105年度重上字第694號｜民事：給付貨款等｜裁判日期：106 年 03 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第694號上　訴　人　小蒙牛股份有限公司法定代理人　蔡銘正訴訟代理人　林嫦芬律師被　上訴人　新光三越百貨股份有限公司法定代理人　吳東興訴訟代理人　陳信宏律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國105年5月13日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第3590號第一審判決提起上訴，本院於106年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰捌拾萬貳仟參佰捌拾玖元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十三，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：㈠本訴部分：伊於民國（下同）102 年8、9月間曾以「小蒙牛餐飲有限公司」（下稱小蒙牛有限公司）名義，與被上訴人設於門牌號碼高雄市○○○路000 號12樓之高雄三多店（下稱三多店）洽談設櫃事宜，經三多店之店長費金基允諾刪除「保證營業額」之約定，另將抽成比例提高，而交付伊修正之設櫃條件與如原證7 所示之合約書（下稱原合約書），伊即僱工於三多店施工裝潢，嗣因伊更換以「小蒙牛股份有限公司」名義簽約，兩造另行於102年12月7日簽立如原證1 所示之專櫃廠商合約書（下稱系爭合約），由被上訴人提供三多店之部分商場供伊設置專櫃（編號：0000000 號）經營，使用期間自102 年12月20日起至106年2月28日止，伊應將每日所收款項彙整交給被上訴人，被上訴人則應於每半月扣除抽成後將款項撥付伊。詎被上訴人藉機在系爭合約內增加兩造所未合意之「保證營業額」條件，且未將系爭合約之附件即「專櫃廠商設櫃約定條款」（98年即西元2009年7 月版，下稱系爭約定條款）交付予伊知悉，況系爭約定條款為定型化契約條款，對伊顯失公平而無效，不能拘束伊。被上訴人竟自104年2月起，以伊之營業額未達「保證營業額」為由，依系爭約定條款剋扣應付之款項，顯已違約，迄今合計尚欠新臺幣（下同）147萬3,741元，經伊於104 年5月8日委請律師發函催告給付，然被上訴人於104年5月15日函覆拒絕，伊乃於104年5月20日再以律師函向被上訴人終止系爭合約。系爭合約因可歸責於被上訴人之事由而提前終止，致伊受有不能使用裝潢之損害375萬8,846元（包含初始裝潢費用367萬7,117元、廚房生產線之修繕費3萬9,690元及消費者用餐區域之修繕費4萬2,039元）。爰依系爭合約其他未經書面載明之口頭約定（見本院卷第88頁背面），請求被上訴人給付所剋扣款項147萬3,741元；另依給付遲延之債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付375萬8,846元，共計523萬2,587元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行等語。㈡反訴部分：本件係被上訴人違約在先，伊已合法終止系爭合約，被上訴人亦未將系爭約定條款交付予伊知悉，況系爭約定條款為定型化契約條款，片面加重伊之責任，對伊顯失公平，依民法第247條之1第2 款規定應屬無效，不能拘束伊，則被上訴人依系爭合約及系爭約定條款請求伊給付584萬7,389元，並無理由等語，資為抗辯。二、被上訴人主張：㈠本訴部分：伊與「小蒙牛有限公司」先前洽談期間提供之原合約書，僅為伊提供廠商核對部分資料之用，未經兩造用印，非屬正式合約，故合約期間、目標營業額、保證營業額均留白，不具有法律拘束力。