105年度抗字第1032號｜民事：假扣押聲明異議｜裁判日期：105 年 10 月 31 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1032號抗　告　人　永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人　孫慶餘代　理　人　連元龍律師陳瓊苓律師黃國紘律師相　對　人　億欣營造股份有限公司法定代理人　徐柏輝代　理　人　鍾秉憲律師葉昕妤律師許英傑律師複代理人　楊靜榆律師上列當事人間假扣押聲明異議事件，抗告人對於中華民國105年5月2日臺灣臺北地方法院105年度事聲字第204號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。相對人在原法院之異議駁回。抗告費用由相對人負擔。理由一、抗告人聲請及抗告意旨略以：㈠伊於民國（下同）103年3月7日與相對人、案外人曾○○等5名地主簽訂委託銷售合約書（下稱系爭銷售合約），由伊負責銷售坐落新北市○○區○○段20、495、496、496-1、498等地號土地（下合稱系爭土地）上之建案（下稱系爭建案）。伊依相對人指示完成銷售接待會館後，系爭土地竟發生產權糾紛，且相對人遲未完成履約保證機制等，經伊多次催告未能改善，締約長達2年之後亦未能展開銷售。㈡相對人103年之流動資產高達新臺幣(下同)9億餘元，「短期借款」2億9千萬元」，「應收關係人款」75,390,000元、「同業往來」40,966,372元。104年間「短期借款」增加為10 億元，「應收關係人款」62,112,000元、「同業往來」166,476,372元，表示相對人流動負債借得之款項，全部出脫給關係人。其於104年7月間，向案外人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）融資8.5億元，約定由○○公司取得相對人之不動產信託受益權，並將系爭土地設定10.2億元之最高限額抵押權予○○公司，其借貸金額，已逾相對人資本額2.5倍，而系爭土地登記為曾○○所有之持分60%（下稱系爭應有部分），實為相對人所有，相對人原即無向○○公司融資，再以9億1197萬元購買自己持分後，重複付款給人頭曾○ ○之理，該向○○公司之借貸款項，係遭相對人公司負責人父子對半分走。㈢相對人將系爭建案之起造人，由相對人變更為案外人○○建築經理股份有限公司（下稱○○公司），再變更為案外人○○建設股份有限公司（下稱○○公司）。相對人將其全部財產及系爭建案之權利，全部移轉予○○公司，有脫產行為。㈣相對人財務窘迫，104年12月31日尚有「現金及約當現金」 21,654,894元，經伊於105年3月聲請法院假扣押相對人財產時，相對人存放於第三人銀行之存款僅583,614元，短短3月，高達2100餘萬元之現金不知所縱；伊終止系爭銷售契約，於105年2月22日向相對人請求賠償33,503,038元後，相對人於同年3月間，即向葉姓仲介表示急售系爭建案土地；伊聲請執行相對人持有○○開發實業股份有限公司（下稱○○公司）之股權，無從扣押，相對人竟於105年7月22日增資○○公司700萬股， ○○公司第二大股東之頂升投資股份有限公司（下稱頂升公司）之登記地址與相對人公司同，且最大股東與董事為相對人公司之老董徐炳章，足證相對人不斷將現金及流動資產向外出脫給關係人，藉以逃匿債權人之追索。㈤相對人於假扣押實施期間，又以其總資產擔任○○公司向案外人○○○○銀行借貸鉅款之連帶保證人，並提供名下之系爭土地設定15.6億元之最高限額抵押權予○○○○銀行，還出具同意書同意系爭建案興建完成後獲分配之建築物，無條件追加設定予○○○○銀行，其財務狀況惡化之嚴重，可見一斑。㈥相對人嚴重違約，延遲系爭建案時程，財務窘迫不斷以債養債，又一再變更起造人，轉讓起造人之建照權利，其財務狀況及履約能力驟變，顯已無法依合約本旨提出給付，伊依民法第507條第2項、第549條第1項規定，終止（解除）系爭銷售合約後，依民法第507條第2項、第546條、系爭銷售合約第10條等規定，相對人應賠償伊33,503,038元之損害，而相對人又有上開隱匿財產、增加負擔，並對其財產為不利處分之行為，日後顯有不能強制執行或甚難執行之虞，願供擔保以代釋明之不足，請求就相對人之財產於3千3百萬元之範圍內准予假扣押。