105年度重上字第184號｜民事：給付違約金｜裁判日期：107 年 04 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第184號上　訴　人　基隆市政府法定代理人　林右昌訴訟代理人　游蕙菁律師被上訴人　俊貿營造有限公司法定代理人　楊永欽訴訟代理人　徐揆智律師林幸慧律師陳倉富律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年12月25日臺灣基隆地方法院104年度建字第15號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依兩造間契約第19條第2項第5款約定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）112,432,432元本息，嗣上訴人僅就其中32,123,552元本息提起上訴後，追加依民法第227條、第227條之1、第195條、第179條之規定為請求（見本院卷第126頁、第273頁反面），經核其追加請求之基礎事實均係基於被上訴人就廢土運棄有無估驗不實所衍生之爭執，與民事訴訟法第446 條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：兩造於民國93年12月29日簽訂「基隆市中山區大慶社區聯外道路新闢工程」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約），約定被上訴人承攬施作系爭工程，承攬報酬3,260萬元，變更設計後工程款為38,590,249元，被上訴人於94年2月1日開工，伊於96年8月21日驗收合格，依約給付被上訴人結算金額共38,583,586元，其中土方運棄費用為16,061,776元，因系爭工程係開挖山坡地新闢道路，其中土石之開挖及運棄為主要工程項目，合約廢方運棄數量為56,250立方公尺（「立方公尺」以下簡稱方），每方工程款294 元，依被上訴人所製作棄土計畫書，被上訴人應將全數棄土棄置幸福水泥股份有限公司東澳廠（下稱幸泥東澳廠）或臺灣水泥股份有限公司蘇澳廠（下稱台泥蘇澳廠）作資源再生材料使用，然被上訴人未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，而係推落工區山坳或運到大水窟土資場，復於94年7月1日、同年8月1日、9月1日、10月1日偽造並行使不實之「剩餘土石方運棄統計表」及「土石方數量統計表」、「每月工程中途估驗明細表」「營建工程剩餘土石方運送處理證明文件」（下稱四聯單）向伊申請土方運棄費用，致伊陷於錯誤，給付土方運棄費用16,061,776元，依系爭契約第19條第2項第5款約定，伊得扣回該筆估驗不實之款項，並再處罰被上訴人該扣回款項6倍之罰款，且被上訴人未依約履行運棄廢土，為不完全給付，及估驗不實所領取之該筆款項，亦屬不當得利等情，爰依前揭約定及民法第227 條、第227條之1、第195條、第179條規定，求為命被上訴人給付土方運棄費用16,061,776元及以該筆款項1倍計算之違約金，共計32,123,552元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人於原審係聲明請求被上訴人給付112,432,432元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中32,123,552元本息部分提起上訴，並於本院追加依民法第227條、第227條之1、第195條、第179條之規定為請求權基礎。就其餘80,308,880元本息部分之請求，則未聲明不服，此部分業已確定）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項部分暨訴訟費用部分均廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人32,123,552元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊就系爭工程之土石開挖及運棄，均依棄土計劃書委託惠昌企業社、再興泰企業有限公司（下稱再興泰公司）運棄至約定之棄土場即台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠（以下合稱約定棄土場），並未將土方推落山坳及運到大水窟土資場。惠昌企業社確實於94年5月30日至同年6月23日間，載運合計630車次之系爭工程土方至台泥蘇澳廠；再興泰公司確實於94年7月4日至同年10月5日間，載運合計3,205車次之系爭工程土方至幸泥東澳廠。且從工區運送廢土至宜蘭，並非必須經大埔中股交流道，本件亦無大貨車通行證存在，運送廢土僅需有經基隆市政府核發序號、伊依規定印製之棄土四聯單及棄土場所在之宜蘭政府所核發之管制三聯單（下稱三聯單）即可，上訴人所謂94年6月22日以前未取得通行證不能運棄廢土，並非事實。又約定棄土場購買之水泥原料「粘土」、「矽砂」，二者區別僅在於二氧化矽含量之高低，僅影響水泥廠支付料價之高低，而不影響宜蘭縣政府對於水泥廠使用縣外營建工程剩餘土石方之管制，故可相互取代，且土方脈層之不同及是否與上層粘土有效剝離，均會影響土方所含二氧化矽之比例，故於不同時期出土之土方，二氧化矽含量自當有所差異，自不得以約定棄土場所採樣之土方與所收受之土方有關二氧化矽含量不同，即謂並非來自系爭工程，以及系爭工程「地質鑽探工程及試驗報告」並無矽砂礦之分析資料，自不得執以與前述約定棄土場所採樣與收受之土方檢驗報告所示之二氧化矽含量檢驗結果比較，而認約定棄土場收受之土方並非來自系爭工程。至於幸泥東澳廠檢驗報告所包含94年10月16日至25日間自再興泰公司所收受土方之取樣檢驗紀錄部分，係再興泰公司從基隆市仁愛區及六堵承運之土方，與系爭工程無涉。系爭工程結算係以實方計價，並未按每車14.7方乘以車次計價，係由監造單位京漢科技工程技術顧問有限公司（下稱京漢公司）與伊至現場測量橫斷面，再與原設計之圖面比對，據以計算開挖之數量，故兩造確實已依系爭契約約定之實方計價無誤。上訴人並未就山坳中有無棄土及數量為何進行測量，且比對系爭契約簽約前之92年2月11日空照圖，及完工後95年12月24日、100年7月 29日空照圖，工區附近之林相、地貌、地形並未改變，上訴人猶徒以本院100年度上訴字第1993號及最高法院102年度台上字第3811號刑事判決主張系爭工程土方係推落山谷及運至大水窟土資場，其舉證顯有不足。退步言之，縱認上訴人主張有理由，計罰1倍之違約金亦顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第75頁）㈠兩造於93年12月29日就系爭工程簽訂系爭契約，契約總價為3,260萬元，變更設計後為38,590,249元。㈡上訴人工務局土木工程課辦理系爭工程（含土石方開挖、運棄及護坡結構工程等）之招標，委託京漢公司規劃設計，並承辦負責後續之施工監造。㈢系爭工程係開挖山坡地新闢道路，其中土石方之開挖及運棄為主要工程項目，合約廢方運棄數量為56,250方，每方單價前經京漢公司規劃設計，定價為294元。㈣被上訴人承包系爭工程，其中系爭契約所定開挖土石方及廢方運棄工程項目，被上訴人應自行尋覓棄土場所，並提具剩餘土石方處理計畫報請上訴人備查如下： ⒈於94年4月間提具棄土計畫書（修正乙版），申請將20,000 方剩餘土運至台泥蘇澳廠作為資源再生材料使用，經上訴人於94年5月17日同意備查。 ⒉於94年6月8日提具棄土計畫書，申請將36,250方剩餘土運至幸泥東澳廠作為資源再生材料使用，經上訴人於94年6月20 日同意備查。 ⒊於94年8月20日提具棄土計畫書，申請將10,863方剩餘土（含94年4月所申請運至台泥蘇澳廠而因故無法運棄之10,739 方）運至幸泥東澳廠作為資源再生材料使用，經上訴人於94年8月13日同意備查（合計申請運棄56,374方剩餘土）。㈤被上訴人自94年7月1日、8月1日、9月1日、10月1日以工程估驗明細表、四聯單等向上訴人報領運棄費用工程款，先函請京漢公司估驗計價，經京漢公司核轉上訴人促請同意撥付，如數給付被上訴人廢方運棄工程款，以運棄每方單價294 元計算，上訴人於94年7月29日支付第一期廢方運棄款（含剩餘土處理費）2,722,734元（以9,261方計算）、8月18日支付第二期廢方運棄款（含剩餘土處理費）5,743,584元（以19,536方計算）、9月14日支付第三期廢方運棄款（含剩餘土處理費）4,913,916元（以16,714方計算）、10月20日支付第四期廢方運棄款（含剩餘土處理費）2,934,414元（以9,981方計算）（第五期以後之工程款已無廢方運棄款之申請，共計16,314,648元，上開款項均包含於其餘工程款內一併支付予被上訴人）。嗣上訴人於94年12月26日重新結算廢棄土方數量改計為54,631.89方（原申請共計為55,492方），計價為16,061,776元（前已支付16,314,648元差額計入其餘項目之工程款）。㈥被上訴人就系爭工程於94年2月1日申報開工，上訴人於96年8月21日驗收合格，結算金額為38,583,568元，其中包括前項所述之土方運棄費用16,061,776元，上訴人業已依約給付。㈦被上訴人經理黃英漳因犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地保育利用條例第34條第1項規定，經本院100年度上訴字第1993號、最高法院102年度台上字第3811號刑事判決從重論以共同違反在他人山坡地內，擅自堆積土地之規定，處有期徒刑1年6月，減為9月確定（下稱系爭刑案）。㈧系爭工程監造單位京漢公司負責人賴冠互亦經系爭刑案之本院102年度重上更一字第46號刑事判決認定犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地保育利用條例第34條第1項規定，從重論以共同違反山坡地保育利用條例第34條第1項在他人山坡地內擅自堆積土石罪，處有期徒刑1年10月確定。四、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時不受其拘束（最高法院40年台上字第1561號判例意旨參照）。查系爭契約第19條第2項第5款約定：「…甲方（即上訴人）及有關機關於施工中查驗或竣工驗收時若查乙方（即被上訴人）未按圖施工或估驗、結算不實之情形，按後列處理原則辦理。…申請估驗或結算之數量不符實際…經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算（包含『間接費用』）款項（以甲方認定為準），並再處罰乙方該扣回款項六倍之罰款。…」（見原審卷第35至37頁）。本件上訴人主張被上訴人未依棄土計畫書將系爭工程工地廢棄土方運至約定棄土場，而係部分填入山坳作為路基，及數十方填為施工便道外，其餘開挖土方，直接推落上揭地點之山坳地，在他人土地上擅自堆積土石，95年6月25日起聯結車進場載運土石方，則係運往大水窟土資場，而被上訴人經理黃英漳、合夥人高俊閔、詹智欽（原名：詹和欽）於所填寫製作之「中山區大慶社區聯外道路新闢工程剩餘土石方運棄統計表」、「土石方數量統計表」、「每月工程中途估驗明細表」及「營建工程剩餘土石方運送處理證明文件」（即四聯單）登載系爭工程開挖之剩餘土石有載運至約定棄土場之不實事項，並持向其請領廢方運棄之工程款，致其陷於錯誤而支付土方運棄款項16,061,776元，依前開約定等應返還該筆款項，並計罰1倍違約金等情，為被上訴人所否認，辯稱其有依約將廢土運至約定棄土場等語。揆諸前揭最高法院判例意旨，應由上訴人就其主張被上訴人對於廢方運棄工項估驗不實乙情，負舉證責任，合先敘明。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人是否依約將棄土運至約定台泥蘇澳廠？ ⒈系爭工程有630車次之土方運至台泥蘇澳廠 ①查台泥蘇澳廠94年8月25日蘇（94）民料字第0692號函記載：「本廠委由『惠昌企業社』載運『基隆市中山區大慶社區聯外道路新闢工程』土石方至本廠作為水泥原料…；經查自94年5月30日起至6月23日止，計供交630車次（約9,261立方公）。」等語（見系爭刑案二審卷二第46頁）；及101年3月5日蘇（101）民料字第0119號函記載：「本廠於94年5月 18日以蘇（94）民料字第0409號函向『宜蘭縣政府』申請委由『惠昌企業社』載運『基隆市中山區大慶社區聯外道路新闢工程』土石方，數量二萬立方公尺作為水泥生產用原料…『宜蘭縣政府』於94年5月27日核准載運入境，並核發運土憑證三聯單供『宜蘭縣政府』石城稽查站查核放行。本案土石方經『惠昌企業社』載運至本廠作為水泥原料時，每車須執『宜蘭縣政府』核發運土憑證三聯單，及工程主辦機關『基隆市政府』核發之『營繕工程剩餘土方運送處理證明文件（四聯單）』。本廠憑藉出土方及收土方政府主管機關核發之運送文件，作為工程土石方來源依據。二份運送文件經本廠地磅人員確認後簽收、過磅後卸貨離廠，即完成收受土石方作業。」等語（見系爭刑案二審卷二第108頁）；以及台泥蘇澳廠101年7月25日蘇（101）民料字第0494號函附「台灣水泥公司蘇澳廠原料過磅單」（見系爭刑案二審卷三第62頁、第64至228頁），與被上訴人所提四聯單乙箱為證，堪認惠昌企業社於94年5月30日至同年6月23日間，確有運交系爭工程之土方合計630車次之土方予台泥蘇澳廠。又台泥蘇澳廠所收土方雖係以重量為單位計算，然依宜蘭縣政府93年12月16日府旅商字第0930159112號函說明二之記載，申請宜蘭縣外營建工程剩餘土石方作為工廠原料使用者，每台車原則以14.7方之標準容量計算，以求統一（見系爭刑案二審卷三第229頁），則依上開標準計算，惠昌企業社運交台泥蘇澳廠之土方即為9,261方（計算式：630車次×14.7方＝9, 261方）。 ②上訴人雖舉台泥蘇澳廠廠長即證人林聰謀於系爭刑案101年8月9日二審審理時到庭具結證稱：伊無法確認惠昌企業社所載來的粘土來源地係由系爭工地而來，且台泥僅知重量，不知運來土方之體積等語（見系爭刑案二審卷三第242頁），及證人張信忠於106年9月27日在本院具結證稱「（有無辦法知道惠昌企業社是受何人委託來送土？）我不知道。地磅者只是確定是否可以收料而已，其他內容我不知道。」、「（問：四聯單上面記載承包廠商俊貿有限公司，工程主辦單位基隆市政府，工程名稱：中山區大慶社區聯外道路新闢工程等內容，有無核對是否真實？）我們收料是長官會打字寫『基隆中山區』那天廢土你跟他收，我就收，不會寫那麼詳細。」「（是否知道惠昌企業社的土是從那裡來？）我不曉得…」等語（見本院卷第197頁），主張前開台泥蘇澳廠94年8月25日函無從證明台泥蘇澳廠所收容之土石來自系爭工程云云。 ③惟查，上訴人應先就其主張被上訴人就廢土運棄有估驗不實之事實負舉證責任。