兩造於102年9月10日及同年10月2 日協商之設櫃條件表，均詳列三個年度之目標營業額及「保證營業額」等約定，僅於收銀機租金協議自0元改為1,500元，另協議正品抽成率從9%改為10%，但業績只要超過1,500萬元以上，該超出之部分即可降為8%部分有所不同，其餘均與兩造蓋用公司大小章確認無誤之正式合約即系爭合約記載相符，此係因上訴人向伊表示公司名稱因內部整合之故，希望改以102 年11月20日核准設立之「小蒙牛股份有限公司」名義簽署，兩造方於102年12月7日簽立系爭合約，並無上訴人所稱伊擅自增加「保證營業額」約定之事實。又系爭合約之前言及第4 條均約明系爭約定條款為系爭合約之附件，伊亦已交付系爭約定條款予上訴人，上訴人自應受系爭約定條款之拘束。伊於合約第1年度（102年12月20日至104年2月28日）結束後，依約結算後通知上訴人該年度保證營業額2,938萬與實際營業額1,605萬6,553元之差額，以10%抽成率計算後，上訴人應補抽成131萬1,178元（含稅為137萬6,737元），因上訴人未曾補足該款項，伊乃依系爭約定條款第15條第9 項約定，陸續扣抵自104年3月份起至104年5月份上半月款項，並曾於104 年6月1日匯款扣抵後之餘額5萬5,570元予上訴人，伊並無違約拒付貨款或有何提前扣款之情。上訴人係因其本身業績下滑、經營困難，始片面決定撤櫃，上訴人違約後復未將相關設備拆除或搬遷，仍持續占用三多店之櫃位，伊始屬遭受損害之一方，故上訴人請求伊給付費用及賠償損失，均不可採等語，資為抗辯。㈡反訴部分：上訴人自104年5月27日起片面停止於三多店營業而撤櫃，構成系爭約定條款第15條第2 項之重大違約要件，伊於104 年7月2日寄發存證信函予上訴人合法終止系爭合約，經上訴人於同年月3日收受。上訴人應依系爭約定條款第15條第5項約定，按全合約期間以實際營業額及保證營業額之差額與正品抽成率相乘所計算之抽成補足款，以及按單月份最高抽成金額計算之懲罰性違約金。依合約第2年度（104年3月1日起至105年2月28日止）約定之保證營業額2,700 萬元與實際營業額135萬2,128元之不足抽成差額256萬4,787元計算，上訴人應付之含稅金額為269萬3,027元；依合約第3 年度（105年3月1日起至106年2月28日止）之保證營業額2,900萬元，尚無實際營業額，以抽成額290 萬元計算，上訴人應付含稅金額為304萬5,000元；合約期間單月份最高抽成金額為103年2月份之20萬6,396 元，上訴人應給付懲罰性違約金為20萬6,396元。爰依系爭約定條款第7條第2項、第15條第2、5、9項約定，請求上訴人給付上開款項加總與104年5月份下半月貨款97,034元相互抵銷後之金額584萬7,389元（計算式：269萬3,027元＋304萬5,000元＋20萬6,396元－9萬7,034元＝584萬7,389 元），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行等語（其餘未繫屬本院部分，茲不贅述）。三、原審對於上訴人之本訴請求，判決上訴人敗訴；對於被上訴人之前述反訴請求，判決被上訴人勝訴（被上訴人敗訴部分未繫屬本院）。上訴人就本訴及反訴之敗訴部分均不服而上訴。㈠上訴人聲明： ⒈本訴部分： ⑴原判決廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人523萬2,587元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。 ⒉反訴部分： ⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被上訴人聲明： ⒈本訴部分： ⑴上訴駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 ⒉反訴部分：上訴駁回。