臺灣高等法院105年度重上字第763號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 09 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第763號上　訴　人
即被上訴人　鄭貴方
訴訟代理人　高奕驤律師
呂佩芳律師
被上訴人
即上訴人　　曾國瑞
訴訟代理人　屠啟文律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國105 年6
月27日臺灣士林地方法院104 年度重訴字第275 號第一審判決各自提起上訴，本院於106 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於駁回鄭貴方後開第二項、第三項之訴部分，及命鄭貴方負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認曾國瑞就鄭貴方所有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地（權利範圍：全部）及其上一四六建號建物（建物門牌：新北市○○區○○○街○○○號，權利範圍：全部）於民國一０一年十二月二十八日所設定新臺幣壹仟伍佰萬元之最高限額抵押權（收件字號：板淡登字第006700號）所擔保之債權本金於超過新臺幣捌佰伍拾陸萬壹仟捌佰貳拾柒元至新臺幣玖佰壹拾陸萬捌仟肆佰陸拾元部分不存在。
確認曾國瑞對鄭貴方就原判決附表一編號1 所示本票之本票債權本金於超過新臺幣陸佰伍拾陸萬壹仟捌佰貳拾柒元至新臺幣柒佰壹拾陸萬捌仟肆佰陸拾元部分不存在。
鄭貴方其餘上訴駁回。
曾國瑞之上訴駁回。
第一審關於命鄭貴方負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於鄭貴方上訴部分，由曾國瑞負擔百分之六，餘由鄭貴方負擔。第二審訴訟費用關於曾國瑞上訴部分，由曾國瑞負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人鄭貴方（下稱鄭貴方）主張：其於民國101 年12月28日以坐落新北市○○區○○段○○○○段00000
地號土地（權利範圍：全部）及其上146 建號建物（建物門牌：新北市○○區○○○街00號，權利範圍：全部）（下合稱系爭不動產）為擔保，為被上訴人即上訴人曾國瑞（下稱曾國瑞）設定新臺幣（下同）1,500 萬元之第二順位最高限額抵押權（收件字號：板淡登字第006700號，下稱系爭抵押權），曾國瑞嗣以鄭貴方積欠1,200 萬元未償為由，聲請原法院以104 年度司拍字第74號裁定准予拍賣系爭不動產，並以之為執行名義聲請強制執行，經原法院以104 年度司執字第19489 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理。惟鄭貴方僅收受借款200 萬元並已清償，曾國瑞對鄭貴方並無其所稱之1,000 萬元、200 萬元借款債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在，鄭貴方為擔保系爭1,200 萬元借款債權所簽發如原判決附表一編號1 、2 所示之1,000
萬元、200 萬元本票，其本票債權亦不存在。爰依強制執行法第14條第2 項、民法第767 條第1 項中段、第179 條規定，請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認如原判決附表一編號1 、2 所示本票之本票債權不存在。㈢系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈣曾國瑞應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈤曾國瑞應將如原判決附表一編號1 、2 所示之本票2 紙返還予鄭貴方等語。〔原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權本金超過916 萬8,460 元部分，及如原判決附表一編號1 所示本票之本票債權超過716 萬8,460 元部分不存在，而駁回鄭貴方其餘之訴。鄭貴方、曾國瑞就其敗訴部分各自聲明不服，提起上訴〕。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回鄭貴方後開第⒉項至第⒍項之訴部分廢棄。⒉確認系爭抵押權所擔保之債權本金916
萬8,460 元亦不存在。⒊確認如原判決附表一編號1 所示本票之本票債權716 萬8,460 元，及如原判決附表一編號2 所示本票之本票債權200 萬元亦不存在。⒋系爭強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。⒌曾國瑞應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒍曾國瑞應將如原判決附表一編號1 、2 所示之本票2 紙返還予鄭貴方。㈡答辯聲明：曾國瑞之上訴駁回。