且證人李國興於本院具結證稱：伊是上訴人之系爭工程承辦人，關於被上訴人有無實際將系爭工程所挖掘之棄土運送到約定棄土場，上訴人只有做抽查工作，當時是派替代役去跟車跟拍的工作，替代役回報結果是有運到約定棄土場，伊有到過工地現場，施工中一定會有廢土堆積在現場，當時在現場有看過廢土往外運送等語（見本院卷第325頁反面、第327頁），及證人張信忠於本院具結證稱：伊從69年4月8日在台泥蘇澳廠任職迄今，從80年4月1日開始顧地磅到現在，（提示外放證物二編號377頁到396頁）惠昌企業社之供貨日報表伊有看過，惠昌企業社之沈瑞亨於惠昌企業社有送貨時，進來一台他就寫一台，而且還要照相、車頭車牌號碼，車尾車牌號碼都要照相，連地磅都要照出來，基隆市政府也有人不定時跟拍，（提示被上訴人所提供之四聯單）其上張信忠簽名是伊簽的，三聯單及四聯單夾在一起，司機會拿給伊，沒有拿，伊就不能收貨等語（見本院卷第329、330頁），堪認上訴人確實有不定期從系爭工程之工區跟車到台泥蘇澳廠，被上訴人所提出之四聯單上亦經台泥蘇澳廠之地磅員簽名。又證人即大貨車司機許來春於臺灣基隆地方法院103年度訴字第492號惠昌企業社負責人陳俊宇、再興泰公司負責人許建泰等人被訴偽證罪等刑事案件（下稱另案刑案）一審審理時證稱：伊於94年間，曾駕駛車號00-000號大貨車載運系爭工程工方至台泥蘇澳廠，運費由陳俊宇給付，且伊載運上開土方有攜帶三聯單，一聯交予石城稽查站，其餘兩聯交予水泥廠，卷附94年6月23日四聯單亦係由伊親簽後攜至水泥廠等語（見另案刑案一審卷二第10頁反面、第11頁、第12頁反面、第17頁至第18頁反面）；與證人即大貨車司機蘇銘溢於另案刑案一審審理時證稱：伊於94年間曾駕駛KS-780號大貨車載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠，運費由陳俊宇給付，運送時其有攜帶四聯單及三聯單等語（見另案刑案一審卷二第19頁反面、第20頁、第21頁、第22頁反面），是司機確實有載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠，且其運費既係由陳俊宇支付，亦可佐證系爭工程土方確實有經惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠。且證人即工區及附近土地之地主蔡志昇證稱：「（問：你有無看到施工人員將土堆、土方堆置到路邊兩旁的山坳裡面？）我每天去那邊，據我所知好像沒有。」（見系爭刑案一審卷二第178頁）；及證人詹智欽於本院具結證稱：伊與黃英漳、高俊閔合夥以被上訴人公司名義承攬系爭工程，系爭工程挖出來廢土有請台泥及幸福水泥來抽樣，因為當初在計算土方的時候即知道黏土成份是可以當作水泥的成份來使用。所以挖出來廢土就用卡車運送，是由再興泰及惠昌企業社運出去的，現場沒有堆置等語（見本院卷第329、330頁）；以及證人即系爭工程關於土方開挖運棄之分包商鉅永工程有限公司（下稱鉅永公司）之負責人林振成於法務部調查局（下稱調查局）調查時證稱：系爭工程土方申報地點係台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠，台泥蘇澳廠部分由伊透過惠昌企業社申報，申報數量為20,000方，實際僅運送9,000餘方，之後即改運至幸泥東澳廠等語（見系爭刑案95年度他字第135號卷，下稱他字卷，卷一第369頁反面），益徵系爭工程土方確實有運送至台泥蘇澳廠。 ④綜上，足認前揭台泥蘇澳廠94年8月25日函所載惠昌企業社載運系爭工程土方9,261方至台泥蘇澳廠乙情，堪以採信。 ⒉上訴人於系爭工程之工地主任周文標並未偽造四聯單及惠昌企業社供貨日報表： ①上訴人主張自94年5月30日至94年6月23日運棄土石方共9,261方至台泥蘇澳廠之四聯單、惠昌企業社供貨日報表，均係周文標偽造等情，並舉證人周文標因另案刑案於102年10月29日在調查局調查時陳稱：「（問：本工程運棄至台泥蘇澳廠期間，有無現場交付司機四聯單？該四聯單有無你簽名？）我記得當時是詹和欽是直接拿給我一箱四聯單給我，叫我去整理、登記，並沒有給我空白的四聯單在現場給司機簽名載運」、「…詹和欽給我一箱四聯單，那些四聯單上面『駕駛人簽名』、『合法收容處理場簽名』欄內都已簽好名」、「我在本工程施作期間我並不知道有三聯單，是之前高院傳我作證，我才知道是運到宜蘭，必須要有宜蘭縣政府核發的三聯單」、「…至於宜蘭縣政府的三聯單，如前所述，我不知道有此等聯單，也沒有拿給司機…」、「（提示惠昌企業社供貨日報表，所示日報表是否係你製作）是的，這些日報表關於台泥蘇澳廠部分，是前述詹和欽拿了一箱四聯單給我，要我整理登載的…」等語（見本院卷第266、267頁之調查筆錄）為證。 ②惟查，周文標於97年4月11日在調查局調查時證稱：伊約於 92年底、93年初至被上訴人公司任職，於94年5月間調至系爭工程擔任工地總務，現場由伊負責指揮，到任沒多久後就開始運棄土方，詹和欽將空白的四聯單交給伊，有車要來載土時，伊就負責在聯單上簽名並登載車輛及出車時間，再將四聯單交給司機，由他們負責去棄土，另每個月伊會上網申報運棄的數量。一開始運棄至台泥蘇澳廠，後來運至幸泥東澳廠，運去幸泥蘇澳廠的比較多，伊記得運到台泥蘇澳廠時，承運商有1、2次拿他們自己的出車紀錄來跟伊留存的四聯單核對，系爭工程請款時要附四聯單，伊只負責將各聯整理好，請款部分由詹和欽自己處理等語（見系爭刑案他字卷一第322、323頁），且周文標於97年4月11日調查時之記憶衡情較102年10月29日調查時之記憶清楚，周文標亦於系爭刑案證述：伊於調查局時記憶比較清楚，且伊在上班期間沒看到挖土機或推土機直接將土棄置在山谷等語（見系爭刑案二審卷四第78頁），況周文標於102年10月29日係以犯罪嫌疑人之身分為陳述，難免為迴護自己而有所保留。又證人陳明勇亦於94年4月9日在調查局調查時證稱：伊與胞兄沈明忠合夥開設幸福勇工程有限公司，該公司於94年4、5月間進入系爭工程工地，現場由工地主任「阿標」及惠昌企業社陳俊宇負責指揮等語（見系爭刑案他字卷一第222頁），是證人周文標於94年4、5月間即在工區負責指揮，故其於前開102年 10月29日調查時陳稱台泥蘇澳廠部分，其不清楚，當時是詹和欽直接給其一箱四聯單及空白的「惠昌企業社供貨日報表」，要求其去整理、登記，並沒有給我空白的四聯單在現場給司機簽名載運云云（見本院卷第266、267頁），即難採信。 ⒊被上訴人於94年6月1日前已申請四聯單序號： ①上訴人主張：被上訴人於94年2月1日開工後迄未向其申請棄土聯單序號，其乃於94年5月25日以基府工土參字第0940055379號函促請被上訴人儘速申領棄土聯單序號，之後並派員實地勘查發現現場土方運棄尚未實際施作，再於94年6月1日以基府工土貳字第0940055969號函促請京漢公司加強工區現場監工，避免進度落後，副本送被上訴人，可知被上訴人於94年6月1日尚未申請四聯單序號，自無法於94年5月30日起即載運土方至台泥蘇澳廠等語。 ②查基隆市政府94年5月25日基府工土參字第0940055379號函主旨記載：「有關貴公司檢送之『基隆市中山區大慶社區聯外道路新闢工程』棄土計畫書修正版，本府於94年5月17日基府工土貳字第0940053336號函同意備查在案，請儘速向本府申請棄土聯單序號（前已多次電話通知在案），並進場施作，以免延誤工期，請查照」（見系爭刑案二審卷二第16頁，卷三第267頁）、及基隆市政府工務局94年6月1日基府工土貳字第0940056969號函記載「…旨揭案件經本局派員實地勘查，現場土方運棄尚未實際施作，另工區邊坡有崩落及滑動之虞，宜由貴公司依權責，進行專業評估、檢討，提出相關報告再行研議」（見系爭刑案二審卷二第18頁）。然證人即上開公文承辦人李國興於另案刑案一審審理時證稱：基隆市政府核發「餘土四聯單」序號後，係由廠商自行印製四聯單，印製完成應該就可以開始運送土方，其不記得上開公文所載實地勘查之日期為何，但依照公文製作流程，可能是94年6月1日前一週左右等語（見另案刑案一審卷二第96頁、第92頁），可知被上訴人領取四聯單序號後，即得自行印製四聯單據以載運土方，無須等待相當時日始能完成，且上訴人工務局人員勘查發現系爭工程土方尚未開始運棄之日期，既係在94年6月1日前一週左右，自均無法證明被上訴人至94年6月1日仍未運棄任何土方。