四、本件不爭執事項（見本院卷第88頁、第174頁背面）：㈠兩造於102年12月7日簽訂系爭合約，約定由被上訴人提供三多店之部分商場供上訴人設置專櫃（編號：0000000 號）經營，使用期間自102年12月20日起至106年2月28日止。㈡上訴人已於104年5月27日起停止在前開專櫃營業。㈢上訴人於系爭合約第1年度之營業額確未達2,938萬元。五、本院之判斷：本件上訴後經兩造同意，簡化之爭點項目（見本院卷第88頁背面、第89頁），分述如下：㈠兩造有無就系爭合約第3 條約定之保證營業額達成合意？ ⒈兩造於102年12月7日簽訂系爭合約，約定由被上訴人提供三多店之部分商場供上訴人設置專櫃（編號：0000000 號）經營，使用期間自102年12月20日起至106年2 月28日止之事實，已如前述不爭執事項㈠所載。查系爭合約第3 條之「抽成（營業額10%）」之欄位記載：正品10%。同條之「保證營業額」欄位記載，勾選之保證營業額計算方式為「年結算」，並載明該各年度之保證營業額數額：102年（西元2013年）12 月20日至104年（西元2015年）2月28日止之保證營業額為2,938 萬元；103年（西元2015年）3月1日起至105年（西元2016年）2月29日止之保證營業額為2,700萬元；105 年（西元2016年）年3月1日起至106年（西元2017年）2月28日止之保證營業額為2,900萬元（見原審卷第9、10頁），足認兩造就系爭合約第3條約定之保證營業額業已達成合意之事實。 ⒉上訴人雖主張兩造簽立之原合約書上本無任何關於「保證營業額」之約定，係被上訴人嗣後藉機於系爭合約上增加兩造所未合意之「保證營業額」條件，此非兩造合意之內容云云。然原合約書上並無兩造公司之大小章，顯非屬正式之合約，無從認定為兩造合意之內容。且原合約書上記載之乙方為「小蒙牛有限公司」，並非上訴人之「小蒙牛股份有限公司」，上訴人自承伊是原「小蒙牛有限公司」改組後重新設立辦理新登記之公司，與原「小蒙牛有限公司」非同一法人格等語（見本院卷第72頁背面），「小蒙牛有限公司」與上訴人既非屬同一法人格，則上訴人援引非屬正式合約且當事人為「小蒙牛有限公司」之原合約書未記載「保證營業額」約定乙節，而否定兩造間正式簽訂之系爭合約之效力，已屬無據。 ⒊查證人即被上訴人三多店店長費金基證述：102年10月2日當天談的時候有提到目標營業額，目標營業額的計算是上訴人在高雄市中山路有另一家分店，據上訴人稱月營業額在350 萬元至450萬元，所以設定在這邊的目標營業額第1 年是470萬元，當作努力的目標，以目標營業額當一個基礎，再算一個保證營業額，保證營業額當場有提到，如果未達到要賠償被上訴人損失，這個計算標準以目標營業額的65% 做為保證營業額，這個數字有跟上訴人確認，上訴人3 位股東（上訴人法定代理人蔡銘正及股東高溢男、黃智威）有自己討論，最後由高溢男代表上訴人當場表示沒有問題，兩造即於同日簽立被證5 即102年10月2日之設櫃條件表（下稱系爭設櫃條件表），其後除上訴人有提出變更公司名稱之要求外，其他設櫃條件都沒有變。系爭合約是正式合約，原合約書是上訴人提出要變更公司名稱，所以我們要他們再提出一些資訊，確認是否正確，原合約書應該是用E-MAIL的方式寄送，因為只是要跟上訴人確定一些基本資料，沒有保證營業額的記載。系爭約定條款與系爭合約一起寄給上訴人。沒有向上訴人表示保證營業額之記載僅為形式上提供予總公司看，實際上無拘束兩造效力等語（見原審卷第156、157頁）。並有系爭設櫃條件表附卷可證（見原審卷第66頁）。查系爭合約及系爭設櫃條件表所記載之合約期間之保證營業額金額，互核完全相符（見原審卷第10、66頁），且該設櫃條件表用印為上訴人改組前之「小蒙牛有限公司」，核與原合約書署名「小蒙牛有限公司」乙節相符，堪認證人費金基上開證述兩造締約之過程及合意內容，堪予採信。 ⒋次查，證人即被上訴人三多店營業管理員曾渝蓁證述：我負責合約製作，還有合約擬定前後之聯絡工作，合約內容及條件與是否簽立由費金基店長決定。