二、曾國瑞則以：其自101 年12月21日起至102 年2 月18日止，陸續交付借款予鄭貴方，金額合計500 萬元，扣除預扣之利息8 萬元，實際交付金額為492 萬元，嗣於103 年1 月27日，其再交付借款500 萬元予鄭貴方，扣除預扣之利息30萬元，實際交付金額為470 萬元，迨至103 年2 月12日，其又交付借款210 萬元予鄭貴方，兩造間之借款本金合計為1,172
萬元，扣除已清償之本金、利息差額、手續費等，鄭貴方至103 年9 月23日仍積欠借款本金1,120 萬3,929 元未償，如原判決附表一編號1 所示本票之本票債權應為920 萬3,929
元。鄭貴方所給付之利息超過週年利率20% 部分為任意給付，所給付之介紹費5 萬元、代書費1 萬3 千元、手續費3 萬元均有相關證明單據，均不應扣除。又曾國瑞雖於103 年9
月間收受鄭貴方交付之242 萬5,000 元，然該筆款項中之150 萬元係為清償其向萬國當舖質借150 萬元之借款，90萬元係為清償借款利息，餘額2 萬5,000 元則為遲延還款之遲延利息，鄭貴方103 年2 月12日向曾國瑞借得之200 萬元並未清償。至鄭貴方主張其於102 年1 月21日、2 月20日、12月30日分別清償36萬元、30萬元、93萬8,175 元，惟其匯款之受款人為翔賀保全股份有限公司、旭坤科技股份有限公司、王師、顏子崇等人，均非曾國瑞，其主張自非事實等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明：鄭貴方之上訴駁回。㈡上訴聲明：⒈原判決不利於曾國瑞部分廢棄。⒉上開廢棄部分，鄭貴方在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠鄭貴方於101 年12月28日以系爭不動產為擔保，為曾國瑞設定600 萬元之最高限額抵押權，嗣於103 年1 月24日辦理權利價值變更，擔保債權總金額變更為1,500 萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人（即鄭貴方）對抵押權人（即曾國瑞）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款、票據、墊款、保證、貼現，清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期分別約定，利息（率）：無，遲延利息（率）：無，違約金：自違約日起按應付債務總額每日每萬元30元計付違約金。其他擔保範圍：因債務不履行時債務人需賠償20萬元作為賠償（原審卷第25-26 頁、第28-33 頁、第38-41 頁）。
㈡曾國瑞以鄭貴方積欠1,200 萬元未償為由，聲請原法院以104 年度司拍字第74號裁定准予拍賣系爭不動產，並以之為執行名義聲請強制執行，經原法院以104 年度司執字第00000
號拍賣抵押物強制執行事件受理，其強制執行程序尚未終結（原審卷第5-10頁）。
㈢曾國瑞持有鄭貴方所簽發如原判決附表一編號1 、2 所示之本票，該本票係因借款而交曾國瑞收執，現仍為曾國瑞持有中（原審卷第6 頁反面、第7 頁）。
㈣101 年12月28日收據、103 年1 月27日領款收據為鄭貴方所簽立（原審卷第96頁、第101 頁）。
㈤鄭貴方於101 年12月21日、102 年1 月17日向曾國瑞借款200 萬元、80萬元，曾國瑞已將借款200 萬元、80萬元交付鄭貴方（原審卷第95頁、第98頁）。
㈥鄭貴方於103 年5 月26日匯款10萬元予曾國瑞，用以清償如原判決附表一編號1 所示本票之借款本金10萬元。
四、鄭貴方主張曾國瑞對其並無1,000 萬元、200 萬元之借款債權存在，系爭抵押權所擔保之債權、曾國瑞所持有如原判決附表一編號1 、2 所示1,000 萬元、200 萬元本票之本票債權均不存在，為曾國瑞所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠兩造間有無1,000 萬元之消費借貸關係存在？
⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，固須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證（借據）交貸與人收執，如依該借用證（借據）表明之事項足以推知貸與人已交付借款者，即應認貸與人就交付借款之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。
