105年度重上字第587號｜民事：給付違約金｜裁判日期：106 年 03 月 09 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　105年度重上字第587號上　訴　人　郭士郁訴訟代理人　黃敬唐律師陸歷民律師被上訴人　　甲山林建設股份有限公司法定代理人　張瀛珠被上訴人　　謙勳開發股份有限公司法定代理人　吳嘉勲共　　同訴訟代理人　楊金順律師複代理人　　廖駿豪律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年4月26日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第795號第一審判決提起上訴後，為訴之變更，本院裁定如下：主文變更之訴及假執行之聲請均駁回。理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。同法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並請求對於被告確定其法律關係之判決者」。又所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁定意旨參照)。二、上訴人於原審起訴主張：伊原係坐落新北市○○區○○○段0000地號土地（所有權應有部分4分之1，下稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○○路00巷00號1樓房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之所有權人，兩造於民國（下同）99年8月11日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供系爭房地予被上訴人整合開發、規劃設計興建大樓，並將系爭土地所有權移轉登記至被上訴人指定之第三人名下，竣工後由兩造分取新建房屋及坐落土地。嗣兩造於101年4月13日簽訂合建契約書增補條款（下稱系爭增補條款），約定被上訴人應於104年3月30日前取得上開合建案之建造執照（下稱系爭建造執照），否則伊即得沒收被上訴人已支付之保證金，被上訴人則提供現金新臺幣（下同）850萬元（按：兩造簽訂系爭合建契約時，被上訴人已給付650萬元，於簽訂系爭增補條款時，再給付200萬元），及簽發到期日104年3月30日、面額1100萬元之未載發票日本票乙紙（下稱系爭本票）交予伊，作為履約保證金。詎伊已依約遷出系爭房屋，並辦妥系爭土地所有權移轉登記，被上訴人遲至104年10月5日始以訴外人軒宇建設股份有限公司之名義取得系爭建造執照，顯已違反系爭增補條款之約定，伊自得沒收被上訴人已交付之現金850萬元，並得向被上訴人請求連帶給付違約金1100萬元，爰依系爭增補條款第1條之約定，請求被上訴人連帶給付1100萬元及其利息等語。被上訴人則抗辯：系爭建造執照未能於104年3月30日前取得，乃不可歸責於伊等，上訴人不得沒收保證金，縱認伊等有可歸責之事由，然因伊等並未實際支付上訴人1100萬元之保證金，上訴人自不得主張將系爭本票充作違約金。退步言之，上訴人並未舉證證明其受有何具體損害，且系爭建造執照既已核發，即得開工興建，難認上訴人有何損害發生，違約金應酌減至零等語置辯。原審就被上訴人未於104年3月30日前取得系爭建造執照，是否有可歸責之事由，及上訴人得否依系爭增補條款第1條之約定，請求被上訴人連帶給付違約金1100萬元本息等爭點，審酌兩造之主張、陳述及提出之證據後，認定系爭建造執照未能於104年3月30日前取得係可歸責於被上訴人，惟系爭本票未載發票日，係屬無效票據，不生票據法上之效力，難認被上訴人已給付1100萬元之保證金，上訴人得依系爭增補條款第1條約定沒收之保證金，僅限於被上訴人已支付之現金850萬元，不及於未給付之保證金1100萬元，上訴人依上開約定請求被上訴人連帶給付1100萬元本息，尚屬無據，而判決駁回上訴人之訴。三、上訴人對原審判決提起上訴後，於105年8月25日具狀追加備位之訴，主張：被上訴人依約負有給付面額為1100萬元之有效本票作為履約保證金之義務，系爭本票既屬無效票據，顯見被上訴人並未履行給付履約保證金1100萬元之義務，爰依系爭合建契約第7條第1項（於106年3月7日補充法律上陳述，見本院卷第156頁，下同）、系爭增補條款第3條之約定，請求被上訴人共同給付1100萬元等語（見本院卷第37至40頁），復於本院準備程序陳稱：不再主張原訴訟之請求權基礎即系爭增補條款第1條，撤回違約金之請求，僅主張依系爭合建契約第7條第1項、系爭增補條款第3條約定，請求被上訴人共同給付履約保證金1100萬元等語（見本院卷第102頁背面），乃為訴之變更，經核上訴人於原訴訟主張依系爭增補條款第1條約定，請求被上訴人連帶給付違約金1100萬元，於變更之訴主張依系爭合建契約第7條第1項、系爭增補條款第3條約定，請求被上訴人共同給付履約保證金1100萬元，雖上訴人請求之金額均為系爭本票之面額1100萬元，惟兩者原因事實及法律關係均不相同，則被上訴人就變更之訴之抗辯事由，如兩造係約定以本票作為給付內容，而非將本票作為履約保證金之新債清償或間接給付方式，被上訴人僅有交付面額1100萬元之本票予上訴人之義務，並無交付現金 1100萬元予上訴人之義務等，即與被上訴人就原訴訟之抗辯事由，如被上訴人未於約定期限內取得系爭建造執照有無可歸責事由，上訴人得否請求被上訴人連帶給付相當於系爭本票面額1100萬元之違約金，及該違約金數額是否過高，應予酌減等不同，換言之，本院於變更之訴之爭點須另行調查、審認，而不能完全利用原訴訟之證據資料，是上訴人所為訴之變更顯已影響被上訴人訴訟防禦權行使及審級利益，自有害於被上訴人之程序保障，難認變更之訴與原訴訟請求之基礎事實同一。此外，被上訴人並未同意上訴人所為訴之變更（見本院卷第153頁），該變更之訴復無民事訴訟法第255條第1項第3款至第6款情形，是以，上訴人為訴之變更，不備變更之訴要件，並不合法，應予駁回。至上訴人援引最高法院85年度台抗字第307號裁定，主張被上訴人於準備程序中已就變更之訴所主張訴訟標的之法律關係為本案陳述，與民事訴訟法第255條第2項所定「無異議而為本案之言詞辯論」相當，應視為其已同意訴之變更云云，惟查，民事訴訟法第446條第1項但書並無準用第255條第2項「被告於變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」之規定，且上開裁定並非判例，並無拘束本院之效力，是上訴人前開主張，難認有據，自不足採。四、綜上所述，上訴人所為變更之訴不符法定要件，且無從補正，難認為合法，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、據上論結，本件變更之訴為不合法，爰裁定如主文。中華民國 106 年 3 月 9 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。中華民國 106 年 3 月 9 日書記官常淑慧

臺灣高等法院105年度重上字第587號

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