臺灣高等法院105年度重上字第271號

• 裁判案由: 給付逾期罰款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第271號上　訴　人　宸峰工程科技有限公司
法定代理人　蔡月娥
訴訟代理人　羅明通律師
陳璿伊律師
林智瑋律師
被 上訴 人　國防部
法定代理人　馮世寬
訴訟代理人　葛百鈴律師
陳金泉律師
黃胤欣律師
上列當事人間請求給付逾期罰款事件，上訴人對於中華民國104
年12月31日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第855 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之反訴均駁回。
第二審（含追加之反訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為高廣圻，嗣於本院審理中之民國105 年5 月20日變更為馮世寬，有總統府秘書長105 年5 月20日華總一禮字第10500046600 號總統令足憑（本院卷第
113 頁），變更後之法定代理人馮世寬於105 年5 月31日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷第110 至112 頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於原審提起反訴，主張兩造於102 年6 月28日簽訂「挖土機等5 項」訂購之軍品契約（下稱系爭契約）有違反政府採購法第26條第2 項限制競爭規定而無效，被上訴人不得沒收其已付履約保證金新臺幣（下同）157 萬8,000 元；縱非無效，該沒收之履約保證金充作違約金數額亦屬過高，應依民法第252 條規定酌減，而聲明請求被上訴人給付157 萬8,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。嗣於本院審理中，就反訴部分上開原因事實補充主張係依民法第179 條規定請求被上訴人返還上開沒收之履約保證金本息（本院卷第129 至130 頁），另主張並依系爭契約通用條款第5.3 條約定請求（本院卷第199 頁反面）。經核上訴人追加依系爭契約通用條款第5.3 條約定請求前後主張之事實，仍以被上訴人應否發還履約保證金等爭執為據，追加前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，於追加後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；為使上開追加前後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加。至上訴人補充主張依民法第179 條規定請求被上訴人返還上開沒收之履約保證金本息部分，則核屬民事訴訟法第256 條所定補充法律上之陳述，而非屬訴之追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於102 年6 月28日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人採購輪式推土機4 部（下稱系爭推土機），約定契約總價3,156 萬元，上訴人依系爭契約清單備註第7 點⑶約定應於103 年7 月1 日前交付該等推土機，及第7 點⑷約定應於簽約日次日起30日曆天內即102 年7 月28日前依原廠操作暨保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，提供2 年保固期間所需備份料件等，經被上訴人依原廠操作保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，審核備份料件及隨機工具清單之項目、數量，同意後納入契約執行；另第7 點⑸約定應於簽約日次日起30日曆天內即102 年7 月28日提供車體上漆計畫；第7 點⑹約定應於簽約次日起90日曆天內即102 年9 月26日前完成技術書刊初稿製作；及第13點⑴約定應於簽約後次日起30日曆日天內即102
年9 月26日前提出接裝訓練實施計畫，上開各計畫、技術書刊等經被上訴人審核同意後納入契約執行。惟上訴人逾期提出技術書刊初稿已達30日曆天以上，被上訴人乃依系爭契約清單備註第16點⑸、系爭契約通用條款第5.7 條及第17條約定於103 年1 月9 日以國採驗結字第1030000201號函通知上訴人解除系爭契約，經上訴人於103 年1 月11日收受該函，故系爭契約已經被上訴人於103 年1 月11日解除生效。而上訴人迄於102 年7 月29日始提出系爭契約清單備註第7 點⑷、⑸及第13點⑴等約定之送審計畫而逾期1 日，依系爭契約清單備註第16點⑶約定每逾1 日應按系爭契約總價即3,156
萬元之千分之1 計罰罰款，計為3 萬1,560 元；又被上訴人已於102 年9 月12日函覆各項計畫審查意見，並要求上訴人於文到7 日內即102 年10月16日前提出複審，但上訴人自
102 年10月17日起至系爭契約解除之103 年1 月11日止，均未提出修訂後計畫送交審查而逾期87日曆天，依系爭契約清單備註第16點⑶約定，應按上開方式計付逾期罰款274 萬
5,720 元；另上訴人應於102 年9 月26日前提出系爭契約清單備註第7 點⑹約定之技術書刊初稿，惟自102 年9 月27日起至系爭契約解除即103 年1 月11日止，均未提出而逾期