㈦原法院司法事務官裁定「抗告人以11,000,000元或同面額之合作金庫商業銀行三興分行發行之無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，得對相對人之財產在33,000,000元之範圍內為假扣押。相對人如為抗告人供擔保33,000,000元或將抗告人請求之金額提存後，得免為或撤銷假扣押」。相對人不服，聲明異議。原法院竟認抗告人就本件假扣押之請求及假扣原因均未予釋明，裁定駁回伊假扣押之聲請，爰抗告請求廢棄原裁定，將相對人於原法院之異議駁回等語。二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，為民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項及第526條第1項、第2項所明定。故債權人聲請假扣押應就其「請求」及「假扣押之原因」加以釋明，兩者缺一不可。該項釋明如有不足而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。所謂請求之原因，依民事訴訟法第522條第1項規定，係指債權人金錢請求或得易為金錢請求之發生緣由；假扣押之原因，依同法第523條第1項規定，係指債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，例如債務人浪費財產、增加負擔或就財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態、或移往遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等情形。查：㈠關於本件假扣押之「請求」部分：抗告人主張：伊發函終止（解除）系爭銷售契約後，得請求相對人賠償損害部分，業據提出委託銷售合約書、內政部公布之預售屋房地買賣定型化契約應記載及不得記載事項、台北安和郵局000199號存證信函、台北安和郵局000301號存證信函、台北北安郵局000068號存證信函，以及支出表等相關單據、憑證影本（見原法院104司裁全字第501號卷㈠第9-第248頁、卷㈡第1-51頁)為證，應可認相對人對本件假扣押之「請求」，已為釋明。至抗告人解除或終止系爭銷售合約是否合法？抗告人是否確受有33,503,038元之損害？等情，核均係本件假扣押請求之「實體」爭執，非「形式」審查本件假扣押請求應否准許時所得論究者，併予敘明。㈡關於本件假扣押之「原因」部分： ⒈抗告人主張之本案請求，係發生於「105年2月間」，抗告人終止系爭銷售契約後，得向相對人請求賠償之債權33, 503,038元（見原審假扣押卷第7頁、第41頁），則相對人於「103年至104年間」關於流動資產、短期借款、應收關係人款、同業往來；相對人於104年7月間向○○公司借貸，及系爭土地設定抵押權予○○公司，以及該借貸款之資金流向等，發生於本件假扣押請求「前」之情事，核與抗告人無涉，自均非本件假扣押原因所得論究之範圍。 ⒉抗告人主張：相對人將系爭建案之起造人變更為○○公司，於伊終止系爭銷售契約後，再變更為○○公司之事實，業據提出新北市政府網際網路執照存根影像查詢系統之建照執照存根為證（見原法院501號卷㈠第20-21頁），相對人對此不爭執（見本院卷㈡第7頁），惟否認有何脫產行為。本院查： ⑴相對人抗辯：系爭建案變更起造人為○○公司，僅係配合融資單位要求所辦理之起造人變更，此為不動產開發信託之常態，並提出載明「甲方（即相對人）為開發系爭土地…其上新建住宅工程能順利新建至完工（取得使用執照並辦妥所有權登記，下稱本專案）…今就本專案中以建物起造人名義信託管理建築事務等事宜，甲方（即相對人）特委託乙方（即○○公司）為受託人，並依信託目的及受益權轉讓契約書之約定，於建物完成所有權第一次登記並須依本契約第14條相關約定辦理…（第1 條）委託人甲方（即相對人）…受益人：本契約為自益信託受益人即委託人…（第14條）…依甲方（即相對人）書面指示將建物直接移轉登記予買賣承購戶…依第13條第2項終止契約者，乙方應協助將建照起造人變更回復為原始起造人…」之信託契約書為證（見本院卷第326-332頁），堪認相對人變更系爭建案之起造人為○○公司，僅係信託○○公司依信託目的及受益權轉讓契約書之約定，於建物完成所有權第一次登記依本契約第14條相關約定辦理，相對人仍係該信託契約之受益人；於依該契約第13條第2項約定終止契約時，尚得變更回復起造人為相對人，是相對人抗辯系爭建案採不動產開發信託方式辦理，僅其「起造人」地位轉換為「信託契約受益人」，即可採信。 ⑵相對人再抗辯：系爭建案起造人再變更為○○公司，係因系爭建案屬於新北市○○地區指標型建案，為全力推展該建案，乃引進合作策略夥伴○○公司，由○○公司擔任系爭建案起造人，伊則以系爭土地地主身分執行系爭建案。該公司經各股東陸續投資，已增資至5.8億元，伊持有2,800萬股，並於增資時繳納1億元股款，此係透過合作策略計劃引進其他股東投資，使營運資金更為充足，財務更趨穩定之作法；伊如有脫產意圖，何需大費周章，將大量資金投資他公司轉換成股份，造成脫產不易？又何需於104年底主動與抗告人商討擬變更起造人，使抗告人提前知悉伊財產與業務將移轉至○○公司之理云云。惟，相對人原係系爭建案之「起造人」，系爭建案嗣變更起造人為○○公司後，相對人依上開信託契約仍享有「信託契約受益人」之全部權益，已如前述，但系爭建案再變更起造人為○○公司後，相對人原有「起造人」、「信託契約受益人」之全部權益如何轉換？如何受保障？相對人未提出任何證據釋明，則抗告人主張相對人就此部分權益已為不利益之處分，堪可採信。 ⒊抗告人主張：相對人擔任○○公司向案外人○○○○銀行借貸鉅款之連帶保證人，並提供名下之系爭土地設定15.6億元之最高限額抵押權予○○○○銀行，還出具同意書同意系爭建案興建完成後獲分配之建築物，追加設定予○○○○銀行等情，相對人亦否認有脫產情事。經查： ⑴相對人提出○○○○銀行與借款人○○公司間之授信核定通知書，記載「…授信案，於105年6月7日經本行核定如下：A項土地融資金額8億元…B項土地融資金額8億元…C項建築融資金額5億元…連帶保證人億欣公司（即相對人）、徐柏輝、徐柏富、徐慈妤…A項動撥金額限用以償還合建地主提供…土地予○○公司之借款…B項及C項核定額度合計之120%設定第一順位抵押權及交付信託予本行…本項動撥金額限償還A項之現放餘額…C項…銷售率30%（含）至40%時-依本行所認可建經公司出具之『工程進度查核報告書』認定當期營建成本，並於其50%內撥貸…擔保物提供人億欣公司（即相對人）、徐柏富、劉秀芬…應出具同意書俟擔保品土地開發案興建完成後，無條件將其所分配之建築物追加設定抵押權予本行」（見本院卷㈡第47-49頁），足認相對人於105年6月7日確為○○公司上開借款之連帶保證人，並以其所有系爭土地（應有部分）為該債務設定最高限額15.6億之抵押權。 ⑵相對人自承係其為簡化系爭建案土地之共有關係，向○○公司融資之8.5億元，用於104年7月27日以9億1197萬元購得系爭土地原共有人曾○○所有權應有部分180/300（下稱系爭應有部分）之部分款項。全部價金支付完畢後，曾○○將該應有部分已信託予板信商業銀行股份有限公司之「委託人曾○○」變更登記為「委託人億欣公司」，以代所有權之移轉登記，有不動產預定買賣契約書（見原法院204號卷第72-7 5頁）、交易明細及匯款申請書（見本院卷㈠第143-153頁）、土地登記簿謄本（見本院卷㈠第335-364頁）可證；系爭土地轉向○ ○○○銀行辦理土地融資後，已清償系爭土地向○○公司借款之8.5億元，並已塗銷為○○公司所設定之抵押權登記，則有清償證明書（見本院卷㈠第324頁）、土地登記簿謄本、異動索引可證（見本院卷㈠第365-40 1頁）可證。 ⑶據上可知，「相對人向○○公司」借貸8.5億元用以購得系爭應有部分之債務，雖經「○○公司向○○○○銀行」借款清償，但系爭土地（含相對人所有之系爭應有部分），亦為「○○公司向○○○○銀行」借款之擔保，設定最高限額15.6億元之抵押權，換言之，相對人雖獲清償對○○公司「8.5億元」之債務，但系爭應有部分卻設有「9.36億元」（15.6×6/10=9.36）之最高限額抵押權，甚者，相對人更負有○○公司向○○○○銀行借款13億（15.6/120%=13）之連帶債務，相對人就其財產增加負擔亦可認定。 ⒋相對人雖抗辯：系爭土地價值逾16億元，建物融資部分未達「30%至40%」之銷售率未予動撥，僅土地融資8億元，尚有逾8億元之剩餘價值，以抗告人本案3300萬元之請求，根本不存在無法清償之風險。