對方剛開始談設櫃條件及內容，與費店長談好之後，會先有一個書面，即為設櫃條件表，此設櫃條件表會交給對方去確認內容，若同意就會用印，用印之後交還給我們，我再根據這份設櫃條件表之草約擬定正式之合約內容，我在作合約之前必須與對方確認、聯繫合約部分基本資料，待基本資料確認無誤後，我才會出正式之合約，用印後再寄回我們。原合約書即為上開所陳述第二階段之基本資料確認，此非正式合約，我們公司並無任何用印，因為是要等對方確認，對方可以E－MAIL 或其他方式回覆即可，因為不是正式的合約，所以不需要雙方用印。對方有簽正式合約，正式合約也是我擬的，系爭合約是正式合約，也是我擬的。寄送正式合約給他們之後一段時間，我有寄送系爭約定條款給對方，對方後來才將用印之正式合約郵寄給我，因為我們公司要求要正本，不能以傳真。廠商確認基本資料及正式合約上面最後所載日期是依據我當天登打的日期等語（見本院卷第97至99頁），亦核與證人費金基其上開證詞大致相符，應屬可採。 ⒌至證人即上訴人總經理高溢男雖證稱：在談本件設櫃事宜時，仍然是「小蒙牛有限公司」，我全程參與兩造協商、簽約過程，當初與被上訴人三多店呂課長談時，我們堅持抽成不能超過8%，且不能有保證營業額，保證營業額的部分我們一直認為是沒有答應。被上訴人寄給我們就是原合約書，目標營業額對方一直都有寫在設櫃條件上，但他們說這個沒有法律效力，只是一個目標云云（見原審卷第159 頁）。然原合約書既非正式合約，自不能以此否定系爭合約之效力，且系爭合約及系爭設櫃條件表均記載相同內容之保證營業額金額，均詳如前述，證人高溢男亦自承系爭設櫃條件表係於102 年10月2日當天所簽等語（見原審卷第159頁背面），其卻證稱沒有答應抽成超過8%，兩造間並無保證營業額約定云云，除與系爭合約及系爭設櫃條件表之書面資料不符以外，亦核與證人費金基、曾渝蓁之上開證詞不符，自難採信。 ⒍上訴人另主張簽訂系爭合約前，上訴人已進場裝潢，故原合約書未記載「保證營業額」始為兩造合意之內容云云，查證人高溢男證述：我們是102年10月2日以後的10月份某日開始裝潢等語（見原審卷第159頁背面），縱然屬實，惟證人費金基證述：廠商條件確認表要先簽回來就可以進去裝潢，沒有正式合約也可以進入裝潢，因為餐飲業裝潢時間比較久等語（見原審卷第160 頁背面），核與本件於上訴人改組前，經營團隊成員曾有以「小蒙牛有限公司」名義與被上訴人洽商設櫃事宜之前揭情事相符，應屬可採，自不因上訴人進場裝潢在先而兩造簽訂系爭合約在後之情事，而可認非正式合約之原合約書始為兩造合意之內容，而置正式合約之系爭合約載明之內容於不顧，故上訴人此部分主張，亦無可採。㈡系爭約定條款（原審卷第79至81頁）是否構成系爭合約內容之一部而具有拘束兩造之效力？ ⒈系爭合約第4 條已記載本合約附件均為本合約之一部分，與本合約有相同效力（見原審卷第10頁），系爭約定條款既屬系爭合約之附件，自屬系爭合約之一部而具有拘束兩造之效力。上訴人雖主張被上訴人未曾交付系爭約定條款云云，然證人費金基、曾渝蓁均已證述確有交付系爭約定條款予上訴人之事實，已如前述。且系爭合約前言亦已載明：「……除本合約約定外，悉依乙方（即上訴人）已收受甲方（即被上訴人）之西元2009年7 月版『專櫃廠商設櫃約定條款』餐飲類專櫃版（即系爭約定條款）、『商場管理辦法』、『廠商禮券管理辦法』及『商場裝修管理辦法』之約定辦理」（見原審卷第9 頁）。況上訴人先前委託詠澄法律事務所所發之律師函，表示：「…新光三越並交付專櫃廠商設櫃約定條款－餐飲類專櫃（下簡稱約定條款）。…」等語（見原審卷第18頁），上訴人顯已自認有收受系爭約定款款之事實，則上訴人嗣後空言否認，自不足採。 ⒉上訴人雖抗辯系爭約定條款為定型化契約條款，加重上訴人之責任，顯失公平，依民法第247 條之1第2款規定應屬無效云云（見本院卷第153頁背面至第156頁），然上訴人為大型餐飲連鎖事業，於國內多處設有分公司（見原審卷第70頁），證人高溢男於參與兩造協商時，亦陳稱：「今天是因為後面是小蒙牛股份有限公司平平都是大，你們比較大，同樣我們都是已經有稍具規模的，我們有什麼爭議你們不要直接給我們扣款，我們用協商……」等語，有上訴人提出之錄音譯文乙份在卷可憑（見原審卷第146 頁），足認上訴人為具有相當營運規模之企業體。