107 日曆天，亦應依系爭契約清單備註第16點⑴約定，按上開方式計付逾期罰款337 萬6,920 元。以上逾期罰款共615
萬4,200 元，依系爭契約通用條款第17.1條約定，上訴人有違反契約之情事，被上訴人得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並向上訴人請求因此所生之損害賠償；及依民法第260 條規定，解除契約不影響損害賠償之請求。被上訴人業於103 年3 月28日發函催告上訴人應於文到15日內繳納上開逾期罰款，經於同年3 月29日送達上訴人，未獲置理，被上訴人自得請求上訴人給付自催告期滿翌日即103 年4 月14日起算之法定遲延利息。為此依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶、系爭契約通用條款第17.1條約定及民法第260 條規定請求被上訴人給付逾期罰款及法定遲延利息等語。爰於原審聲明求為判決：
㈠上訴人應給付被上訴人615 萬4,200 元，及自103 年4 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭契約附件1 規範書所列輪式推土機規格尺寸，在市面上僅有一家廠商即訴外人Caterpillar （美國卡特彼勒公司，下稱卡特彼勒公司）可予製造，此自被上訴人於系爭契約解除後，重購招標五次均流標，亦可得知，故被上訴人對於系爭推土機規格之限制，在目的及效果上已構成不當限制競爭，違反政府採購法第26條第2 項之強制禁止規定，依民法第71條規定該規格限制應為無效，上訴人即無依約提出給付之義務，而不構成違約；縱上訴人確有遲延給付，亦屬上開不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人不得請求逾期罰款。又被上訴人並未因上訴人違約而受有損害，且所請求之逾期罰款數額過高，應依民法第252 條規定予以酌減等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：系爭契約有關系爭推土機之規格限制既違反政府採購法第26條第2 項「限制競爭」規定而無效，上訴人即無依約提出給付之義務，且遲延亦係屬不可歸責事由所致，不構成違約，被上訴人不得沒收上訴人所繳履約保證金157 萬8,000 元，上訴人得依民法第179 條規定、系爭契約通用條款第5.3 條約定請求返還。又依系爭契約清單備註第16點⑹及通用條款第14.2條約定，履約保證金為損害賠償總額預定性之違約金，被上訴人雖無法依系爭契約獲得新裝備，然目前海軍仍係沿用舊裝備執行港灣工程，可見被上訴人事實上並未受有任何損害，其亦不得沒收履約保證金；縱可沒收，然該沒收之履約保證金即違約金數額亦屬過高，爰依民法第252 條規定請求酌減後，依民法第179 條規定請求被上訴人返還經酌減後之差額及法定遲延利息等語。而於原審聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人157 萬8,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人就反訴部分則以：上訴人自系爭契約簽約後，即未履行系爭契約清單備註第7 點⑶至⑹及第13點約定之交付系爭推土機及相關計畫等義務，此全係因可歸責於上訴人所致遲延，依系爭契約通用條款第5.7 條第⑷款及第17.1條約定，被上訴人解除系爭契約後，依系爭契約清單備註第16點⑹約定即得沒收上訴人已繳履約保證金157 萬8,000 元，是無系爭契約通用條款第5.3 條約定之適用；而此履約保證金性質與違約金有別，故無民法第252 條規定適用。縱屬違約金之性質，亦為懲罰性違約金，依系爭契約通用條款第5.7 條約定不列計為罰則違約金計算範圍，與系爭契約清單備註第16點約定之逾期罰款並無重複計罰之情事，且上訴人並未舉證其數額過高，自無酌減之餘地等語，資為抗辯。
四、原審就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決命上訴人應給付被上訴人612 萬2,640 元（即上訴人逾期提出系爭契約清單備註第16點第⑶款修訂後之送審計畫計87日曆天、第16點第⑴款技術書刊初稿計107 日曆天之逾期罰款各274 萬5,720 元、337 萬6,920 元），及自103 年4
月14日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就其本訴敗訴即請求機具送審計畫遲延1 日之逾期罰款3 萬1,560 元部分，未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，於下不贅）；就反訴部分則為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就本訴敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分及假執行之宣告廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另上訴人就反訴敗訴部分亦提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之訴聲明為：㈠原判決關於反訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人157 萬8,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、被上訴人主張兩造於102 年6 月28日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人採購系爭推土機，約定契約總價3,156 萬元，上訴人依系爭契約清單備註第7 點⑶約定應於103 年7 月1