⒉曾國瑞抗辯其於101 年12月21日、101 年12月28日、102 年1 月3 日、102 年1 月17日、102 年2 月18日、103 年1 月27日借款200 萬元、20萬元、80萬元、80萬元、120 萬元、500 萬元予鄭貴方，合計1,000 萬元，兩造間有1,000 萬元之消費借貸關係存在等語。鄭貴方則主張曾國瑞僅於101 年12月21日、102 年1 月17日交付借款200 萬元、80萬元，其於102 年1 月3 日、102 年2 月18日向曾國瑞借款80萬元、120 萬元，僅收受借款76萬8,000 元、115 萬2,000 元，其並未於101 年12月28日、103 年1 月27日向曾國瑞借款20萬元、500萬元等語。鄭貴方就101年12月21 日借款200萬元、102年1月17日借款80萬元，既未爭執，爰就鄭貴方所爭執之101年12月28日借款20萬元、102年1月3 日借款80萬元、102年2月18日借款120萬元、103年1月27 日借款500萬元審究如下：
⑴關於101 年12月28日借款20萬元部分：
曾國瑞抗辯鄭貴方於101 年12月28日向其借款20萬元，其已於同日交付借款20萬元，已據其提出鄭貴方所簽立記載「茲收到新台幣貳拾萬元正」「實收新台幣貳拾萬元正」等內容之收據為證（原審卷第96頁），足以推知兩造間有此20萬元之消費借貸合意存在，且曾國瑞已交付該20萬元借款，鄭貴方就其未向曾國瑞借貸並收受借款20萬元一節，既未舉證以實其說，其主張其與曾國瑞間無此20萬元消費借貸關係存在，即難憑採。
⑵關於102 年1 月3 日借款80萬元部分：
曾國瑞固抗辯鄭貴方於102 年1 月3 日向其借款80萬元，惟其就此80萬元借款僅匯款76萬8,000 元予鄭貴方，有匯款申請書附卷可稽（原審卷第97頁），應認鄭貴方就其僅收受借款76萬8,000 元已為適當之證明，曾國瑞就其已交付借款差額3 萬2,000 元一節，既未舉證證明之，應認兩造間僅有76萬8,000 元之消費借貸關係存在，曾國瑞抗辯此部分借款金額為80萬元，核不足採。
⑶關於102 年2 月18日借款120 萬元部分：
曾國瑞固抗辯鄭貴方於102 年2 月18日向其借款120 萬元，惟其就此120 萬元借款僅於102 年2 月18 日匯款19萬2,000元，並於102 年2 月19日交付96萬元，合計115 萬2,000 元，為兩造所不爭，並有存摺類存款存入存根在卷可憑（原審卷第99頁）。曾國瑞固另抗辯其僅交付115 萬2,000 元，係因已預扣1 個月3 分之利息及蔡松源1%之介紹費5 萬元等語，並提出證明書為證（原審卷第220 頁）。惟借款120 萬之1%並非5 萬元，且曾國瑞就鄭貴方負有給付1%介紹費予蔡松源之義務一節，並未舉證以實其說，其此部分抗辯，不足採信。至曾國瑞預扣1 個月3 分之利息部分，依上開說明，其貸與之本金金額仍應以利息預扣後實際交付鄭貴方之金額為準，是此部分借款金額應為115 萬2,000 元，曾國瑞抗辯鄭貴方於102 年2 月18日向其借貸之金額為120 萬元，自非可採。
⑷關於103 年1 月27日借款500 萬元部分：
曾國瑞固抗辯鄭貴方於103 年1 月27日向其借款500 萬元，扣除代書費1 萬3,000 元、手續費3 萬元、蔡松源1%之介紹費5 萬元、1,000 萬元1 個月3 分之利息30萬元，及鄭貴方先前向其所借500 萬元借款5 個月3 分之利息75萬元，並清償鄭貴方積欠大有當舖之借款145 萬元、利息36萬9,000 元後，其實際交付之借款金額為203 萬8,000 元，鄭貴方並於同日簽立記載「借款新台幣壹仟萬元正，該抵押借款金額業已全部收到是實」等語之領款收據，及簽發如原判決附表一編號1 所示1,000 萬元之本票交其收執（原審卷第101 頁、第6 頁反面），兩造間確有此500 萬元消費借貸關係存在等語，惟查：
①關於預扣代書費1 萬3,000 元、手續費3 萬元、蔡松源1%之介紹費5 萬元及1,000 萬元1 個月3 分之利息30萬元部分：曾國瑞抗辯其得自鄭貴方103 年1 月27日借貸之500 萬元預扣代書費1 萬3,000 元、手續費3 萬元、蔡松源1%之介紹費5 萬元、1,000 萬元1 個月3 分之利息30萬元，僅提出費用收據明細、規費徵收聯單、證明書為證（原審卷第218 頁、第220 頁）。惟曾國瑞就鄭貴方應負擔上開代書費、手續費及蔡松源1%之介紹費一節，並未舉證證明之，其抗辯得自上開500 萬元借款預扣上開代書費、手續費及介紹費，難謂可採。至曾國瑞預扣1,000 萬元借款1 個月3 分之利息30萬元部分，依上開說明，其貸與之本金金額仍應以利息預扣後實際交付鄭貴方之金額為準。
②關於扣抵鄭貴方先前所借500 萬元借款5 個月3 分之利息75萬元部分：
曾國瑞固抗辯其得自鄭貴方103 年1 月27日借貸之500 萬元先行扣抵鄭貴方先前向其所借500 萬元借款5 個月3 分之利息75萬元等語。惟鄭貴方並非於103 年1 月27日向曾國瑞一次借款1,000 萬元，其於103 年1 月27日所簽立記載「借款新台幣壹仟萬元正，該抵押借款金額業已全部收到是實」等語之領款收據，及所簽發如原判決附表一編號1 所示1,000