且負責參與洽商、簽約事宜之證人高溢男陳稱：我是「小蒙牛有限公司」之創辦人，設立該公司前也有加盟過85度C ，做了5、6年，在談本件設櫃事宜前有限公司已經設立4 年多，我一直以來都是擔任總經理等語（見原審卷第158頁背面、第159頁），可認其長期參與餐飲業，而屬社會交易歷練豐富之人，並非輕率無經驗者，系爭合約記載之保證營業額、抽成額之數額等事項係經兩造多次協商後所簽訂，已如前述，上訴人具有充足之時間、經驗及資訊，可以評估在被上訴人三多店設櫃之相關獲利及風險，難認上訴人有何因談判能力不對等而無法與被上訴人充分磋商而致片面加重其責任之情事存在，故上訴人主張系爭約定條款違反民法第247條之1第2款規定而無效云云，要無可採。㈢被上訴人以上訴人於系爭合約第1年度之營業額未達2,938萬為由，依系爭約定條款第7條第2項、第15條第2 項約定終止系爭合約，並依系爭約定條款第15條第5、9項約定抵扣應撥付予上訴人之營業款項及請求損害賠償584萬7,389元，有無理由？ ⒈系爭約定條款第7條第2項約定：「如乙方（指上訴人）未能達成約定之保證營業額/ 保證抽成額，甲方（指被上訴人）得依第15條第4 項約定辦理；且專櫃合約屆滿或終止而消滅後，乙方仍應補足按全合約期間以實際營業額及保證營業額/ 保證抽成額之差額，與正品抽成率相乘所計算之抽成，如乙方正品抽成率有兩種（含）以上者，以較高者計算。」；系爭約定條款第15條第4 項約定：「乙方如有違反專櫃合約之約定，經限期10日改善而不改善者，甲方得向乙方請求自收到書面通知至改善之日止，按該階段平均單日目標營業額與正品抽成率相乘所計算之抽成總額按日給付懲罰性違約金；倘乙方於收到書面通知後30日內仍未改善，以重大違約論，甲方並得逕行終止專櫃合約。倘致甲方或第三人受有損害者，並應負損害賠償責任。」；系爭約定條款第15條第2 項約定：「乙方若無故空櫃未營業達1 日、停業、歇業、解散、清算、破產、公司重整，或經法院或行政執行處搜索、扣押、強制執行等情事者，以重大違約論，甲方得終止所有專櫃合約，乙方不得要求返還已繳之任何費用；倘甲方未主張終止時，乙方應補足按全合約期間以實際營業額及保證營業額/ 保證抽成額之差額，與正品抽成率相乘所計算之抽成，如乙方正品抽成率有兩種（含）以上者，以較高者計算。」；系爭約定條款第15條第5項約定：「依前4項之約定終止合約時，乙方除應補足按全合約期間以實際營業額及保證營業額/ 保證抽成額之差額，與正品抽成率『如乙方正品抽成率有兩種（含）以上者，以較高者計算』相乘所計算之抽成外，並應給付合約期間內單月份最高抽成金額，作為懲罰性違約金，倘有其他損害，並應賠償之。」；系爭約定條款第15條第9 項約定：「乙方於專櫃合約期間或屆滿、終止後積欠費用、款項、違約金或損害賠償金者，甲方得自應付帳款中逕行扣抵後，無息返還餘額；如有不足者，乙方應於甲方催告後5 日內補足。」（見原審卷第79至81頁）。準此，上訴人未達保證營業額/ 保證抽成額時，被上訴人得依系爭約定條款第7條第2項、第15條第4 項約定限期上訴人10日內改善，並計付懲罰性違約金，如逾30日未改善，以重大違約論，被上訴人得逕行終止系爭合約；上訴人若無故空櫃未營業達1日者，被上訴人得依系爭約定條款第15條第2項約定，以重大違約論，終止系爭合約；被上訴人以上訴人重大違約為由終止系爭合約時，得依系爭約定條款第15條第5 項約定請求上訴人給付全合約期間差額之抽成款並計付懲罰性違約金，並依系爭約定條款第15條第9 項約定，於應付帳款中逕行扣抵後如有餘額應無息返還，如有不足，得請求上訴人補足。⒉上訴人已於104年5月27日起停止在三多店專櫃營業之事實，已如前述不爭執事項㈡所載。