日前交付該等推土機之事實，業據其提出國防部訂購軍品契約、決標紀錄、系爭契約清單及附件1 規範書為證（原審卷一第11至13頁、第16至24頁），並為上訴人所不爭執（原審卷二第3頁），自堪信為真實。
六、本訴部分：
被上訴人主張上訴人就所提出之二年保固期間所需備份料件清單、隨機工具清單、車體上漆計畫及接裝訓練實施計畫等，未依其102 年9 月12日函附審查意見於同年10月16日前提出複審，而自102 年10月17日起至系爭契約解除之103 年1
月11日止，逾期87日曆天，依系爭契約清單備註第16點⑶約定應計付逾期罰款274 萬5,720 元；另上訴人自102 年9 月27日起至系爭契約解除之103 年1 月11日止，均未提出系爭契約清單備註第7 點⑹約定之技術書刊初稿，而逾期107 日曆天，亦應依系爭契約清單備註第16點⑴約定計付逾期罰款337 萬6,920 元，爰依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶、系爭契約通用條款第17.1條約定及民法第260 條規定請求上訴人給付逾期罰款612 萬2,640 元及法定遲延利息等情。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠上訴人抗辯系爭輪式推土機規格約定，因違反政府採購法第26條第2 項禁止規格限制競爭之規定而無效，有無理由？
⒈按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」政府採購法第26條第1 項及第2 項定有明文。查系爭契約為財物採購而屬買賣契約之性質，且系爭推土機之規格、功能或效益，並無一定之國際標準或國家標準可資採酌等節，均為兩造所不爭執（本院卷第134 至135 頁、第138 至139 頁、原審卷三第160 頁），應堪認定。
⒉上訴人抗辯：系爭契約附件1 規範書所列輪式推土機規格尺寸，在市面上僅有卡特彼勒公司可予製造云云。此為被上訴人所否認（原審卷一第57頁反面、第223 頁），並主張：被上訴人於系爭契約公開招標前，先於100 年12月30日至102
年1 月16日上網進行公開徵求，共獲得CASE、卡特彼勒公司、LIEBHERR等三家廠商型錄，嗣後被上訴人陸軍司令部工兵處於101 年2 月8 日裝備需求規格研討會中，依照CASE、卡特彼勒公司、LIEBHERR等三家廠商提供之產品規劃書，據以擬訂輪式推土機規格；於採購計畫製作階段，另有廠商提供卡特彼勒公司、KOMATSU 、ZETTELMEYER 等三家廠商型錄資料，在採購計畫核定前辦理公開閱覽程序，曾有廠商就推土機規格提出疑義，亦經被上訴人澄清說明並修訂部分規格後，進行二次公開招標，在第二次公開招標期間亦有上訴人等三家公司參與投標，最後由上訴人得標，故系爭推土機絕非僅卡特彼勒公司可得提供等語。茲查：
⑴被上訴人於100 年12月30日至102 年1 月16日上網進行公開徵求廠商提供推土機規格參考資料，共取得CASE、卡特彼勒公司、LIEBHERR等三家廠商型錄，此有被上訴人提出之公開徵求資料、三家廠商型錄足稽（原審卷二第28至43頁）。再觀諸被上訴人陸軍司令部工兵處於101 年2 月8 日召開102
年軍事投資建案「挖土機、裝土機及推土機」裝備規格研討會議記錄所載（原審卷一第263 至269 頁），系爭推土機為該次會議討論之採購三項標的之一，該次會議經共同研議後決議：「由各家同級機型中，遴選3 家（含）以上合乎需求規格，在不變更主要項量、符合市場機制及取得足夠商源原則下，針對裝備『引擎』、『底盤』、『液壓（傳動系統）』、『作業範圍（剷裝部分）』及『一般尺寸』等5 類規格實施研討審認」（原審卷一第264 頁），且有關推土機規格之擬訂已併均參考CASE、卡特彼勒公司、LIEBHERR等三家廠商規格等情（原審卷一第266 、268 頁），益徵，被上訴人並非僅單以卡特彼勒公司之推土機型錄規格決定系爭推土機規格。至被上訴人所屬海軍與會人員雖在上開會議中表示：推土機部分，建議規格數據，以CAT （即卡特彼勒公司）廠家機型為優先考量等語（原審卷一第263 頁反面），惟此僅係代表海軍出席之人員提出之單方意見，非該次會議最後共識，何況該次會議決議既已載明要求：「由各家同級機型中，遴選3 家（含）以上合乎需求規格，在不變更主要項量、符合市場機制及取得足夠商源原則下…實施研討審認」之旨（原審卷一第264 頁），已如前述，即無僅限制以卡特彼勒公司推土機為系爭契約所訂規格之舉。則上訴人徒指被上訴人海軍人員上開意見，主張系爭契約有限制規格情事云云，自不足採。
⑵上訴人又抗辯：系爭契約附件1 規範書傳動系統要求變速箱前進時為四檔，而LIEBHERR公司可提供之規格前進部分僅為三檔，又規範書要求最高行走速度後退時每小時32公里以上，但CASE提供後退最高行走速度僅為「24.4KM/H」，可見僅剩卡特彼勒公司之推土機符合系爭契約要求規格，實已有規格限制云云（原審卷二第64頁反面）。然查，系爭推土機依約定規格僅要求傳動系統前進四檔，並未同時要求後退時亦應為四檔（原審卷一第23頁），對照被上訴人上開101 年2