因此，上訴人前揭主張並非可取。 ⒋上訴人於94年6月22日並未同意給予被上訴人大貨車通行證，且無大貨車通行證，亦可載運土方至約定棄土場。 ①上訴人主張被上訴人於94年6月7日、8日始向其申請棄土運送路線大貨車通行證，其於94年6月22日以基府工土貳字第0940062608號函，對於有關申請北二高大埔中股交流道大貨車通行證乙案，回覆「有關棄土交通運輸動線逕行依相關規定辦理」函請高速公路警察局汐止分隊核發，從而，94年6 月22日前被上訴人所承攬之系爭工地廢棄土方尚無通行證，，不能自系爭工地運送土石至台泥蘇澳廠云云。惟查，被上訴人94年6月7日俊貿基（94）-94016號函記載：「本公司承攬『中山區大慶社區聯外道路新闢工程』，因目前依棄土計畫書運至台泥蘇澳廠作為再生材料使用，其運送路線為工區→北二高（大埔中股交流道）→麥金公路→瑞八公路→濱海公路→台泥蘇澳廠，因北二高（大埔中股交流道）禁行大貨車，懇請貴所（府）協助申請通行證以符法令，以利工進」等語（見系爭刑案二審卷二第19頁），可見被上訴人於94年6月7日前已取得上訴人核准前揭路線；上訴人則以前開94年6月22日函回覆，其「主旨」記載：「為貴公司承攬本市『中山區大慶社區聯外道路新闢工程』，申請北二高大埔中股交流道大貨車通行證乙案，有關棄土交通運輸動線請逕行依相關規定辦理，復請查照」、「說明」記載：「復貴公司94年6月7日俊貿基（94）-94016號函辦理。」，並未以副本知會交通主管機關（見系爭刑案二審卷二第29頁），而從該函文義觀之，上訴人係請被上訴人直接依相關規定辦理，且未將該函副知交通主管機關，足認上訴人當時並未同意協助被上訴人申請大埔中股交流道之大貨車通行證。又證人李國興於本院具結證稱：廢土運棄流程為廠商要先提土石方運棄計畫交給監造單位審查，監造單位審查通過再報市政府備查，市政府同意之後承商再去廢土終置廠取得當地縣市政府同意，當地縣市政府同意會給基隆市政府一個正式同意的公文，基隆市政府收到公文後會給廠商一個四聯單的序號，由廠商去印製。被上訴人申請廢土運送路線之後，有數次再以棄土計畫書申請更改路線，上訴人針對每次棄土計畫都會給准駁之公文，所謂通行證就是上訴人原來核定路線的公文，是道路通行許可。工區會第一個上中山區的中和交流道，因為工地在中山區，大埔中股交流道是在後面會經過。四聯單與被上訴人前開94年6月7日函所載路線之差異在中山高及麥金公路，但實際行走路線，北二高需接中山高一小段才能接麥金公路，才能到瑞八公路。94年6月22日函只是要求被上訴人必須要依照相關規定辦理，上訴人沒有同意被上訴人可以在大埔中股交流道行使大貨車，從北二高直接走中山高可以不經過大埔中股交流道到宜蘭等語（見本院卷第326、328、333頁），以及證人詹智欽於本院具結證稱：運送到台泥蘇澳廠就是走工區北二高、中山高、濱海公路到宜蘭，實際運送路線還是要以四聯單為準，而運送廢土不需要有上訴人之核准函，如果警察盤查就拿四聯單給警察看，這就是運送單。94年3、4月間上訴人就核准可以載運去台泥，被上訴人就可以製作四聯單。因大埔中股交流道禁行大貨車，所以才會有前述94年6月7日的申請函，但上訴人沒有同意，就是要被上訴人自己去辦。後來就一直從北二高直接走中山高，不用經過大埔中股交流道等語（見本院卷第331頁反面、第332至334頁）。再者，證人沈明勇於另案刑案偵訊時證稱：系爭工程土方剛開始是出土給台泥，出土路線是從中和路接復興路，再接中山一路沿濱海走等語（見另案刑案偵查卷一第77頁反面），及證人蘇銘溢於另案刑案一審審理時證稱：載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠有兩種走法，一種是從經國學院（位於復興路上）下來，走基隆市裡面，然後經過車站走海洋大學那邊出去濱海，如果塞車的話就走高速公路，從七堵交流道迴轉，然後走深澳坑等語（見另案刑案二審卷二第21頁）。據上，足認上訴人上開94年6月22日函並未同意協助被上訴人申請取得在大埔中股交流道行駛大貨車許可，且載運土方至台泥蘇澳廠，亦非必須經過該交流道，自無所謂於94年6月22日取得大貨車通行證前無法載運系爭工程土方至約定棄土場之情事。 ②上訴人又舉下列證人證述證明94年6月22日前被上訴人尚無通行證，不能運送土石至台泥蘇澳廠： ⑴證人即推土機司機洪連界於調查時證稱：於94年6月25日始有聯結車進場載運土石方等語（見系爭刑案他字號卷一第26頁）。然證人洪連界亦於調查時指稱：其受僱於林炎宏至系爭工程擔任推土機司機，工作時間為94年5月28日、29日、30日、31日、6月1日、2日、5日、6日、25日、26日、27日、28日、7月3日、4日等共14日，其中有部分係僅作半天，其中5月28日至6月6日期間均係聽命於「阿忠」指揮施作推土工作等語（見系爭刑案他字號卷一第61反面至第62頁），是證人洪連界並非一直待在工區，其證稱於94年6月25日始有聯結車進場，即非可以憑採。而證人即京漢公司負責人賴冠互證述：於94年6月8日曾為被上訴人轉向上訴人申請大貨車通行證，這是標準程序，路線要交代，運輸路線怎麼走這是處理棄土的流程，本件申請路線稍微晚了幾天等語（見系爭刑案二審卷二第124頁），然上訴人並未同意協助，已如前述，賴冠戶亦於偵訊時稱其曾親自跟車至約定棄土場（見系爭刑案他字卷一第276頁），益見無所謂「大貨車通行證」，亦可運送至約定棄土場。 ⑵證人即工地現場負責指揮卡車調度之人沈明勇固證稱：路線核准後才能印四聯單，才能將棄土運出去，於94年6月22日以後函有准，才叫伊出土。大水窟土資場沒有四聯單所以沒有報那邊，只是現場土堆影響工程，所以想辦法跟別人買土尾單，因為進場要有單子才能進場等語（見系爭刑案二審卷四第15頁、第16頁反面），然其於同次審理時已明確證述其接洽之水泥廠是幸泥東澳廠，其進場前台泥蘇澳廠之運送路線即已核准（見系爭刑案二審卷四第16頁）。且其嗣於另案刑案102年12月11日調查時復證稱：94年6月22日取得大埔中股交流道通行證前，幸泥東澳廠部分確實尚未出土，但台泥蘇澳廠部分已經出土，是台泥蘇澳廠部分出土不順，才叫其進場，其進場時已經有出土至台泥蘇澳廠，其在高院證述94年6月22日才出土是指幸泥東澳廠部分等語（見另案刑案調查局卷第112頁）。更何況94年6月22日與棄土運送路線之核准無關，詳如前述。 ⑶證人沈明忠證稱：「我們進本工程工地時，運土車輛即進場承運，…我們進場及開始運送時間應為94年7月1日…」（見系爭刑案他字卷一第221頁），然證人沈明忠於該次調查時業已陳明：伊進場時，該工地原有餘土運送是由另外的承商負責，係運至台泥蘇澳廠，並有處理及運送部分餘土，但已處理餘土數量若干，伊記不清楚，伊進場及開始運送時間應為94年7月1日等語（見系爭刑案他字卷一第220頁反面、第 221頁），及於偵訊時證稱：伊進場前，現場已經在施工，而且已經有出土，伊應該是94年7月1日進場等語（見系爭刑案他字卷一第288頁），足認證人沈明忠係94年7月1日以後才在系爭工程工區指揮調度，且未處理運送至台蘇蘇澳廠部分，上訴人斷章取義以證人沈明忠之證述主張系爭工程於94年7月1日才運出土方云云，洵無可取。 ③綜上，上訴人前開94年6月22日函並非核准大貨車通行大埔中股交流道之核准函，自工區運送土方至台泥蘇澳廠亦非必須經過該交流道不可。因此，上訴人主張94年6月22日前被上訴人尚無通行證，不能自系爭工地運送土石至台泥蘇澳廠云云，顯非有據。 ⒌上訴人主張被上訴人自94年5月30日至同年6月23日間，係將系爭工地土石推落山谷及運到大水窟土資場，並舉以下為證： ①證人即向鉅永公司承包被上訴人系爭工程土石方開挖及運棄工程之成鴻開發營造有限公司（下稱成鴻公司）負責人林炎宏證稱：「我自94年5月23日至6月20日期間所開挖之土石方，均經俊貿公司所派之工地現場管理人阿忠直接指示我駕駛挖土機及我僱用的推土機司機洪連界、…將所有已開挖土石方直接推倒棄填再緊鄰的2處山谷…」、「據我估算，我所開挖的35789立方公尺，其中有2萬餘立方公尺的土石方係依俊貿公司工地現場管理人阿忠之指示，直接推倒棄填再緊鄰的2處山谷」等語（見系爭刑案他字卷一第19頁）；證人即推土機司機洪連界於偵訊時證稱：伊當時施作10幾天，現場只有伊與挖土機在施作，是聽從阿忠的指揮，林炎宏說要聽阿忠的指揮，施作期間有一些推到前面，有一些推到後面，推到前面的由卡車載走，推到後面是靠山，地勢比較低，就把土推下去，是阿忠說可以推下去，都是在後方，這2個山谷有一個比較小，一個比較大，是連在一起的，伊記得推到山谷的約2萬立方公尺等語（見系爭刑案他字卷一第107、108頁）、及於調查局調查時指稱：伊從事推土工作於5月28日至6月6日均係聽命於沈明忠指揮施作推土工作，且將已開挖之土石方全部推倒棄至緊鄰2處山谷，嗣於6月25日至28日施作時，部分推倒棄至山谷，部分推至集中處所，由挖土機負責把土石方放到聯結車上以載出工地（運棄何處不清楚），於7月3、4日因所開挖處地勢較低，不便再將土石方推倒棄至山谷，故阿忠指揮伊將所有已開挖的土石全部推至集中處所，由挖土機負責把土石方放到聯結車上，載出工地等語（系爭刑案他字卷一第61、62頁）、及於系爭刑案一審證稱：「（問：你在調查處及偵查庭之供述，是否均實在？）他們問我，我說只有去做幾天、不太記得」、「（當時是否有說謊）應該沒有說謊，我並沒有要幫林炎宏而說謊」等語（系爭刑案一審卷一第221頁）。然證人洪連界於偵訊時亦稱：伊施作期間，推到山谷及卡車載走的土方，兩者差不多，卡車應該是載到宜蘭，推到山谷應該是約2萬方，現場是聽阿忠指揮等語（見系爭刑案他字卷一第108頁）；證人林炎宏則證稱：伊將挖出來的土方堆到聯結車上，運到宜蘭，有一部份堆到後面山谷，是聽阿忠指示的等語（見系爭刑案他字卷一第113、114頁）。又證人林炎宏於系爭刑案一審審理時改稱：系爭工程施作期間，土方部分堆置在工地，部分載運出去，其不清楚堆置在工地之土方數量，亦不知悉堆置在山坳之土方數量是否有達15,000方，其沒有概念，調查筆錄記載其指述約20,000餘方土方直接推倒棄填在緊鄰山谷之事，其不了解等語（見系爭刑案一審卷二第115頁、第116頁）；證人洪連界於系爭刑案一審審理時改稱：其並未將土方堆置在山坳，只有後面比較低，將土方堆置到後面便利施工使用，並沒有看到所謂山坳，其於調查時陳述堆置在山谷之土方數量約有20,000方，是詢問人詢問其是否有堆這麼多數量，其說數量多少其不瞭解等語（見系爭刑案一審卷二第118頁），是證人林炎宏、洪連界前後證述陳述不一，渠等證稱有將系爭工程土方堆放附近之山坳達15,000方或20,000方不等，已難採信，且證人林炎宏因施作系爭工程不符合被上訴人要求，而遭其前手鉅永公司解除契約，且雙方間尚有工程款糾紛乙節，亦經鉅永公司之負責人林振成證述在卷（見系爭刑案他字卷一第407頁），並為證人林炎宏所是認（見系爭刑案他字卷一第113頁），是證人林炎宏之證述亦難免偏頗。何況沈明忠於調查時證稱：伊約於94年7月1日進場，負責現場運土車輛指揮調度，工作是將四聯單交給卡車司機隨車攜帶，經幸泥東澳廠核章後，其中三聯收回，再交給詹和欽處理等語（見系爭刑案一審卷二第220頁反面），是證人沈明忠94年7月1日才進入系爭工程工區，與證人林炎宏、洪連界並非同一時期在工區，自無可能指揮渠等二人將土方堆置在山坳，益徵渠等證稱有將系爭工程土方堆放附近之山坳達15,000方或20,000方不等，尚非可採。 ⑵證人周文標證稱：有200車次是運到大水窟土資場等語明確（見系爭刑案他字卷一第324頁）、及於102年10月29日於調查時證稱：「我印象中詹和欽為了要付款給沈明忠、沈明勇時，有拿運到大水窟土資場的聯單給我，要我統計數量…」（見另案刑案調查局卷第7頁）；又證人沈明勇證稱：大水窟土資場沒有四聯單所以沒有報那邊，只是現場土堆影響工程，所以想辦法跟別人買土尾單，因為進場要有單子才能進場等語（見系爭刑案二審卷四第16頁反面），及「…詹和欽乃指示我先將開挖餘土改運至鄰近的基隆大水窟土資場，以加速運土速度，我於是向同行以每車1200元的代價周轉大水窟土資場管制聯單，我記得先後2次約購入200張左右的管制聯單…」等語（見系爭刑案他字卷一第120頁）。惟證人詹智欽於本院具結證稱：大水窟土資場是因為運棄有雜草及雜木，系爭合約沒有廢棄物運棄這個計價項目，因伊有一個朋友來找雜木雜草是否可以運到他那邊去，所以有105或108台雜木或雜草載到大水窟土資場，共花費30幾萬元，至於60萬元是請台泥、幸泥幫被上訴人跑計畫提送宜蘭縣政府的文書作業費用及跑照的費用等語（見本院卷第331頁），及證人高俊閔於調查局時亦證稱：工程初期，開挖土質較為泥爛，所以約有幾十台車次運至基隆大水窟棄土場收容等語（見系爭刑案他字卷一第341頁反面）。則衡情尚未整地之地面，最表層土方難免有雜木雜草等廢棄物，自非為台泥蘇澳廠所願意收取之土方，此觀惠昌企業社與台泥蘇澳廠之「粘土買賣合約」第5條第3項約定：惠昌企業社應將粘土內所含樹根、什物、塊物等徹底清除後再運進廠等語（見系爭刑案二審卷二第156頁）即明，則被上訴人將該等地面表層土方運送至大水窟土資場，合乎常情，若未向上訴人申請估驗計價（詳後所述），即難認有違約可言。 ⑶證人沈明勇、沈明忠、黃英漳、詹智欽、高俊閔、賴冠互、周文標、陳俊宇、林振成等人均於系爭刑案調查、偵訊或審理時證稱或陳稱系爭工程土方有運送台泥蘇澳廠（見系爭刑案他字卷一第99、269、119、134、154、220、221、223、262、263、268、269、154、169、151、187、276、296、298、288、306、307、322、341、362、369、372、407、408頁，一審卷一228、229頁及卷二第24頁，二審卷三第249頁及卷四第5頁反面、第12頁反面、第15頁反面、第16、17頁、第78頁反面）。又承辦系爭刑案之調查局、檢察官及一審法官均曾會同地政機關、內政部國土測繪中心、黃英漳、詹智欽、沈明勇、林炎宏等人至現場會勘，仍無法確認有所謂推倒系爭工程剩餘土方堆填至鄰近山谷之確切位置，此有會勘紀錄、勘驗筆錄可稽（見系爭刑案他字卷一第9、10頁，偵查卷第54、55、107至110頁，一審卷二第76頁），且地政機關、內政部國土測繪中心表示無法進行高程測量（見系爭刑案偵查卷第60、92、99、100頁、他字卷二第6、7頁），因此，證人林炎宏、洪連界證述現場堆填土方數量約15,000方或20,000方未運出部分，自難採信。 ②據上所陳，上訴人所舉之證據不足以證明被上訴人自94年5 月30日至同年6月23日間，除將系爭工程土石運到大水窟土資場外，其餘均將之推落山谷之事實， ⒍台泥蘇澳廠所收容土石之土質，與系爭工程現場採樣之土質不完全相符，不當然表示台泥蘇澳廠所收容之土石非來自系爭工程： ①上訴人主張：依台泥蘇澳廠原料付款明細表及原料化學分析報告所載，惠昌企業社載運至廠區之粘土之二氧化矽含量，94年5月為59.22%，94年6月為56.11%，惟台泥蘇澳廠於94年3月25日採樣於94年3月31日檢驗之所謂「基隆大慶社區聯外道路新建工程中和路(惠昌企業社)」之低碱砂，其中二氧化矽含量高達84.4%、90.31%，與上開台泥蘇澳廠收容之土石矽砂含量相差甚鉅，二者土質顯不相符等情，並舉台灣水泥公司蘇澳廠101年3月22日蘇（101）民料字第0119-1號函所檢送之惠昌企業社原料付款明細表、原料化學分析報告（見系爭刑案二審卷二第161頁、第162頁、第155頁、第163頁、第164頁）、台灣水泥蘇澳廠於94年3月30日以蘇（94）民料字第0223號函檢送被上訴人之原料化學分析報告（見系爭刑案二審卷三第287頁、第289頁）為證。 ②按生產水泥主要原料為石灰石，另因生產不同規格水泥之需求，會加入黏土、矽砂等作為副原料，而「黏土」、「矽砂（含高矽土）」之區別在於「黏土」所含二氧化矽（SiO2）為52%以上，而「矽砂（含高矽土）」所含二氧化矽（SiO2 ）為70%以上等情，此有台泥公司101年3月23日總物字第010301號函及幸泥公司101年6月5日幸泥字第0018號函可參（見系爭刑案二審卷二第170頁，卷三第16頁），亦即「黏土」與「矽砂」之區別僅在於二氧化矽含量之高低，均為生產水泥之副原料。又系爭工程「地質鑽探工程及試驗報告」（以下簡稱地質鑽探報告）固未記載系爭工程工區內土方含有二氧化矽成分（見本院外放證物－證物一），然依經濟部礦務局101年3月21日礦局行一字第10100033870號函說明三之記載，可知地質鑽探報告並無矽砂礦之分析資料（見系爭刑案二審卷二第176頁），自無從據以研判系爭工程土方是否屬「矽砂」礦，且觀該地質鑽探報告之附錄B結果報告顯示，即使同一鑽孔，但深度不同，土壤所構成之岩石種類即不相同。此亦經證人陳裕峯於系爭刑案二審審理時證稱：工地的土方不固定，會根據脈層而有不同，有時候二氧化矽成分高，有時候挖到的成分比較差等語（見系爭刑案二審卷四第66頁反面），以及詹智欽證稱：最初運到台泥的兩台車矽砂含量很高等語（見系爭刑案二審卷四第27頁反面）。可見被上訴人辯稱系爭工程工區因土層不同，所含二氧化矽含量高低即可能不同乙節，洵堪採信。 ③台泥蘇澳廠於94年5月18日向宜蘭縣政府申請核准載運系爭工程土石方之「矽砂」原料，並經宜蘭縣政府於94年5月27 日同意備查台泥蘇澳廠載運「矽砂」入境該縣，然台泥蘇澳廠與惠昌企業社係簽訂「粘土買賣合約」；另宜蘭縣政府分別於94年7月1日、94年9月13日同意備查幸泥東澳廠載運系爭工程之「粘土」入境該縣，然幸泥公司與再興泰公司係簽訂「矽砂買賣合約」等情，有台泥蘇澳廠94年5月18日蘇（94）民料字第0409號函、宜蘭縣政府94年5月27日府旅商字第0940061839號函、台泥蘇澳廠與惠昌企業社之「粘土買賣合約」、宜蘭縣政府94年7月1日府旅商字第0940079225號函、94年9月13日府旅商字第0940111113號函及幸泥公司與再興泰公司之「矽砂買賣合約」等在卷可查（見系爭刑案二審卷二第108-1、140至151、155至158、30至31頁，卷三第262至263頁，卷一第179頁正反面，另案刑案偵查卷二第39至46頁）。然台泥蘇澳廠及幸福水泥廠購買之水泥原料「粘土」、「矽砂」，二者區別僅在於二氧化矽含量之高低乙情，已如前述，並經證人即台泥蘇澳廠前廠長林聰謀、台泥蘇澳廠管理課物料股業務管理師陳裕峯及江敏慧於系爭刑案證述明確（見系爭刑案二審卷三第242頁、卷四第68、72頁），且證人即宜蘭縣政府工商旅遊處工商科約僱人員王建輝於另案刑案一審審理時證稱：粘土、矽砂係由水泥廠依照二氧化矽之含量自行判斷，再向宜蘭縣政府申請，粘土、矽砂都是營建工程剩餘土石方，但水泥廠收受時，二氧化矽含量高，就以矽砂計價，二氧化矽含量低，就屬價格較低之粘土，倘水泥廠以粘土申請核發「管制三聯單」，嗣後發現土方二氧化矽含量高，而改以矽砂計價，並不影響該「管制三聯單」之合法性，宜蘭縣政府只看數量等語（見另案刑案一審卷二第5 頁、第9頁），以及證人陳裕峯證稱：合約書名稱寫矽砂或粘土，對台泥蘇澳廠而言，沒有區別，標準配料為石灰石、鐵渣、黏土、矽砂，矽砂及黏土都分類屬於工程土等語（見系爭刑案二審卷四第67頁），故矽砂與黏土可相互取代。且觀前述粘土或矽砂買賣合約，均約定二氧化矽每下降1%，按比例扣罰（見系爭刑案二審卷二第143、157頁），是二氧化矽之含量高低或「矽砂」、「粘土」之區分，僅會影響水泥廠收購價格之高低，而不影響宜蘭縣政府對於水泥廠使用縣外營建工程剩餘土石方之管制，亦不影響買賣契約標的物之同一性。由此亦可見，來自同一工區之土質，即使有先到現場採樣，亦無法保證後續出土之土質均具有一致性，致無法約定單一之收購價格，而需有視每批檢驗之成分結果而定之約款。 ④綜上情狀以觀，台泥蘇澳廠94年3月15日至系爭工程工區採樣之土方，二氧化矽含量為84.40%、90.31%，雖與94年5月、6月間惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠之土方二氧化矽含量為59.22%、56.11%差距較大，然因開挖土層不同，二氧化矽含量可能不同，故尚無從以前開採樣及收土之二氧化矽含量檢驗差異，即逕以推認台泥蘇澳廠收受之土方並非來自系爭工程。 ⒎綜上，上訴人所舉之前揭證據不足以證明惠昌企業社載運土方9,261方至台泥蘇澳廠非來自於系爭工程，因此，上訴人主張被上訴人就此部分有估驗不實，尚難採信。㈡被上訴人是否依約將棄土運至約定幸泥東澳廠？ ⒈系爭工程有3,205車次之土方運至幸泥東澳廠 ①查幸泥東澳廠94年12月8日94幸泥東廠字第94262號函記載：「貴公司（即再興泰公司）承攬大慶大城聯外道路工程，自94年7月至94年9月止，土石方運至本公司東澳廠作為水泥原料共計739車次（10,863立方公尺）。」、及94年12月8日94幸泥東廠字第94263號函記載：「貴公司（即再興泰公司）承攬大慶大城聯外道路工程，自94年7月至94年9月止，土石方運至本公司東澳廠作為水泥原料共計2,466車次（36,250 立方公尺）。」（見系爭刑案二審卷二第48、49頁）。以及幸泥公司94年7月4日至94年10月5日過磅明細表（見另案刑案調查局卷第157至281頁），與被上訴人所提四聯單乙箱為證，堪認再興泰於94年7月4日至94年10月5日間，確有運交系爭工程之土方合計3,205車次（739＋2,466＝3,205）之土方予幸泥東澳廠。又幸泥東澳廠所收土方雖係以重量為單位計算，然依宜蘭縣政府93年12月16日府旅商字第0930159112號函說明二之記載，申請宜蘭縣外營建工程剩餘土石方作為工廠原料使用者，每台車原則以14.7方之標準容量計算，以求統一（見系爭刑案二審卷三第229頁），則依上開標準計算，再興泰公司運交幸泥東澳廠之土方即為47,113.5方（計算式：3,205車次×14.7方＝47,113.5方）。 ②上訴人雖舉證人江敏慧於本院證稱：「（問：如何確認送貨的工地委託人及主辦單位是四聯單上面記載的工地委託人及主辦單位？）我沒辦法確認，我們是依據我們當初去取樣的樣品色澤跟檢驗報告去作收料的動作。」、「（問：準確率有多高？）我們是依照目測色澤，如果有差很多，我們會再去工地確認」等語（見本院卷第198頁反面、第200頁），主張前揭幸泥東澳廠94年12月8日函2份，無從證明該水泥廠所收容之土石來自系爭工程云云。惟查，上訴人應先就其主張被上訴人就廢土運棄有估驗不實之事實負舉證責任。且證人李國興於本院具結證：上訴人當時有派替代役去跟車跟拍的工作，作為抽查，替代役回報結果是有運到約定棄土場，伊有到過工地現場，當時在現場有看過廢土往外運送等語（見本院卷第325頁反面、第327頁）；及證人即系爭工程監造人之工地主任林榮彬於另案刑案一審審理時證稱：系爭工程施工期間，伊曾跟車兩次，沿濱海公路經石城稽查站至幸泥東澳廠，系爭工程土方確實有載運至幸泥東澳廠等語（見另案刑案一審卷二第176頁反面至第179頁反面），並提出跟車照片19張為憑（見另案刑案一審卷二第199至203頁）；以及證人蘇銘溢於另案刑案一審審理時證稱：其於94年間，曾駕駛車號00-000號大貨車載運系爭工程工方至幸泥東澳廠，運費由沈明忠或沈明勇給付，且運送時其有攜帶四聯單及三聯單，94年9月21日四聯單係其親簽後攜至水泥廠等語（見另案刑案一審卷二第19頁反面、第20頁、第21頁、第23頁），堪認被上訴人確實有經由再興泰公司將系爭工程棄土運送至幸泥東澳廠。