查上訴人先於104年2月16日通知被上訴人，因業績下滑而決定撤櫃乙節，有上訴人之通知函為證（見原審卷第58頁）。兩造就此糾紛曾於104年2月25日協商未成，有廠商洽談紀錄表為證（見原審卷第59頁）。兩造又於104年5月29日續予協商，兩造僅各自陳述自己之主張，亦未達成共識，有兩造均不爭執之協商錄音譯文附卷可參（見原審卷第140至149頁）。則被上訴人於104 年7月2日寄發存證信函，以上訴人於系爭合約期間無故空櫃為由，依系爭約定條款第15條第2項約定終止系爭合約（見原審卷第60至63頁），並經上訴人於104年7月3日收受該終止合約之意思表示（見原審卷第64頁），自屬有據。上訴人雖辯稱被上訴人應依系爭約定條款第15條第4 項約定先行限期上訴人改善，不得逕自扣款云云。然查，被上訴人原通知上訴人終止系爭合約之依據為系爭約定條款「第15條第2 項」約定，而非系爭約定條款「第7條第2項」約定乙節，有前述存證信函在卷可證（見原審卷第60至63頁），是被上訴人未依系爭約定條款第15條第4 項約定先行限期上訴人改善，固不得援引系爭約定條款第7條第2項約定而終止系爭合約，惟被上訴人依系爭約定條款第15條第2 項約定終止系爭合約後，得依系爭約定條款第15條第5、9項約定，請求上訴人給付差額之抽成款並計付懲罰性違約金，並於應付上訴人之帳款中逕行扣抵後，如有不足，得請求上訴人補足，詳見前述說明，自無須依系爭約定條款第15條第4 項約定之限期改善程序後始得扣款之問題，是上訴人前開辯解，並無可採。 ⒊被上訴人依系爭約定條款第15條第2項約定於104年7月2日合法終止系爭合約在案，已如前述，而上訴人於系爭合約第1 年度之營業額確未達2,938 萬元之事實，亦詳見前述不爭執事項㈢所載。查上訴人於系爭合約終止前之合約第1年度（102年12月20日至104年2月28日）之實際營業額為1,605萬6,553元，該年度保證營業額2,938萬元與上開實際營業額1,605萬6,553元之差額，以系爭合約約定10%抽成率計算後，扣除被上訴人主張每月先以實際營業額計收之抽成後，上訴人應付不足之抽成款為131萬1,178元（含稅應付金額為137萬6,737元），經被上訴人陸續扣抵自104年2月份下半月起之貨款至104年5月份上半月，並於104 年6月1日將扣抵後之餘額匯款5萬5,570元予上訴人。合約第2年度（104年3月1日起至105年2月28日止）約定之保證營業額2,700 萬元，上訴人實際營業額僅為135萬2,128元，該年度保證營業額2,700 萬元與上開實際營業額135萬2,128元之差額，於系爭合約尚未終止前，上訴人依約本應給付該年度保證營業額與上開實際營業額之差額以10% 抽成率計算之抽成款，於系爭合約終止後，上訴人仍應補足以系爭合約原約定10% 抽成率計算之金額，已詳如前述說明，故上訴人應付不足之抽成款為256萬4,787元【（2,700萬元－135萬2,128元）×10%。元以下均4捨5入，以下均同】，含稅金額則為269萬3,027元。合約第3 年度（105年3月1日起至106年2月28日止）之保證營業額2,900萬元，因上訴人業於104年5月27日已經撤櫃，並無實際營業額，於系爭合約終止後，差額2,900萬元逕以10%抽成率計算抽成款為290萬元，上訴人應付不足之抽成款含稅金額為304萬5,000元之事實，有系爭合約（見原審卷第9、10頁）及被上訴人提出之帳款一覽表為證（見原審卷第82頁），上訴人對上開帳款一覽表所列金額形式上並未予以爭執（見原審卷第106 頁）。又被上訴人主張系爭合約期間單月份最高抽成金額為103年2月份之20萬6,396 元乙節（見原審卷第55頁），經原審詢問上訴人之意見，上訴人表示再以書狀表示（見原審卷第97頁），但嗣後亦未予以爭執，則上訴人按此標準計算依約應給付之懲罰性違約金為20萬6,396 元。 ⒋末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。