月8 日會議所附三家廠商提供之型錄規格，尚有CASE廠商供應之推土機，可符合系爭推土機要求規格（原審卷一第268
頁）。至上開規範書併同限制最高行走速度後退時每小時32公里以上之結果，固導致僅卡特彼勒公司之推土機符合系爭契約附件1 規範書要求之規格；惟查，被上訴人在101 年2
月8 日規格研討會議後，有再經廠商提供商情資料，經參酌卡特彼勒公司、KOMATSU 、ZETTELMEYER 等廠商型錄後，作成採購計畫呈報，於102 年1 月8 日至同月18日辦理公開閱覽作業，經於102 年4 月26日核定採購計畫，後於102 年5
月30日辦理第一次開標，因等標期間有廠商提出疑義，乃延長開標期間，並修訂公告，於102 年6 月10日辦理第二次招標，經於102 年6 月18日開標而由上訴人得標等情，業據被上訴人提出系爭推土機採購計畫大事紀要及相關附件為證（原審卷二第93至149 頁），足見，系爭契約附件1 規範書所載系爭推土機規格並非係採取上開101 年2 月8 日規格研討會議修訂後之規格（原審卷一第266 頁），而已另參酌卡特彼勒公司、KOMATSU 、ZETTELMEYER 等廠商提供之型錄規格（原審卷二第97至114 頁），據以擬訂推土機採購計畫，並為多次修訂後，作成系爭契約附件1 規範書所載系爭推土機規格（原審卷一第22至24頁）。且查：
①合於系爭契約附件1 規範書所示系爭推土機規格之機型，除卡特彼勒公司所售814F型之推土機以外，尚有其他KOMATSU
、ZETTELMEYER 二家廠商亦可提供，此經被上訴人提出輪式推土機規格規範表比對綦詳（原審卷二第96頁；該規範表「其他」欄位有關「⒉輸送時『全高』」誤載為「全寬」、「⒊輸送時『全寬』」誤載為「全高」，經被上訴人於原審及本院為更正，見原審卷三第90頁反面、本院卷第121 頁反面），該比對之結果為上訴人不爭執（原審卷二第153 頁、原審卷三第211 至214 頁）。
②上訴人雖抗辯：系爭契約附件1 規範書就系爭推土機規格要求應具備電子式離合器壓力控制、方向盤位置可多段式調整、直鏟刀及鏟刀容量需為2.66立方米等，均僅卡特彼勒公司814F機型之推土機規格所獨有云云（本院卷第47頁）。惟查，被上訴人提出之KOMATSU 、ZETTELMEYER 廠商推土機規格型錄，就上訴人上開所述電子式離合器壓力控制等項是否合於系爭推土機規格一節，或未予以記載（原審卷三第211 至214 頁灰色欄位所示），然尚未能據此即推認此二家廠商或國內外其他廠商均確實無法提供合於系爭契約附件1 規範書要求之推土機規格，此徵諸上開規範書中另有基本配備「兩門式駕駛室」、「迷彩三色」，亦為卡特彼勒公司規格型錄所無之配備至明（原審卷一第24頁、卷三第212 、213 頁）。是以，上訴人辯稱系爭推土機規格與卡特彼勒公司814F機型之推土機規格有高度相似，且KOMATSU 、ZETTELMEYER 此二家廠商提供之規格資料，不能認為符合系爭契約附件1 規範書規格云云，要無可取。
③至行政院公共工程委員會公告之「政府採購錯誤行為態樣」有關規格限制競爭，固列載「以ISO9000 系列驗證證書作為產品規範」為錯誤行為態樣之一（原審卷三第27頁）；然系爭契約附件1 規範書僅要求駕駛室需為符合SAE 和ISO 標準之防翻滾保護結構等（原審卷一第24頁，基本配備㈠之⒈部分），並未特定以ISO9000 系列為唯一產品規範，故與該公告所列錯誤採購行為態樣有別。是上訴人執此辯稱系爭契約有違反政府採購法第26條第2 項禁止不當限制競爭規定云云，亦無足取。
④上訴人復抗辯：被上訴人在系爭契約採購計畫核定前，進行公開閱覽程序之文件中，要求需裝置資訊傳輸系統，為卡特彼勒公司獨有云云（原審卷二第137 頁反面，見「七、基本配備㈣」所示）。惟查，被上訴人在上開公開閱覽程序中固曾列入要求需具備資訊傳輸系統規格，然業經其刪除，而未列為系爭契約約定之系爭推土機規格，此詳閱系爭契約附件1 規範書第6 至7 頁內容至明（原審卷一第23至24頁）。是以，被上訴人並未以此作為系爭推土機規格限制之情事，亦堪認定。
⑤上訴人另抗辯：自前開被上訴人第一次公開招標期間，廠商提出之疑義，可知系爭契約附件1 規範書就系爭推土機要求之迷彩色及雙門駕駛室此二項實際上無法履行云云。惟查，招標期間訴外人安竣股份有限公司所提疑義內容之建議係：單或兩門式駕駛室配備可滑動式門窗（原審卷三第67頁），並未指稱兩門駕駛室之規格無法履行。另訴外人祖樹企業股份有限公司則僅表明：兩門式駕駛室配備可滑動式門窗，與公開閱覽之規格有所差異，多數廠商之產品為單門進出等語（原審卷三第71頁反面），並未表示無法履行。而訴外人象牌油壓吊桿有限公司則係就裝備顏色為迷彩色，沒有註明色卡形狀、哪些位置要噴提出疑義（原審卷三第79頁），並非指稱系爭推土機要求塗裝迷彩色一事無法履行；況被上訴人於系爭契約附件1 規範書亦已載明迷彩三色依臺灣區塗料公會色版之色號及顏色為據（原審卷一第24頁，七、基本配備㈢所示）。故上訴人此部分所辯，亦非可採。
⑥至上訴人於102 年8 月3 日雖曾以系爭契約要求之系爭推土機規格依式向訴外人靖禾貿易有限公司詢價，經該公司回覆表示：「有關貴公司（即上訴人）此次詢價之輪式推土機，據本公司了解，該項推土機規格僅有CAT 廠商（即卡特彼勒公司）能製作，建請貴公司向該廠商詢價」等內容，有詢價單可佐（原審卷一第91至92頁）。惟上開靖禾貿易有限公司詢價記錄僅足證明係該公司之意見，尚難憑單一詢價記錄，即遽認國內外除卡特彼勒公司外，別無其他廠商得出售合於系爭推土機規格要求之機型。