又證人江敏慧於本院具結證稱：伊從79年起在幸泥公司任職迄今，擔任採購，工作包括收棄土，被上訴人所提四聯單上「江敏慧」印章，是伊所蓋，（提示另案刑案調查局卷第157至296頁）這些是幸福水泥過磅明細表，是伊所製作，明細表備註欄上所記載6碼數字是司機送貨時所檢送之三聯單號碼，貨車通過宜蘭稽查站時，需要備有三聯單及四聯單等語（見本院卷第199頁），及前開幸福水泥過磅明細表所載日期、車號及備註欄之三聯單號碼，與周文標製作之「中山區大慶社區聯外道路新闢工程剩餘土石方運棄日報表」所載日期、車號、三聯單號碼（見另案刑案偵查卷二第91頁至第94頁反面、卷一第228頁），互核均大致相符，益徵幸福水泥東澳廠堪信再興泰公司於94年7月4日至同年10月5日間運交幸泥東澳廠之土方，應即係來自系爭工程。 ③上訴人又舉證人沈明勇於97年4月9日調查時證稱：工地現場由周文標負責指揮，並填製基隆市政府所核發之管制四聯單，據以向基隆市政府辦理估驗計價，伊僅曾收取司機所轉交之管制四聯單並交付予詹智欽處理。另伊負責調度運土車輛及彙整宜蘭縣政府核發之三聯單，由幸福水泥東澳廠負責申領，透過再興泰企業社轉交給伊等語（見系爭刑案他字卷一第224頁）；以及證人沈明忠於97年4月9日調查時證稱：系爭工程係沈明勇向詹智欽承接，由沈明勇指派伊擔任現場運土車輛指揮調度，伊只負責工地之出土，伊工作係將運土四聯單交給卡車司機隨車攜帶，經幸泥東澳廠核章後，其中第三聯收回，再交給詹智欽處理等語（見系爭刑案他字卷一第224頁反面），主張運土之卡車司機僅持有四聯單，並無宜蘭縣政府核發之三聯單，故無法進入宜蘭縣云云。然查，再興泰公司負責人許建泰於系爭刑案二審審理時證稱：伊將三聯單交給沈明勇全權處理等語（見系爭刑案二審卷四第23頁）；及證人沈明勇於系爭刑案二審審理時證稱：伊只負責調車，詹智欽會處理好三聯單、四聯單交給伊，沒有三聯單、四聯單不能到宜蘭等語（見系爭刑案二審卷四第15、16頁），雖直接交付對象有不同，可能是日久記憶模糊所致，但至少證明證人沈明勇確實有拿到三聯單。且證人沈明忠於系爭刑案偵訊時證稱：係伊弟沈明勇找伊來系爭工程負責指揮調度現場運土車輛，將土方運到幸泥東澳廠，伊每天都要開三聯單及四聯單，伊作了約2個月，每天約有40至50車次之運土車輛等語（見系爭刑案他字卷一第288頁），據上堪認證人沈明忠確實有將三聯單及四聯單交付運土卡車司機，上訴人徒以證人沈明勇、沈明忠於調查局調查時未完整之回答，即謂運土之卡車司機僅持有四聯單，而無三聯單云云，洵無可取。 ④綜上，足認前揭幸泥東澳廠94年12月8日函2份所載再興泰公司載運系爭工程土方47,113.5方至幸泥東澳廠乙情，堪以採信。 ⒉上訴人主張系爭工程廢土除部分填路基、部分推入山坳，其餘送至大水窟土資場系爭工程廢土除部分填為路基、部分推入山坳，其餘係由沈明勇購買大水窟土資場之土尾單（即棄土四聯單），載運至大水窟土資場云云，並舉以下為證： ①上訴人主張自94年6月25日起始有聯結車載土石出工區，且94年6月25日起本件工程之部分廢棄土方係運棄至大水窟土資場，有證人洪界連於94年11月11月調查詢問時證述明確云云。然證人洪連界前後證述陳述不一，且並非一直待在系爭工程工區，其前開證述尚難採信，詳如前述。 ②證人沈明勇於101年9月27日證述：大水窟土資場沒有四聯單，因為沒有報那邊，只是現場土堆影響工程，所以想辦法跟別人買土尾單，因為進場要有單子才能進場。司機需要在大水窟土資場之土尾單上簽名，因為有人申請將棄土運至大水窟土資場有剩餘的運棄證明單，其就跟他買，一張一千多元等語（見系爭刑案二審卷四第16、17頁），惟證人沈明勇亦同時證稱有將土方送到幸泥東澳廠，送到大水窟土資場部分，並未報價，數量約3,000方等語（見系爭刑案二審卷四第16頁、第17頁反面，他字卷一第222頁反面），及於偵訊時證稱：伊負責土方運棄期間，都有將土方運送到幸泥東澳廠，總共約2、3000車次等語（見系爭刑案他字卷一第296頁），亦足徵有將土方運送至幸泥東澳廠。其餘理由均與台泥蘇澳廠部分所述相同。 ③據上所陳，上訴人所舉之證據不足以證明被上訴人自94年7 月4日至同年10月5日間，除將系爭工程土石運到大水窟土資場外，其餘均將之推落山谷之事實。 ⒊查證人詹智欽有支付惠昌企業社每車土方2,500元之費用，業據惠昌企業社負責人即陳俊宇證述在卷（見系爭刑案他字卷一第306頁反面至第307頁反面，二審卷三第247頁反面）。又再興泰公司負責人許建泰於101年9月27日證述：三聯單部分就全權委託沈明勇處理，車子是沈明勇叫的，運費由被上訴人支付，被上訴人未向其拿運費等語（見系爭刑案二審卷四第23頁），亦即載土卡車之費用係由被上訴人支付。此亦經證人詹智欽於101年9月27日證稱：被上訴人付給再興泰公司3,508,505元，這是每天載土的結帳，另外還有60萬元之文件費用等語（見系爭刑案二審卷四第第27頁），且於本院證稱：「（問：委託惠昌及再興泰處理棄土要支付給這二家公司多少錢？）要當場付現給司機運費，就不用再給再興泰及惠昌錢了，因為土方再興泰及惠昌可以賣錢。」（見本院卷第331頁反面）等語，堪認被上訴人支付予惠昌企業社及再興泰公司的金錢係運土卡車之運費，並非單純購買收土證明之對價。至於詹智欽於97年4月9日調查局時陳述：在基隆市政府正式核准棄土公文前，我們曾有部分土方運棄到基隆市大水窟棄土場，這部分是沈明勇及沈明忠在接洽處理的；土方開挖運棄前，有請沈明勇以每方20元或30元去買棄土憑證，事後，高俊閔叫他開3張各20萬元共60萬元之支票給沈明勇做為支付土方證明的錢等語（見系爭刑案他字卷第120頁反面、第121頁），惟其於本院具結證稱：「（問：大水窟土資場總共花費多少錢？）30幾萬元。」、「（問：在偵查中說花了60萬元？〈提示基隆地方法院檢察署95年度他字第135號卷第123頁筆錄並告以要旨〉）這是第一次筆錄是不正確的。」、「30萬元是大水窟土資場的雜木運費及收廢棄物費用，60萬元是請台泥、幸福水泥幫我們跑計畫提送宜蘭縣政府的文書作業費用及跑照的費用。」等語（見本院第331頁），衡情證人詹智欽記憶錯誤，是有可能，且證人沈明勇證稱運至大水窟土資場僅約3,000方，詳如前述，故尚難以此逕認系爭工程之廢土只推落山谷，其餘均運送到大水窟土資場之事實。另證人江敏慧於本院證稱：「…等工地開挖我們會去向縣政府申請三聯單，因為運送路線入宜蘭縣就一定要三聯單，等到縣政府核准後我們會把三聯單給再興泰企業社…」等語（見本院卷第198頁反面），並未證述關於該等「代辦費」由何人負擔之事宜，因此，上訴人以證人江敏慧前開證述，即主張幸泥東澳廠係依合約提供運土三聯單予再興泰公司，再興泰公司自無收取被上訴人60萬元「代辦費」之可言，故此60萬元乃是向再興泰公司購買收土證明云云，純係臆測之詞，委無足採。 ⒋幸泥東澳廠所收容土石之土質，與系爭工程現場採樣之土質不完全相符，不當然表示幸泥東澳廠所收容之土石非來自系爭工程： ①上訴人主張：依幸泥公司函檢送再興泰公司載運到廠之矽砂檢驗報告紀錄所載，於94年6月26日至同年10月25日自進場卡車上取樣，二氧化矽含量於70.20%至79.62%間，此亦有該檢驗報告在卷可參（見系爭刑案二審卷二第148頁至第151頁），顯非黏土，惟證人沈明勇於101年9月27日證稱：系爭工程所運送之土方係屬b2-1、b2-2，即四聯單最下面那格土質分析表，屬粘土，伊於運送系爭工程廢棄土方時並未看到矽砂，都沒有發亮，其可以辨別矽砂，會發亮，不是餘土，就能賣錢；本件其所載運的都是粘土等語（見系爭刑案二審卷四第18頁反面、第19、25頁），土質顯不相符。