萬元之本票（原審卷第101 頁、第6 頁反面），該1,000 萬元包括鄭貴方自101 年12月21日起至102 年2 月18日止向曾國瑞借貸之款項，為曾國瑞所是認，鄭貴方於上開期間之借款金額應為492 萬元（2,000,000 ＋200,000 ＋768,000 ＋800,000 ＋1,152,000 ＝4,920,000 ），而非500 萬元，既如前述，關於鄭貴方應為給付之利息，自應以本金492 萬元為計算。雖鄭貴方否認兩造有月息3 分之約定，並提出土地及建物登記謄本、抵押權設定登記契約書為證（原審卷第25頁反面、第26頁反面、第31頁）。然鄭貴方係因向大有當舖借款利息較高，無力繼續負擔，始經由蔡松源介紹，向曾國瑞借款，其利息為民間月利率三分，已據證人蔡松源於原審審理時證述明確（原審卷第131頁反面、第132頁），且兩造倘無利息之約定，何以鄭貴方就曾國瑞多次自借款金額預扣利息，而未交付足額借款金額均無異議，其主張兩造間並無利息之約定，尚非可採。又約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，為民法第205
條所明定，依此規定，曾國瑞就超過週年利率20% 之利息部分並無請求權。茲鄭貴方自102年2月18日起至102年10 月17日止已陸續清償102年4月至102年8月之借款利息，曾國瑞所得請求102年9月至103 年1 月之借款利息應為38萬957元（
4,571,483×20% ×5/12＝380,957，元以下四捨五入，鄭貴
方於103年1月27日積欠曾國瑞之本金應為457萬1,483元詳後述）。至曾國瑞另抗辯鄭貴方所給付之利息超過週年利率20%部分為任意給付等語，惟曾國瑞係主張其得自鄭貴方103年1月27 日借得之500萬元先行扣抵鄭貴方先前所借500萬元借款5個月3分之利息75萬元，已如前述，顯然鄭貴方就超過週年利率20% 部分之利息並未為任意給付，而係曾國瑞自行扣抵，曾國瑞抗辯鄭貴方已為任意給付，不得再請求返還，洵非可採。
③關於代為清償鄭貴方積欠大有當舖之借款145 萬元（即102
年5 月17日70萬元、102 年7 月2 日75萬元）、利息36萬9,000 元部分：
曾國瑞抗辯其業以鄭貴方103 年1 月27日借得之500 萬元代鄭貴方清償於102 年5 月17日、102 年7 月2 日向大有當舖借貸之70萬元、75萬元，及積欠之利息36萬9,000 元，固據其提出大有當舖收當物品登記簿為證（原審卷第148-149 頁），並經證人蔡松源於原審審理時證稱：「（被告有無幫原告代償過大有當舖的債務？何時代償？代償金額為何？）有，原告是陸續向被告借款，由被告代償。當初大有當舖結束時我有看到是1,000 萬元」「（借1,000 萬結算當時，原告積欠大有當舖的借款本金及利息為何？）大約300 萬元」「當時原告是借1,000 萬元還掉大有當舖的質借物約300 萬左右」等語（原審卷第132 頁、第133 頁、第135 頁）。惟依上開收當物品登記簿所載，鄭貴方於102 年5 月14日、102
年5 月17日、102 年7 月2 日典當物品之當價分別為25萬元、30萬元、35萬元（原審卷第148-149 頁），以當舖貸與金額通常不超過典當物品當價之交易慣例觀之，上開收當物品登記簿僅能證明鄭貴方以珠寶等首飾向大有當舖質押借款90萬元，曾國瑞既未舉證證明其代鄭貴方清償大有當舖借款債務70萬元、75萬元及利息36萬9,000 元，證人蔡松源復未能具體說明曾國瑞代償之金額，並提出鄭貴方贖回典當物品相關借款之帳冊（原審卷第133 頁），應認此部分借款金額為90萬元。至鄭貴方所簽立已收受借款1,000 萬元之領款收據，依其文義，固可推知曾國瑞已有交付借款之事實，惟曾國瑞並未交付上開70萬元、75萬元、36萬9,000 元，而係以代償方式為之，為曾國瑞所是認，自不得僅以上開領款收據之記載即認曾國瑞就交付借款之事實已盡其舉證責任，曾國瑞抗辯其已代償鄭貴方清償上開積欠大有當舖之借款145 萬元（即102 年5 月17日70萬元、102 年7 月2 日75萬元）、利息36萬9,000 元，自非可採。
④關於曾國瑞交付借款203 萬8,000 元部分：
鄭貴方固否認收受借款203 萬8,000 元，惟證人蔡松源於原審審理時已證稱：「當時原告是借1,000 萬元還掉大有當舖的質借物約300 萬左右，還有原來房子抵押權的第一筆舊債務，後來雙方協商由被告再拿295 萬元現金出來湊足1,000
萬元，所以當時沒有實際交付現金1,000 萬元，但該295 萬元還需要扣除原告欠大有當舖及被告的借款利息，最後約交200 多萬現金給原告」等語（原審卷第135 頁），鄭貴方亦簽立記載「借款新台幣壹仟萬元正，該抵押借款金額業已全部收到是實」等語之領款收據交曾國瑞收執（原審卷第101
頁），依其內容，足以推知兩造間有此消費借貸合意存在，曾國瑞並已交付借款之事實，鄭貴方就其未向曾國瑞借貸並收受借款203 萬8,000 元一節，既未舉證以實其說，其主張其與曾國瑞間無此203 萬8,000 元消費借貸關係存在，核非可採。