⑦至被上訴人於解除系爭契約後（另詳後述），固辦理五次重購均經流標，有被上訴人103 年8 月29日、103 年10月29日、103 年11月17日、103 年11月25日、103 年12月18日函可佐（原審卷一第86至90頁），惟重購流標原因眾多，或係因底價過低而無利潤、或係因當前經濟環境因素所致，所在多有，自難以此逕認係因系爭推土機規格無法履行或在市面上別無其他廠商得以施作。
⑧併參以系爭契約公開招標時，就系爭推土機部分有包括上訴人在內共三家廠商投標，有決標記錄可考（原審卷一第12頁）。且系爭契約附件1 規範書對於系爭推土機規格，無論引擎、油壓系統、傳動（行走）系統、轉向系統、推土鏟刀、一般尺寸及重量等，均採取「以上」或「以下」等方式予以明訂，而具相當之彈性，非採單一排他之規格限制。此外，上訴人並未能舉證證明國、內外推土機市場，除卡特彼勒公司以外，確別無得提供符合系爭契約要求規格之推土機之事實，已如前述。綜上各節，上訴人抗辯系爭契約有違反政府採購法第26條第2 項規定就系爭推土機為不當規格限制之情而無效云云，委無足取。
㈡按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230 條固有明文。惟此不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。上訴人雖抗辯：系爭推土機規格僅卡特彼勒公司得製作，致上訴人無法以合理價格在市面上購得系爭契約要求之推土機，故伊給付遲延實屬不可歸責，被上訴人不得計罰逾期罰款云云。惟如前述，系爭契約並無就推土機規格為不當限制之情事，則上訴人自得在系爭契約附件1 規範書所列規格要求範圍內，探詢市場上相關廠商之推土機規格，以求善盡履約責任。再佐以上訴人自陳：伊在投標前曾向獨家代理卡特彼勒公司之廠商即訴外人中華機械股份有限公司詢價，始決定以標價3,156 萬元投標，但得標後要向中華機械股份有限公司購買推土機時，該公司表示要價4,000 餘萬元等語（本院卷第120 頁反面），即悉上訴人乃係因系爭推土機成本價格高於其原先預期，始無法依約履行交付系爭推土機與被上訴人之義務；況參據被上訴人提出之系爭推土機決標記錄（原審卷一第12至13頁），可知上訴人係以低於其他廠商之標價得標，而上訴人於投標前本應詳細了解系爭契約所要求之推土機規格規範，詳加評估再據以投標，實無以低價得標後，再因成本過高無法於其預算內取得符合契約規範之推土機，作為無法履行契約之正當理由。準此，上訴人此部分所辯，亦非有據。
㈢次查，依系爭契約清單備註第7 點⑶約定，上訴人應於103
年7 月1 日前交付系爭推土機，及第7 點⑷約定應於簽約日次日起30日曆天內即102 年7 月28日前依原廠操作暨保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，提供二年保固期間所需備份料件等，經被上訴人依原廠操作保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，審核備份料件及隨機工具清單之項目、數量，同意後納入契約執行；另第7 點⑸約定應於簽約日次日起30日曆天內即102 年7 月28日提供車體上漆計畫；第7 點⑹約定應於簽約次日起90日曆天內即102 年9 月26日前完成技術書刊初稿製作；及第13點⑴約定應於簽約後次日起30日曆日天內即102 年9 月26日前提出接裝訓練實施計畫，上開各計畫、技術書刊等經被上訴人審核同意後納入契約執行，有系爭契約清單足稽（原審卷一第17頁、第19至20頁）。又查：
⒈系爭契約清單備註第16點⑸約定：「乙方（即上訴人）交貨逾期（含教育訓練）累計達30日曆天時（含）以上，甲方（即被上訴人）得解除或終止契約。」（原審卷一第20頁）。而上訴人並未依系爭契約清單備註第7 點⑹約定，於簽約日次日起即102 年6 月29日起算90日曆天即102 年9 月26日前完成技術書刊製作，此節為上訴人所不爭執（本院卷第137
頁、第199 頁反面）。被上訴人遂於103 年1 月9 日以國採驗結字第1030000201號函向上訴人表示：「貴公司（即上訴人）未依契約清單備註7 規定於簽約日次日起90日曆天內完成技術書刊初稿製作，逾期已達30日曆天以上，茲依契約清單備註16之⑸規定及通用條款第5.7 條及第17條規定通知貴公司解除全案契約…」等情，經上訴人於103 年1 月11日收受此函文，有該103 年1 月9 日函文及郵件收件回執可稽（原審卷一第29頁、卷三第162 頁）。是以，系爭契約已經被上訴人於103 年1 月11日以上訴人遲延給付為由解除，洵堪認定。
⒉次查，依系爭契約清單備註第16點⑶約定：「若教育訓練實施計畫、保固巡迴服務實施計畫、技術書刊初稿及上漆計畫不符本案要求或內容敘述簡略，甲方（即被上訴人）代理人得將計畫退回請乙方（即上訴人）修訂；計畫未於提出後30日曆天內，經甲方代理人審查同意，每逾期1 日曆天，按該組該批契約總價千分之一計罰」（原審卷一第20頁）。上訴人雖於102 年7 月29日提出二年保固期間所需備份料件清單、隨機工具清單、車體上漆計畫及接裝訓練實施計畫，惟經被上訴人審查後，被上訴人陸軍司令部工兵處於102 年9 月12日以國陸工整字第1020001939號函通知上訴人表示：「經審查備份料件清單、隨車工具清單、車體上漆計畫及接裝訓練實施計畫等4 項計畫，計有『未檢附原廠操作保養手冊之保養週期表』等10項審查意見，請於文到7 日內函復本處複審」，上訴人則於102 年9 月16日收受此102 年9 月12日函文等情，有上訴人102 年7 月29日（102 ）宸字第0704號函、被上訴人上開102 年9 月12日函及被上訴人陸軍司令部