約定之違約金額是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。上訴人雖主張被上訴人請求之金額均屬違約金性質云云，惟被上訴人將三多店之部分商場空間提供上訴人設櫃營業，上訴人之對待給付即為保證營業額與實際營業額之差額之抽成款，故系爭合約終止前之不足抽成款，顯非損害賠償違約金之性質，上訴人就此部分之主張，不足為採。另查，系爭約定條款第15條第9 項約定按單月份最高抽成金額計算之部分，已載明為懲罰性違約金無訛。至系爭合約終止後，被上訴人依約得請求之不足抽成款，實際上係賠償被上訴人因可歸責於上訴人之事由而終止契約，致其受有系爭合約原約定期間（全合約期間）可得預期收入即保證營業額與實際營業額之差額抽成款之損害額，其名目上雖未以違約金稱之，但實質上應屬損害賠償總額預定性質之違約金。故上訴人主張系爭合約終止後之不足抽成款部分及懲罰性違約金均屬違約金性質等語，應屬可採。 ⒌次查，被上訴人僅請求依系爭約定條款第15條第9 項約定按單月份最高抽成金額計算而為20萬6,396 元，已如前述，該懲罰性違約金之金額，相較於上訴人設櫃使用三多店之部分商場可得之利益，及系爭合約所約定被上訴人固定可獲得之抽成款金額，客觀上並無明顯過高之情形，自無酌減之必要，是上訴人此部分主張，並無可採。另系爭合約終止後之不足抽成款部分，查上訴人於104年5月27日起停止在三多店專櫃營業，被上訴人亦於104 年7月2日終止契約在案，均係系爭合約第2年度期間（104年3月1日起至105年2月28日止），本院考量上訴人無故撤櫃而經被上訴人終止契約後，將導致被上訴人原提供予上訴人之三多店部分商場閒置，且上訴人仍有遺留部分設備占用現場，有被上訴人提出之現場照片附卷可參（見原審卷第83至88頁），被上訴人因此受有相當期間收入減少之損失，且處理上訴人所遺留之上開設備，需支出相當時間及費用，始能再行招攬其他廠商使用，則被上訴人請求系爭合約第2 年度期間之不足抽成款部分，尚稱合理。惟系爭合約第3 年度（105年3月1日起至106年2月28日止），原約定保證營業額2,900 萬元，因上訴人全年均無實際營業額，依系爭合約原約定10%抽成率計算抽成款為290萬元，而上訴人早於104年5月27日已經撤櫃，被上訴人亦於104年7月2日終止契約在案，已見前述，距離系爭合約第3年度即105年3月1日之始期，尚有約8個月之期間可供被上訴人應變及處理後續招商事宜，且於被上訴人已得請求系爭合約第2 年度期間之不足抽成款情形下，再加計此部分金額，在客觀上實有過高之情事，應予酌減，故本院認為應將本件不足抽成款即損害賠償總額預定之違約金總額刪除酌減為269萬3,027元。另被上訴人陳稱尚有104年5月份下半月貨款9萬7,034元未支付予上訴人之事實，有前述帳款一覽表為證（見原審卷第82頁），上訴人對此並無爭執，從而，被上訴人得請求上訴人給付之金額共計280萬2,389元（計算式：20萬6,396 元＋269萬3,027元－9萬7,034元），逾此部分之請求，則屬無據。㈣上訴人主張依系爭合約未經書面記載之約定，請求被上訴人給付未付貨款147萬3,741元，並主張被上訴人未依約交付貨款而違約，經終止系爭合約後依民法第260 條規定、給付遲延之債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付375 萬8,846元，有無理由？ ⒈兩造間就系爭合約確有簽訂「保證營業額」約定，且被上訴人亦有交付系爭約定條款之事實，均詳如前述，上訴人為迴避依系爭約定條款第9 條約定請求被上訴人給付結算後之貨款，將反證系爭約定條款有效存在之事實，竟稱依系爭合約「未經書面記載約定」請求貨款云云，顯與社會交易常情不符，益證上訴人否認系爭約定條款之效力云云，不足為採，合先敘明。 ⒉系爭約定條款第9條第2項前段約定：「甲方（指被上訴人）將應給付之款項扣除乙方（指上訴人）應給付費用等款項後（下稱應付帳款），於約定付款日之次日以匯款方式支付。」