⒊承上，曾國瑞自101 年12月21日起至102 年2 月18日止交付鄭貴方之借款金額為492 萬元（2,000,000 ＋200,000 ＋768,000 ＋800,000 ＋1,152,000 ＝4,920,000 ），於103 年1 月27日交付鄭貴方之借款金額為331 萬8,957 元（380,957 ＋900,000 ＋2,038,000 ＝3,318,957 ），合計為823 萬8,957 元（4,920,000 ＋3,318,957 ＝8,238,957 ），逾此金額之部分，兩造並無消費借貸關係存在。
㈡鄭貴方積欠曾國瑞之823 萬8,957 元借款是否業已清償？
按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條規定自明（最高法院28年上字第1920號判例參照）。承前所述，鄭貴方自101 年12月21 日起至103年1 月27日止向曾國瑞借款823 萬元8,957 元，依上開說明，鄭貴方主張其積欠曾國瑞之借款業已清償完畢，自應就其主張系爭借款已因清償而消滅之事實負舉證之責。
⒈鄭貴方主張其於102 年1 月21日匯款36萬元，102 年2 月20日匯款30萬元，102 年5 月16日以現金清償43萬元，102 年10月17日以現金償還40萬元，102 年12月30日匯款93萬8,175 元，103 年7 月15日以現金清償30萬元，103 年11月18日以現金清償14萬元等語，固據其提出存摺節本、匯出匯款條為證（原審卷第112-122 頁）。惟上開102 年2 月20日、102 年12月30日匯款，其受款人為翔賀保全股份有限公司、旭坤科技股份有限公司、王師、顏子崇等人，均非曾國瑞，已據本院向淡水第一信用合作社函查屬實（本院卷第72-76 頁），而上開存摺節本僅足以證明鄭貴方提領現金之事實，提領現金之原因多端，非必然用以清償積欠曾國瑞之借款，至上開現金提領部分雖經註記「曾國瑞」字樣，然此為鄭貴方自行註記，非銀行人員所為，自不足以證明鄭貴方以上開款項清償積欠曾國瑞之借款。
⒉鄭貴方復主張其於102 年7 月2 日清償13萬元，103 年1 月2 日清償110 萬元，103 年2 月12日清償6 萬3,000 元，103 年3 月12日清償6 萬3,000 元，103 年4 月14日清償6 萬3,000 元，103 年7 月4 日清償15萬元等語。惟鄭貴方於102 年5 月14日、102 年5 月17日、102 年7 月2 日以珠寶等首飾向大有當舖質押借款，其典當物品之當價分別為25萬元、30萬元、35萬元，復於102 年12月2 日以賓士車輛向大有當舖借款，其典當物品之當價為110 萬元，上開珠寶等首飾、賓士車輛業經鄭貴方贖回，有大有當舖收當物品登記簿在卷可憑（原審卷第148-150 頁），曾國瑞抗辯上開102 年7
月2 日13萬元，103 年1 月2 日110 萬元款項係為清償上開大有當舖借款之利息、本金，尚屬非虛。而鄭貴方於103 年2 月12日向曾國瑞借款210 萬元，有匯款申請書、鄭貴方所簽發金額為10萬元之本票附卷可稽（原審卷第102-103 頁），以利息1 個月3 分計算，上開210 萬元借款1 個月之利息恰為6 萬3,000 元，曾國瑞抗辯上開103 年2 月12 日、103年3 月12日、103 年4 月14日各6 萬3,000 元款項係為清償上開210 萬元借款1 個月3 分之利息，應為可採。又鄭貴方於103 年5 月26日以賓士車輛向萬國當舖質押借款150 萬元，並於103 年9 月23日贖回，有萬國當舖質押借款存根、收當物品登記簿附卷可佐（原審卷第104-105 頁），而該150
萬元借款1 個月6 分之利息為9 萬元、103 年2 月11日200
萬元借款1 個月3 分之利息為6 萬元，合計為15萬元，亦據證人蔡松源於原審審理時證述明確（原審卷第134 頁），並有經鄭貴方簽名確認之便利貼在卷可參（原審卷第106 頁），曾國瑞抗辯上開103 年7 月4 日15萬元款項係為清償萬國當舖質押借款150 萬元1 個月6 分之利息9 萬元及200 萬元借款1 個月3 分之利息6 萬元，堪信為真。至鄭貴方雖否認以賓士車輛向大有當舖、萬國當舖質押借款，然上開收當物品登記簿、存根、便利貼上均有鄭貴方之簽名（原審卷第148-150 頁、第104-106 頁），其簽名之型態、運筆方式與鄭貴方不爭執簽名為真正之20萬元、1,000 萬元領款收據（原審卷第96頁、第101 頁）完全一致，鄭貴方主張其並未以賓士車輛向大有當舖、萬國當舖質押借款，不足採信。
⒊鄭貴方另主張其於下列時點以下列款項為清償，曾國瑞雖抗辯該等款項係給付利息、蔡松源1%之介紹費及手續費等，然就蔡松源介紹費及手續費部分（各筆金額詳後述），曾國瑞並未舉證證明該等費用應由鄭貴方負擔，該部分款項自應視為借款本金之清償。又曾國瑞就超過週年利率20% 部分之利息固無請求權，惟鄭貴方既已為任意給付，即不得再請求返還。茲就鄭貴方所為之清償審究如下：