102 年12月13日國陸工整字第1020002648號函說明二之㈠１⑴所載送達日期可證（原審卷一第233 至255 頁、卷三第
153 頁）；則依上開系爭契約清單備註第16點⑶約定，上訴人應於30日曆天內即102 年10月16日前完成修正，惟上訴人逾期仍未提出修訂後之送審計畫，均為上訴人所不爭執（原審卷三第151 頁、本院卷第199 頁反面），故自102 年10月17日起至103 年1 月11日系爭契約解除之日止，上訴人共逾期87日曆天（即15日＋30日＋31日＋11日），被上訴人主張其得依系爭契約清單備註第16點⑶約定，按日以系爭契約總價即3,156 萬元之千分之1 計罰逾期罰款計274 萬5,720 元（即3,156 萬元×1/1,000 ×87日＝274 萬5,720 元），自
屬有據。復依系爭契約備註第7 點⑹約定：「技術書刊：自簽約日次日起90日曆天內依附件4 （如附件4 技術書刊格式）完成技術書刊初稿製作…，並送甲方（即被上訴人）代理人審核同意後納入契約執行。」（原審卷一第17、18頁）是兩造約定上訴人應於簽約日次日起即102 年6 月29日起算90日曆天即102 年9 月26日前完成技術書刊初稿製作；然上訴人迄至103 年1 月11日被上訴人解除系爭契約之日止仍未依約提出技術書刊初稿，亦如前述，而逾期107 日曆天（即4
日＋31日＋30日＋31日＋11日），是被上訴人主張其得依系爭契約清單備註第16點⑴約定：「乙方交貨逾期（含教育訓練實施計畫、保固巡迴服務實施計畫、上漆計畫、備份料件、技術書刊、隨機工具等相關佐證文件及原機模型等）：每逾期1 日曆天按該組該批契約總價千分之1 計罰。」（原審卷一第20頁），按系爭契約總價即3,156 萬元之千分之1 計罰逾期罰款共337 萬6,920 元（即3,156 萬元×1/1,000 ×
107 日＝337 萬6,920 元），亦屬有據。綜此，被上訴人請求上訴人給付逾期罰款共計612 萬2,640 元（274 萬5,720
元＋337 萬6,920 元＝612 萬2,640 元），洵屬有據。
⒊且按契約係以雙方當事人之信賴為基礎，約定清償期之目的在於債務人得為提出給付而準備，債權人亦係相信債務人將如期清償，始同意約定之期限；又無論是法定解除權或意定解除權，均屬權利而非義務，於定有履行期限之契約，權利人於期限屆至前行使其契約解除權，應屬權利之正當行使。查上訴人固於102 年9 月18日即無正當理由而明白表示拒絕履行系爭契約所付交付系爭推土機義務，而向被上訴人表示無欲繼續履約之意，有上訴人102 年9 月18日（102 ）宸字第0909號函可憑（原審卷一第80頁、本院卷第121 、138 頁），惟兩造既約定系爭契約交付系爭4 部推土機之期限係至103 年7 月1 日，則被上訴人於103 年1 月11日期前解除契約，並無不當。故上訴人抗辯：被上訴人逾期罰款僅能計算至系爭契約清單備註第16點⑸約定之交貨逾期達30日曆天之102 年10月26日，然被上訴人竟計算至103 年1 月11日，顯對伊不公云云（本院卷第137 頁），自非有據。
㈣按違約金有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二種；為解決當事人間約定之違約金性質不明時之認定問題，民法第250 條第2 項遂規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金，所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋給付不能、給付遲延及不完全給付等三種債務不履行在內。至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，則必須於契約中明定，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字第4782號判決參照）。再者，當事人所約定之違約金究竟屬何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。經查，兩造對於系爭契約清單備註第16點⑴、⑶上開約定之逾期罰款屬於損害賠償總額預定性之違約金，均不爭執（本院卷第200 頁），自堪認定。又：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決參照）。
⒉而契約約定之違約金是否過高，仍須斟酌雙方之契約利益、所失損失及契約履行之情形暨當事人事前所約定之數額與實際損害間是否公允以為定。查系爭契約清單備註第16點⑴、⑶上開約定之逾期罰款數額，依同點⑷約定，已訂有以契約總價20﹪為上限（原審卷一第20頁），被上訴人請求之逾期罰款612 萬2,640 元約占系爭契約總價約19.4﹪（即612 萬2,640 元÷3,156 萬元＝19.4﹪），並未超逾上開20﹪上限
