置5cm厚度之1：3水泥砂漿（強度並未註明，但被告所提供的增建樓地板之混凝土供應商的混凝土強度試驗報告上記載設計強度為210kg/c㎡，在澆置前，兩造應是與設計者有確認），所以現有二樓樓地板厚度為15cm+5cm=20cm；依據增建樓地板混凝土供應商所提供的混凝土強度試驗報告6組抗壓強度介於 289～319kg/c㎡之間,而平均值為309.2kg/c㎡，測試鎚的樓地板混凝土強度試驗結果顯示增建樓地板混凝土強度介於 217～382kg/ c㎡之間，平均值為309.3kg/c㎡〉210kg/c㎡，雖然此數值可能因試驗本身的限制而偏高，惟其仍與混凝土供應商所提供的混凝土強度試驗報告6組抗壓強度的平均值相近，因此可以認定增建樓地板有達到設計者（建築師）的要求；目前工廠所使用的機距設備（詳附件三照片）平均活載重〈450kg/c㎡，二樓樓地板與一樓的樑柱亦無裂縫，該增建樓地板使用上安全無虞，故增建樓地板加5cm厚度，應該是適當的設計。（三）依建築圖說，被告二樓之樓地板面積5066平方公尺，依施作前開面積，為便免施作樓地板而產生龜裂，是否應施作分割線，或鋪設鋼筋，或有其他施作方式？又前開施作方式與樓地板面積大小及樓地板厚度有無影響？相關規範並無強制規定多少樓地板面積應施作分割線或鋪設鋼筋以避免施作樓地板而產生龜裂，大面積樓地板澆置混凝土一般會擔心混凝土無法一次澆置，產生澆置介面的冷縫（易滲水），而會分區塊澆置；本件樓地板面積雖5066平方公尺，但厚度僅5cm，270立方公尺混凝土一次澆置完成的困難度並不高，實務上不一定要分區塊澆置；另5cm厚度的是無法綁紮鋼筋，因最細3鋼筋的直徑含竹節為1.15cm，兩支重疊加綁紮鋼線，很容易超過2.5cm，使鋼筋的保護層會小於2.5cm的規範規定；如鋪設鋼線網、或在水泥砂漿內加鋼纖維，會有效增加混凝土或水泥砂漿的抗張性，可減少甚或避免增建樓地板而產生龜裂，另在將既有隔熱層刨除，澆置5cm之前，增加一層黏著劑，亦可減少甚或避免該增建樓地板而產生龜裂，惟這些作法都會增加建築費用；而在混凝土產生龜裂後，將環氧樹脂（epoxy）注射至裂縫內予以補強，也是工程實務上經常的作法。（四）本件樓地板水泥鋪設完成後，依建築工法有無依據待一定日期之期間後始得使用？如有得正式使用期間之限制，其法規依據或判斷依據為何？混凝土是水泥、砂、石與水拌合而成，混凝土的強度是隨時間產生水化作用而逐漸增加，再收斂為一個定值；一般規範規定混凝土澆置完成第28天強度為混凝土強度的判斷依據，本件建築設計工程圖說與規範也是如此規定混凝土強度28天強度需大於210kg/c㎡，準此，正式使用期間應該為混凝土澆置完成的第28天之後。（五）系爭工程龜裂之原因為何？造成新施作混凝土表面龜裂之原因有很多，最常見的原因有混凝土澆置時坍度較高或溫度變化時產生乾縮裂縫、提早使用受力、或地震、震動等等，或上列各種因素的組合，惟現在的工程技術仍很難判斷混凝土表面龜裂之原因歸責於單一因素，且一般混凝土澆置後，或多或少都會有些裂縫產生，適當的修補裂縫後，並不會影響使用的安全與功能；本件工程的龜裂成因，究竟是混凝土配比（從缺）？坍度過大（從缺）？混凝土澆置後澆水養治3天過短？或樓地板提早使用（7天及使用）受力所使然？實無法予以定論，但可以確認的是目前樓地板使用上安全無虞」等語（外放證物第3-6頁）。顯示被上訴人施作之系爭工程混凝土厚度、混凝土抗壓強度，符合合約之要求，且樓地板使用上安全無虞，自難認被上訴人之施工內容有未具備約定之品質及減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵情事。又被上訴人為避免發生地坪龜裂情形，已施作地坪分割線，並自行吸收費用，為兩造所不爭執。是依民法第496條、第501條之1之規定及上訴人前揭回覆被上訴人102年1月15日函文內容，被上訴人既已依合約施工，水泥強度夠，沙與水泥比例正確，施工之厚度達到標準，被上訴人即無需為上訴人所稱地坪龜裂情形負責。 ⒊查系爭工程係於102年1月28日申報竣工，同年2月5日缺失改善完成，同年月18日竣工且開立保固切結書並點交予上訴人，已如前述。被上訴人主張於102年2月18日前尚無地坪龜裂情事，上訴人始會無異議收受保固切結書，核與上訴人所提102年3月6日工程日報表始記載，地坪部分出現龜裂現象等語（本院卷第120頁），並無不合。又被上訴人係於102年1 月19日為混凝土澆置，之後澆水養治2、3天一節，為兩造所不爭執（本院卷第81、127頁背面）。另依上訴人所提102年1月14日會議紀錄所載，董事長裁示：「2F新建廠房完成後，組裝部門搬至2F新建廠房，再安排地方放置油漆。目前暫放噴沙間」、「目前工廠正全力趕文湖線VAL256案。2F新建廠房先將地面鋪好」、「請徐副理、姚主任、游主任研究規劃2F新建廠房如何擺放，預定農曆年前全部就位，農曆年後開始在2F組裝」等語（原審卷㈡第77頁）。顯示上訴人法定代理人於該次會議裁示於農曆年前（即102年2月10日之前），將組裝部門搬至系爭廠房，就位完成，以便農曆年後開始組裝。則被上訴人主張上訴人於系爭工程混凝土澆置完成未及28日即開始使用，無法排除系爭工程龜裂原因，係因樓地板提早使用受力所致，並非無憑。再依前開鑑定報告記載，本件建築設計工程圖說與規範規定混凝土強度28天強度需大於210kg/c㎡，準此，正式使用期間應該為混凝土澆置完成的第28天之後，已如前述。