（見原審卷第80頁）。查上訴人無故撤櫃而違約，經被上訴人終止系爭合約，後，被上訴人業已將系爭合約終止前之合約第1年度（102年12月20日至104年2月28日）應付之貨款，於扣除不足之抽成款131萬1,178 元（含稅應付金額為137萬6,737元）後，於104年6月1日將扣抵後之餘額匯款5萬5,570元予上訴人，且被上訴人於扣除104年5 月份下半月貨款9萬7,034 元後，尚得請求上訴人給付之金額共計280萬2,389元乙節，均詳如前述，上訴人自無從主張被上訴人違約而終止系爭合約，亦不能認被上訴人有何剋扣貨款未償之情事。又上訴人終止系爭合約既非適法，其主張因可歸責於被上訴人之情事致系爭合約無從繼續履行，因而受有不能使用裝潢之損害云云，亦非有據，故上訴人請求被上訴人給付未付貨款147萬3,741元及損害賠償375萬8,846元，均無理由。六、綜上所述，上訴人就本訴部分依系爭合約之法律關係關係及給付遲延之債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付共計523萬2,587元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。被上訴人就反訴部分依系爭約定條款第15條第5 項約定，請求上訴人給付280萬2,389元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104年10月21 日（見原審卷第90頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就反訴部分超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於本訴部分及反訴部分之上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又按，攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段、第276條、第447 條分別定有明文。查上訴人聲明上訴後，經本院限期15日內提出上訴理由狀（見本院卷第19、20頁），未獲置理；本院再通知上訴人限期7 日內提出上訴理由狀，並註記逾期未提出者，嗣後如提出與原審不同之新攻擊防禦方法及證據，除能釋明有正當理由未及提出者，均視同意圖延滯訴訟，不予審酌之失權效果，仍未獲置理（見本院卷第22、23頁），嗣本院第一次準備程序即105 年10月26日亦當庭諭知上開內容後，上訴人釋明曾於原審最後一次言詞辯論即105年3月28日聲請傳訊證人曾渝蓁，但原審未傳訊，故聲請傳訊證人曾渝蓁等語（見本院卷第71頁背面、第72頁），本院依其聲請業經傳訊證人曾渝蓁到庭證述在案（見本院卷第97至99頁），經本院詢問尚有何證據請求調查，兩造均稱無（見本院卷第97頁背面）。本件諭知準備程序終結後，上訴人竟於106 年1 月26日復提出新攻擊防禦方法及聲請調查證據（見本院卷第104至108頁），本院審酌後認部分僅屬被上訴人保有之補充資料，由被上訴人陳報，並無延滯訴訟，業已通知被上訴人補正（見本院卷第115 頁），被上訴人雖表示異議，但已陳報在案（見本院卷第120至126頁），至上訴人其餘聲請調查之證據，顯已延滯訴訟，參照前述規定，無從准許，均附此敘明。八、據上論結，本件本訴部分之上訴為無理由，反訴部分之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 3 月 23 日民事第二十庭審判長法官陳雅玲法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 3 月 27 日書記官鄭淑昀附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重上字第694號

關鍵資訊