惟，相對人就系爭土地僅有所有權應有部分6/10，比例價值約9.6億元，扣除已融資及應繳納之利息，已所剩無多。況，系爭土地前信託予板信銀行，依○○○○銀行與借款人○○公司間之授信核定通知書，系爭土地設定前揭15.6億元抵押權後，即應信託交付予○○○○銀行，抗告人亦無從就該土地（應有部分）受償。至於上開C項建築融資部分，雖需待「銷售率30%（含）至40%」時始為撥付，但相對人僅係○○公司多位股東之一，其就系爭土地之系爭應有部分已設定擔保如上，相對人對○○之債務又負連帶保證人之責任，日後受分配之建物復已出具同意書，同意追加設定予○○○○銀行，由形式觀之，相對人仍係就其財產增加額外之負擔。⒌相對人又抗辯：系爭土地向○○○○銀行融資前，伊已償還○○公司本利逾一億元，每月轉帳傳票均高達數千萬元，無不能清償抗告人3300萬元之疑慮，並提出匯款單、轉帳付票（見本院卷㈡27-33頁、本院卷㈠第216-232頁）為證。然，相對人提出之匯款單、轉帳傳票，僅能證明相對人確有支付該等款項之事實，該支付款何來？係自有資金？係向他人之借貸款？不明，且匯款及轉帳後，相對人剩餘之資產若干，是否足以支付抗告人本件損害賠償請求，亦不明。再參以，抗告人持本件原法院司法事務官准予扣押之裁定為執行名義，於105年3月30日聲請原法院以105年度執全字第226號假扣押強制執行事件查扣相對人之財產。執行法院依抗告人提出相對人於財政部臺北國稅局103年度各類所得資料清單，依聲請對相對人往來之華泰商業銀行大直分公司、聯邦商業銀行大直分公司、永豐商業銀行受託信託財產專戶、永豐商業銀行敦南分公司、第一商業銀行板橋分行、第一商業銀行埔墘分公司、華南商業銀行蘆洲分行、合作金庫銀行○○分公司、大眾商業銀行敦化分公司、板信商業銀行板橋分公司、板信商業銀行新店分公司、彰化商業銀行立德分公司核發扣押命令，僅扣得相對人之存款50餘萬元，此據本院調卷查核明確，益徵相對人上開高達數千萬元之匯款單、轉帳付票，除能證明相對人每月需對外支付高達數千萬元之款項外，相對人在支付該等款項之餘，應已無足額之現款可供償付抗告人本件損害賠償請求債權。 ⒍相對人再抗辯：伊於104年度之資產高達24億5千萬元，股東權益亦有4億餘元，並提出財務報告暨會計師查核報告書（見本院卷㈠第154-157頁）為證，抗告人執行扣押之帳戶，非伊所有往來之銀行帳戶云云（見本院卷第197頁）。然，相對人於104年度之負債合計已有20餘億元，且 104年12月31日尚有「現金及約當現金」21,654,894元（見本院卷㈠第157頁），於105年3月間執行時，僅有存款 50餘萬元，且相對人每月轉帳之金額高達數千萬元，益見相對人流動資產之變動快速，而相對人對系爭建案之全部權利，僅轉投資為○○公司之股東，更為○○公司對○○○○銀行逾10億元之借貸款負保證責任，其負債有逾資產之虞，亦可認定。況，相對人如有其他往來銀行帳戶所得，竟未據實向財政部陳報，似亦有隱匿財產之扣押原因，併予敘明。三、綜上，抗告人對本件假扣押之「請求」及假扣押之「原因」均已釋明，然於所述假扣押之原因，釋明仍有不足，抗告人陳明願供擔保補足其釋明之欠缺，則原法院司法事務官命「抗告人以11,000,000元或同面額之合作金庫商業銀行三興分行發行之無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，得對相對人之財產在33,000,000元之範圍內為假扣押。相對人如為抗告人供擔保33,000,000元或將抗告人請求之金額提存後，得免為或撤銷假扣押」，即無不當，原法院准許相對人聲明異議，廢棄前開司法事務官准許假扣押之裁定，並將抗告人之聲請駁回，即有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人之異議。四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國 105 年 10 月 31 日民事第二十庭審判長法官陳雅玲法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中華民國 105 年 11 月 2 日書記官潘大鵬

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