⑴鄭貴方主張其於102 年2 月18日清償15萬2,000 元等語，曾國瑞抗辯係清償至102 年2 月17日止積欠借款380 萬元1 個月3 分（102 年3 月份）之利息11萬4,000 元及蔡松源1%之介紹費3 萬8,000 元等語。惟至102 年2 月17日止，兩造間實際借款本金為376 萬8,000 元（2,000,000 ＋200,000 ＋768,000 ＋800,000 ＝3,768,000 ），依此計算，1 個月3
分之利息應為11萬3,040 元（3,768,000 ×3%＝113,040 ）
，並非11萬4,000 元，上開利息差額960 元（114,000 －113,040 ＝960 ）及介紹費3 萬8,000 元，均應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為372 萬9,040 元（3,768,000
－960 －38,000＝3,729,040 ）。
⑵鄭貴方主張其於102 年2 月19日清償4 萬元等語，曾國瑞抗辯係清償102 年2 月19日借款100 萬元1 個月3 分之利息3
萬元及蔡松源1%之介紹費1 萬元等語。惟兩造間102 年2 月18日之借款金額為115 萬2,000 元，並非100 萬元，且鄭貴方於102 年2 月18日始借款，自無須於102 年2 月19日即應給付1 個月利息，上開4 萬元應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為484 萬1,040 元（3,729,040 ＋1,152,000
－40,000＝4,841,040 ）。
⑶鄭貴方主張其於102 年3 月18日清償20萬30元等語，曾國瑞抗辯係清償至102 年3 月18日止積欠借款500 萬元1 個月3
分（102 年4 月份）之利息15萬元及蔡松源1%之介紹費5 萬元等語。惟至102 年3 月18日止，兩造間實際借款本金為484 萬1,040 元，依此計算，1 個月3 分之利息應為14萬5,231 元（4,841,040 ×3%＝145,231 ，元以下四捨五入），並
非15萬元，上開利息差額4,769 元（150,000 －145,231 ＝4,769 ）及介紹費5 萬元，均應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為478 萬6,271 元（4,841,040 －4,769 －50,000＝4,786,271 ）。
⑷鄭貴方主張其於102 年4 月17日清償20萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至102 年4 月17日止積欠借款500 萬元1 個月3 分（102 年5 月份）之利息15萬元及蔡松源1%之介紹費5 萬元等語。惟至102 年4 月17 日止，兩造間實際借款本金為478萬6,271 元，依此計算，1 個月3 分之利息應為14萬3,588
元（4,786,271 ×3%＝143,588 ，元以下四捨五入），並非
15萬元，上開利息差額6,412 元（150,000 －143,588 ＝6,412 ）及介紹費5 萬元，均應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為472 萬9,859 元（4,786,271 －6,412 －50,000＝4,729,859 ）。
⑸鄭貴方主張其於102 年7 月30日清償18萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至102 年7 月30日止積欠借款500 萬元1 個月3 分（102 年6 月份）之利息15萬元等語。惟至102 年7 月30日止，兩造間實際借款本金為472 萬9,859 元，依此計算，1
個月3 分之利息應為14萬1,896 元（4,729,859 ×3%＝141,
896 ，元以下四捨五入），並非15萬元，上開利息差額8,104 元（150,000 －141,896 ＝8,104 ）及餘款3 萬元（180,000 －150,000 ＝30,000），均應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為469 萬1,755 元（4,729,859 －8,104 －30,000＝4,691,755 ）。
⑹鄭貴方主張其於102 年9 月5 日清償20萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至102 年9 月5 日止積欠借款500 萬元1 個月3 分（102 年7 月份）之利息15萬元及蔡松源1%之介紹費5 萬元等語。惟至102 年9 月5 日止，兩造間實際借款本金為469