且詹智欽證述：系爭工程棄土56,250方，其棄土憑證，係伊請沈明勇以每方20元或30元購買而得、基隆市安樂區代天府段山坳土地上有堆置部分棄土，並未取得憑證（見另案刑案偵查卷二第104頁反面、105頁），足證被上訴人運棄系爭工程土方，結算數量56,250方，並未依約運至約定棄土場，實則部分堆置於基隆市安樂區代天府段山坳土地，部分係購買大水窟土資場土尾單，運棄至大水窟土資場，台泥及幸泥之收土證明所載之土方，均非出自系爭工地等語。 ②惟查，因開挖土層不同，二氧化矽含量可能不同，故尚無從以採樣及收土之二氧化矽含量檢驗差異，即逕以推認台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方並非來自系爭工程，詳如前述。又幸泥東澳廠檢驗報告固包含94年10月16日至25日間自再興泰公司所收受土方之取樣檢驗紀錄，而與基隆市政府監工日報表記載於94年10月4日已完成系爭工程廢方運棄56,250 方不符（見系爭刑案二審卷二第151頁，另案刑案偵查卷二第186頁）。然證人江敏慧於調查時陳稱：94年10月16日至 25日所取樣檢驗者，係再興泰公司其他工程土方等語（見另案刑案調查局卷第137頁反面），可證幸泥東澳廠於上開期間收受之土方，與系爭工程無涉。至基隆市政府監工日報表所載系爭工程廢方運棄完成日94年10月4日，雖較前揭「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」所示幸泥東澳廠最後收受系爭工程土方之日期94年10月5日早1日，然此係因被上訴人運棄至台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠之土方數量合計達56,374方，已逾系爭工程詳細價目表所列廢方運棄數量為56,250方，乃致上開文件所載運棄日期有1日之差異，故亦不得據此推論台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠收受之土方，均非來自系爭工程。 ⒌綜上，上訴人所舉之前揭證據不足以證明再興泰公司載運土方47,113.5方至幸泥東澳廠非來自於系爭工程，因此，上訴人主張被上訴人就此部分有估驗不實，亦難採信。㈢計價數量是否正確？ ⒈上訴人主張：系爭工程土方依約應依實方計價，被上訴人係以鬆方數量偽為實方計價，向其請款等語。 ⒉查系爭契約關於「廢方運棄（含剩餘土處理費）」係以實方每方294元計價乙情，有系爭契約之單價分析表可稽（見原審卷第46頁）及經證人詹智欽證述在卷（見本院卷第330頁），信屬真實。又被上訴人係以台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠之收方證明為請款依據，而台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠之原料過磅單及收土證明，均係依重量為計算單位，再以每台車14.7方計算收方數量，是惠昌企業社及再興泰公司實際交付台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠土方鬆方容積若干，無從知悉等情，為上訴人所自承（見本院卷第317頁），且證人林聰謀亦證稱：台泥只知道重量，不知道體積等語（見系爭刑案二審卷三第234頁反面），亦即被上訴人載運至約定棄土場之數量係以重量過磅，再統一以每車14.7方計算體積，是所運送至約定棄土場之實際實方體積為何，無從知悉。而監造單位京漢公司之負責人賴冠互於97年5月22日調查局調查時陳稱：「 …實方與鬆方比例不可能以1.3倍計算，況且現場實際地形開挖以後發現蠻鬆軟的，這個比例可能是1.05以下，最後一點，土方核給的數量，是以四聯單勾稽結果作結算，況且勾稽結果大於結算數量，我們還是以實際收方數量結算及實際運棄至臺灣水泥、幸福水泥之土石方結算給他…」、「…我是以現場完成後的收方與勾稽數量作比較，取一較低數量，這是為了確保業主權益。」（見系爭刑案他字卷二第31頁反面），證人沈明勇亦證述大水窟土資場部分無四聯單並未計價等語，詳如前述，是監造單位係以工區現場收方測量及約定棄土場之收土證明、四聯單，互相勾稽後，取一較低數量者為準，且並未包括運至大水窟土資場部分，因此，尚難認有計價數量不實之情事。 ⒊證人高俊閔陳稱：當初向地主（指蔡志昇）借地，地主的地凹凸不平，地主要求整平而已，並沒有載土去，沒有倒土等語（見系爭刑案二審卷三第5頁及卷四第53頁）。又證人詹智欽於系爭刑案證稱：都是鬆土等語（見系爭刑案二審卷四第26頁反面）；及其於本院具結證稱：系爭契約廢棄土方計價是以設計圖上面積的實方計價，亦係以實方向上訴人申請計價。開挖後與監造單位結算數量時，有去工區現場實際測量橫斷面的長與高，而且是每次估驗計價都有收方測量，就是看現場還有多少土方，還是要畫出原來的比照圖，從計算收方的過程也可看出被上訴人有無偷倒土。本來就應該看實際運棄的數量計價，因為運棄車子有大小，要看現場收方量測，作為給結算的依據及中途估驗的依據。大水窟土資場是因為運棄有雜草及雜木，系爭契約中沒有這的計價，但是因為我一個朋友來找這邊雜木雜草是否可以運到他那邊去，所以有105或108台雜木或雜草載到大水窟土資場等語（見本院卷第330、331頁），可見系爭工程工區確實土質較為鬆軟，計價部分亦確實有到現場做收方測量，且運至大水窟土資場部分並未計價，而衡情工區未整地前最表層土方會有雜木雜草等廢棄物，合乎常理，台泥亦不收取該等有雜物之土方，幸泥則第一次罰款，第二次停止收土（見系爭刑案二審卷二第144、145頁），是證人詹智欽前開證述尚可採信。 ⒋綜上，上訴人所舉證據不足以證明系爭契約關於「廢方運棄（含剩餘土處理費）」之結算計價有數量不實之情事，其主張被上訴人有估驗不實之情，即非有理由。㈣上訴人請求被上訴人返還棄土運棄費用16,061,776元及計罰一倍違約金，有無理由？承前所述，上訴人並未能舉證證明被上訴人就系爭契約關於「廢方運棄（含剩餘土處理費）」之估驗計價或結算計價有不實之情事，因此，上訴人主張上訴人估驗不實，其得扣回該筆估驗不實之款項，並再處罰被上訴人該扣回款項6倍之罰款，及被上訴人未依約運送廢土至約定棄土場為不完全給付，以及被上訴人估驗不實所領取之該筆款項，亦屬不當得利等情，依系爭契約第19條第2項第5款約定及民法第227條、第227條之1、第195條、第179條規定，請求被上訴人給付土方運棄費用16,061,776元與以該筆款項1倍計算之違約金，共計32,123,552元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無理由。六、綜上所述，上訴人依系爭契約第19條第2項第5款約定，請求被上訴人給付32,123,552元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第227條、第227條之1、第195條、第179條之規定為同一聲明請求部分，亦為無理由，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中華民國 107 年 4 月 3 日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官邱靜琪法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 4 月 9 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重上字第184號

關鍵資訊