依被上訴人102年1月28日函亦載：「混泥土養護期間請貴公司告知廠商施工期間小心地板不可重壓」等語（本院卷第116頁）。則上訴人以被上訴人未告知28天後始能使用，主張地坪龜裂之瑕疵應由被上訴人負責云云，亦不可採。 ⒋上訴人雖辯稱：上開鑑定報告係以上訴人另行委託其他廠商施工補強後所測得之量測數據，非被上訴人原先施工之態樣，尚難依該鑑定報告逕認被上訴人毋庸負責云云。惟查，前開鑑定報告業已說明其鑑定判斷之認定依據，非如上訴人所辯全係依上訴人委請他人修補完成後之情況作為其認定依據，且無104年2月13日鑑定前發函所稱不足研判混凝土強度情形。上訴人執此辯稱前開鑑定報告不足採信云云，尚無可取。另系爭廠房發生前開地坪龜裂情事後，兩造固於102年5月8日開會協調並作成原證4之會議紀錄。依該紀錄內容所載，被上訴人雖曾表示將請第三公証單位鑑定其責任歸屬，並提供專業認定改善方案，必須於5月15日完成等語（原審卷㈠第11頁）。惟被上訴人未依此處理，逕提起本件訴訟，核其本有提起訴訟以保障私權之權能，此自無礙被上訴人於本件訴訟之請求，附予敘明。 (三)以上，上訴人針對被上訴人102年1月15日函之回文，限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務，被上訴人已依約施工，系爭工程龜裂原因，無法排除係因上訴人自行提早使用樓地板受力所致，且被上訴人並無故意不告知之情形。從而，被上訴人依系爭契約及民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求上訴人給付工程尾款2,020,200元，為有理由。上訴人以被上訴人依民法第495條第1項之規定，應給付修補費用及損害賠償，並以上訴人委請東東工程行、展熤公司施作部分地坪之修繕費用2,334,940元，主張與被上訴人請求之工程尾款抵銷云云，並不足採。六、查被上訴人就系爭工程已依約施作完畢，並無證據足以證明被上訴人須就系爭工程地坪龜裂之情形，負擔修補費用或損害賠償責任，已如前述。從而，上訴人以系爭工程有地坪龜裂情形，主張被上訴人應給付逾期447日完工之罰款900萬元、前述修繕費2,334,940元經抵銷後所餘312,940元、搬運地板上機具費1,024,000元、未自行組裝工作利潤損失539,878元、空運費損失3,725,760元，並依民法不完全給付之法律關係及系爭契約第7條、第17條之約定，反訴請求被上訴人給付其中2,334,940元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由。七、綜上所述，被上訴人依系爭契約關係及民法第490條、第505條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人2,020,200元，及自上訴人知悉前開鑑定報告內容後即105年3月4日（原審卷㈡第51頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。至上訴人依民法不完全給付之法律關係，及系爭契約第7條、第17條之約定，反訴請求被上訴人給付上訴人2,334,940元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審命上訴人給付2,020,200元本息、除確定部分外駁回上訴人反訴之請求而為上訴人敗訴之判決，前者依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人請求被上訴人給付2,334,940元本息部分，既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。八、末查，上訴人於原審提起反訴時，已陳明「願供現金或等值銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行」（原審卷㈡第84頁背面，另見原判決第11-12頁），惟原判決於駁回上訴人之反訴時，僅諭知「反訴駁回」（原判決主文第二項），漏未諭知駁回上訴人反訴部分假執行之聲請，原屬補充判決之問題。然上訴人就此已陳述：「（上訴人於原審提起反訴，併聲明願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行，原判決駁回上訴人之反訴，惟漏未諭知『反訴假執行之聲請駁回』，事涉補充判決問題，上訴人意見？）請求撤回原審反訴假執行之聲請。此部分於第二審就反訴上訴部分聲請假執行即可，詳如上訴聲明第四項所示」等語（本院卷第145頁背面），是本院駁回上訴人之上訴，仍需駁回上訴人假執行之聲請。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 9 月 29 日工程法庭審判長法官湯美玉法官謝永昌法官李慈惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 10 月 2 日書記官王敬端附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度建上字第83號

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