萬1,755 元，依此計算，1 個月3 分之利息應為14萬753 元（4,691,755 ×3%＝140,753 ，元以下四捨五入），並非15
萬元，上開利息差額9,247 元（150,000 －140,753 ＝9,247 ）及介紹費5 萬元，均應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為463 萬2,508 元（4,691,755 －9,247 －50,000＝4,632,508 ）。
⑺鄭貴方主張其於102 年10月17日清償20萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至102 年10月17日止積欠借款500 萬元1 個月3 分（102 年8 月份）之利息15萬元及蔡松源1%之介紹費5 萬元等語。惟至102 年10月17 日止，兩造間實際借款本金為463萬2,508 元，依此計算，1 個月3 分之利息應為13萬8,975
元（4,632,508 ×3%＝138,975 ，元以下四捨五入），並非
15萬元，上開利息差額1 萬1,025 元（150,000 －138,975
＝11,025）及介紹費5 萬元，均應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為457 萬1,483 元（4,632,508 －11,025－50,000＝4,571,483 ）。
⑻鄭貴方主張其於103 年2 月24日清償30萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至103 年2 月24日止積欠借款1,000 萬元1 個月3
分之利息等語。惟曾國瑞於103 年1 月27日實際交付之借款金額為331 萬8,957 元，至103 年2 月24日止，兩造間實際借款本金為789 萬440 元（4,571,483 ＋3,318,957 ＝7,890,440 ），依此計算，1 個月3 分之利息應為23萬6,713 元（7,890,440 ×3%＝236,713 ，元以下四捨五入），並非30
萬元，上開利息差額6 萬3,287 元（300,000 －236,713 ＝63,287），應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為782 萬7,153 元（7,890,440 －63,287＝7,827,153 ）。
⑼鄭貴方主張其於103 年4 月23日清償30萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至103 年4 月23日止積欠借款1,000 萬元1 個月3
分之利息等語。惟103 年4 月23日止，兩造間實際借款本金為782 萬7,153 元，依此計算，1 個月3 分之利息應為23萬4,815 元（7,827,153 ×3%＝234,815 ，元以下四捨五入）
，並非30萬元，上開利息差額6 萬5,185 元（300,000 －234,815 ＝65,185），應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為776 萬1,968 元（7,827,153 －65,185＝7,761,968
）。
⑽鄭貴方主張其於103 年4 月25日清償100 萬元等語，曾國瑞抗辯係清償鄭貴方於103 年3 月24日向萬國當舖借得之100
萬元等語。惟曾國瑞、蔡松源就鄭貴方於103 年3 月24日向萬國當舖借款100 萬元一節，均未舉證證明之，而鄭貴方係將上開100 萬元匯入曾國瑞之帳戶，亦有匯出匯款憑證在卷可稽（原審卷第121 頁），應認上開100 萬元係用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為676 萬1,968 元（7,761,968 －1,000,000 ＝6,761,968 ）。
鄭貴方主張其於103年5月26日清償10萬元本金等語，為曾國瑞所不爭，則鄭貴方積欠之借款本金為666 萬1,968元（
6,761,968－100,000＝6,661,968）。
鄭貴方主張其於103年6月30日清償30萬元等語，曾國瑞抗辯係清償至103年6月30日止積欠借款1,000萬元1 個月3分之利息等語。惟103年6 月30日止，兩造間實際借款本金為666萬1,968元，依此計算，1個月3 分之利息應為19萬9,859元（
6,661,968×3%＝199,859，元以下四捨五入），並非30萬元
，上開利息差額10萬141元（300,000－199,859＝100,141），應用以清償本金，則鄭貴方積欠之借款本金為656萬1,827元（6,661,968－100,141＝6,561,827）。
㈢如原判決附表一編號1 所示1,000 萬元本票之本票債權是否存在？鄭貴方得否請求曾國瑞返還如原判決附表一編號1 所示之1,000 萬元本票？