。上訴人固抗辯：伊已於30日曆天內提出二年保固期間所需備份料件清單、隨機工具清單、車體上漆計畫、接裝訓練實施計畫，而為一部履行，故違約金數額應依民法第251 條規定扣除上訴人已依約提出計畫之比例云云（本院卷第150 頁）。然查，上訴人既自陳其縱依約經被上訴人審核同意上開各項計畫，該等流程僅係採購系爭推土機前之紙上作業規劃，被上訴人所能獲得之一切利益甚微等語（本院卷第149 頁），是難認被上訴人有因上訴人一部履行而受有相當程度之利益可言。次查，被上訴人採購系爭推土機係欲供其所屬海軍辦理港灣工程施工時使用，於系爭契約解除後，辦理重購歷經五次招標均流標，目前已暫停辦理採購，此乃歸因於上訴人違約，致海軍無法依原預定計畫在103 年度獲得裝備，而仍沿用舊裝備繼續執行港灣工程，其單位人員工作量、作業成本增加，時間上亦有耗費而受有損害等情，亦經被上訴人陳述明確（本院卷第119 頁反面、第134 頁及第212 頁），核符常情，衡以被上訴人此等人事作業、時間耗費之損害，客觀上本難以量化；並參酌被上訴人早自100 年12月29日即開始進行推土機招標之前置作業即公開徵求（原審卷二第93頁），迄至103 年1 月11日解除契約止，期間逾2 年，耗費之人力、物力等成本不貲。再酌以上訴人前曾從事挖土機買賣，且為資本總額1 億2,000 萬元之工程公司，有其公司基本資料、買賣合約書足考（本院卷第157 頁、第165至168頁），非毫無相關交易經驗之廠商，自可於投標前審度自己之履約意願及能力、交易利潤、風險等，卻因己身履約成本考量始停止繼續履行系爭契約所負交付系爭推土機之給付義務；且僅空言抗辯：被上訴人並未因其逾期而所受有損害云云，亦未詳為舉證，則即令被上訴人就其上開所述並未舉反證以實其說，仍應認為上訴人之抗辯不可採（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。從而，上訴人抗辯應依民法第252 條規定酌減違約金，難謂有據。
㈤末依民法第229 條第2 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、同法第233 條第1 項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」查被上訴人於103 年3 月28日以國採驗結字第1030002292號函催告上訴人於文到15日內繳納上開逾期罰款，經103 年3 月29日送達上訴人，有該函及回執可稽（原審卷一第25、40頁），該催告期限於103 年4 月13日屆滿，上訴人仍未按期清償逾期罰款，故被上訴人請求上訴人就應給付之逾期罰款612 萬2,640 元給付自103 年4 月14日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬有據。
七、反訴部分：
上訴人主張系爭契約有關系爭推土機之規格限制違反政府採購法第26條第2 項「限制競爭」規定而無效，其即無依約提出給付之義務，且遲延亦係屬不可歸責事由所致，不構成違約，被上訴人不得沒收其所繳履約保證金157 萬8,000 元，其自得依民法第179 條規定、系爭契約通用條款第5.3 條約定請求被上訴人返還；又依系爭契約清單備註第16點⑹及通用條款第14.2條約定，履約保證金為損害賠償總額預定性之違約金，然被上訴人事實上並未受有任何損害，不得沒收履約保證金；縱可沒收，然該沒收之履約保證金即違約金數額亦屬過高，爰依民法第252 條規定請求酌減後，依民法第
179 條規定請求被上訴人返還經酌減後之履約保證金即違約金157 萬8,000 元本息等情。此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲查：
㈠按履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質，及有無民法第252 條規定之適用。查兩造於系爭契約通用條款第5.7 條約定：「乙方（即上訴人）有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍…⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（原審卷二第44頁反面）。又系爭契約係因可歸責於上訴人之給付遲延，而經被上訴人於103 年1 月11日解除發生效力，已認定如前；被上訴人並於103 年2 月12日以國採驗結字第1030001078號函通知合作金庫商業銀行解繳系爭契約履約保證金157 萬8,000 元，而沒入上訴人所繳履約保證金之事實，有該被上訴人103 年2 月12日函可證（原審卷一第82頁）。則被上訴人抗辯其得依系爭契約通用條款上開約定沒收上訴人已繳履約保證金，自屬有據。
㈡上訴人雖主張：系爭契約有關系爭推土機之規格限制違反政府採購法第26條第2 項「限制競爭」規定而無效，其即無依約提出給付之義務，且遲延亦係屬不可歸責事由所致，不構成違約，被上訴人不得沒收其所繳履約保證金157 萬8,000
元，其自得依民法第179 條規定、系爭契約通用條款第5.3
條約定請求被上訴人返還云云。惟如前所為認定，系爭契約就系爭推土機規格並無違反政府採購法第26條第2 項規格限制競爭之情事，且上訴人給付遲延亦具可歸責事由，則被上訴人依系爭契約通用條款第5.7 條第⑷款約定沒收上訴人已繳履約保證金，自具有法律上原因，不成立不當得利，是上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還履約保證金，自非有據。又系爭契約通用條款第5.3 條係約定：「履約（差額）保證金，除另有約定或不予發還之情形者外，於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內一次無息發還」（原審卷二第44頁反面），上訴人並未履行契約所負交付系爭推土機之義務，已如前述，則系爭契約既未經履約驗收合格，上訴人主張依上開通用條款約定請求被上訴人發還履約保證金，要件自有未合，不應准許。
㈢上訴人復主張：依系爭契約清單備註第16點⑹及通用條款第14.2條約定，履約保證金為損害賠償總額預定性之違約金云云。惟觀諸系爭契約清單備註第16點⑹係約定：「如因乙方（即上訴人）違約致全部或部份解約時，除沒收乙方相對履約保證金外，另依政府採購法第101-103 條刊登政府採購公報，如有重購，重購差價由乙方負責賠償。」（原審卷一第20頁），係就被上訴人得沒收履約保證金、依政府採購法相關規定刊登採購公報，並得請求上訴人賠償解除契約後重購差價損害所為之約定。另通用條款第14.2條則係約定：「甲方（即被上訴人）得自應付價金中逕自扣抵逾期違約金，其有不足者，自履約保證金扣抵或通知乙方繳納。」（原審卷二第47頁），然上訴人尚未依約交付系爭推土機，亦未經被上訴人驗收，則依系爭契約清單備註第12點⑵付款方式約定，被上訴人尚無須給付上訴人價金（原審卷一第18至19頁），自無適用通用條款第14.2條約定由被上訴人先自逾期違約金扣抵價金，不足額再自履約保證金扣抵之情，此再對照上開通用條款第5.3 條約定履約保證金係至履約驗收合格且無待解決事項，如無應扣抵逾期違約金，始為發還之要件，亦可得知。況系爭契約通用條款第5.7 條之文句，既已明訂被上訴人沒收履約保證金係充作懲罰性違約金，則揆諸前開說明，即悉履約保證金於此際係屬懲罰性違約金之性質至明。上訴人此部分所陳，自不足採。
㈣又損害賠償預定性違約金，係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；至懲罰性違約金則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，為嚇阻違約而為此處罰之約定，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院91年度台上字第666 號判決、100 年度台上字第533 號判決參照）。查上訴人於102 年7 月29日向被上訴人提出之機具送審計畫中，所製作之備份料件清單、隨機工具清單等及所附型錄，悉以卡特彼勒公司814F推土機規格為履約之標的（原審卷一第234 頁、第240 至244 頁型錄）；嗣於102 年8 月3 日雖曾以系爭契約要求之系爭推土機規格依式向靖禾貿易有限公司詢價，經該公司回覆表示應向卡特彼勒公司詢價等語（原審卷一第91至92頁）；再承前開之㈡所為說明，上訴人於履約期間本欲向中華機械股份有限公司購買推土機，然遭該公司要價4,000 餘萬元等情，益見，上訴人確係審度己身履約成本考量後，始決意於契約約定交付系爭推土機之103 年7 月1 日前（原審卷一第17頁，系爭契約清單備註第7 點交貨時間），停止繼續履行系爭契約所負交付系爭推土機之給付義務。而依約履行本為債務人應盡之義務，矧上訴人竟不思遵期履約，而單方面決意停止履約，益證其違約程度非輕。則本諸系爭契約通用條款第5.7 條第⑷款由被上訴人沒收履約保證金充作懲罰性違約金之約定，在以強制上訴人履行債務、嚇阻違約為目的，屬確保債權效力之強制罰，於斟酌被上訴人前述所受損害及上訴人違約情節、動機等一切情狀後，本件兩造所約定之157 萬8,000 元違約金數額，難認有何過高情事，殆無疑義。又被上訴人沒收履約保證金充作懲罰性違約金，及上開依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶約定請求逾期罰款即損害賠償總額預定之違約金，二者性質有別，自無系爭契約清單備註第16點⑷就逾期罰款約定以系爭契約總價20﹪為上限之適用，亦併敘明。
㈤從而，上訴人提起反訴，主張依民法第179 條規定、系爭契約通用條款第5.3 條約定請求被上訴人返還履約保證金157
萬8,000 元本息，均屬無據。
八、綜上所述，被上訴人本訴部分，依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶約定請求上訴人給付逾期罰款612 萬2,640 元，及自103 年4 月14日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許；原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至於上訴人提起反訴，依民法第179 條規定請求被上訴人返還履約保證金157 萬8,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；原審關於反訴部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於反訴追加併依系爭契約通用條款第5.3 條約定請求部分，亦為無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之反訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。