鄭貴方簽發如原判決附表一編號1 所示1,000 萬元本票向曾國瑞借款，曾國瑞實際交付借款金額823 萬8,957 元，經鄭貴方為部分清償，鄭貴方尚欠借款本金656 萬1,827 元未為清償，已如前述，則鄭貴方依民事訴訟法第247 條規定，請求確認曾國瑞就上開1,000 萬元本票之本票債權本金超過656 萬1,827 元之部分不存在，核屬有據，逾此範圍之請求，洵非正當。又曾國瑞持有之上開1,000 萬元本票，其本票債權本金仍有656 萬1,827 元未為清償，既如前述，則曾國瑞持有該1,000 萬元本票即非無法律上原因，鄭貴方依民法第179 條規定，請求曾國瑞返還該1,000 萬元本票，亦非有據。
㈣兩造間有無200 萬元之消費借貸關係存在？如原判決附表一編號2 所示200 萬元本票之本票債權是否存在？鄭貴方得否請求曾國瑞返還如原判決附表一編號2 所示之200 萬元本票？
⒈鄭貴方主張其於103 年2 月11日向曾國瑞借款200 萬元，並簽發如原判決附表一編號2 所示之200 萬元本票交曾國瑞收執，惟其已於103 年9 月25日提領現金242 萬5,000 元交付曾國瑞，系爭200 萬元借款業已清償，如原判決附表一編號2 所示200 萬元本票之本票債權亦已不存在等語，並提出存摺節本為證（原審卷第11頁正、反面）。曾國瑞就收受上開242 萬5,000 元未予爭執，惟抗辯上開款項係清償鄭貴方以賓士車輛向萬國當舖質押借款之本金150 萬元、1 個月3 分之利息9 萬元、上開1,000 萬元借款103 年7 月23日至103
年9 月22日之利息60萬元、上開200 萬元借款2 個月之利息30萬元等語。查證人蔡松源於原審審理時已證稱：鄭貴方曾於103 年12月29日傳送簡訊至其手機，內容為「蔡總跟您約1/6 日下午二時在施代書那裏！可以嗎？」，其後證人蔡松源即與鄭貴方於代書即證人施美雪處就1,200 萬元債務進行協商等語，並有證人蔡松源於原審當庭提出經原審勘驗屬實之手機畫面可憑（原審卷第138 頁反面），且證人施美雪於原審審理時亦證稱：鄭貴方與蔡松源確於104 年1 月6 日至其事務所見面等語（原審卷第155 頁），足見鄭貴方至104
年1 月6 日前仍積欠1,200 萬元之債務未償，其主張已於103 年9 月25日提領現金242 萬5,000 元清償上開200 萬元借款，尚非可採。再者，證人蔡松源於原審審理時證稱：鄭貴方向曾國瑞借款，兩造有約定利息為3 分，鄭貴方另有向萬國當舖以賓士汽車質借150 萬元，因曾國瑞沒錢可以借予鄭貴方時會向其拿錢，其曾於便利貼記載鄭貴方欠款之情形，因鄭貴方向曾國瑞借款1,000 萬元約定利息三分，200 萬元借款亦約定利息三分，萬國當舖借款150 萬元利息為六分，鄭貴方請求返還賓士車輛時，150 萬元加90萬元，合計240
萬元，因鄭貴方未給付利息，另補貼利息2 萬5,000 元，便利貼之記載係在結算鄭貴方與萬國當舖、鄭貴方與曾國瑞間之借款，結算時，已告知鄭貴方積欠曾國瑞、萬國當舖之利息未付、其金額合計若干等，便利貼上記載之「30、9 、6
、30、9 」等數字為利息，其要求鄭貴方於便利貼上簽名，鄭貴方亦已簽名確認，鄭貴方交付242 萬5,000 元時，其不在國內，曾國瑞係代其收受鄭貴方返還積欠萬國當舖之借款本金及利息，曾國瑞事後已交付借款本金150 萬元及利息18萬元等語（原審卷第134-136 頁），並有經鄭貴方簽認之便利貼在卷可佐（原審卷第106 頁），益徵上開242 萬5,000
元係用以清償上開利息90萬元、賓士車輛質押借款150 萬元、補貼蔡松源利息2 萬5,000 元，並非用以清償103 年2 月12日向曾國瑞借貸之200 萬元。鄭貴方主張系爭200 萬元之借款債務業已清償等語，應無可採，其依民事訴訟法第247
條規定，請求確認曾國瑞就上開200 萬元本票之本票債權不存在，核非有據。
⒉又曾國瑞持有之上開200 萬元本票，其本票債權既未清償，則曾國瑞持有該200 萬元本票即非無法律上原因，鄭貴方依民法第179 條規定，請求曾國瑞返還該200 萬元本票，自非正當。
㈤系爭抵押權所擔保之債權是否存在？鄭貴方得否請求曾國瑞塗銷系爭抵押權登記，及請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序？
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款定有明文。曾國瑞以鄭貴方積欠1,200 萬元未償為由聲請拍賣系爭不動產，經原法院以104 年度司拍字第74號裁定准予拍賣抵押物，有聲請狀、拍賣抵押物裁定在卷可憑（原審卷第5-8 頁），依上開規定，系爭抵押權所擔保之債權即為確定。又原判決附表一編號1 所示1,000 萬元本票之本票債權仍有656 萬1,827 元未為清償，原判決附表一編號2 所示200 萬元本票之本票債權尚未清償，業詳前述，上開856 萬1,827 元債權（6,561,827 ＋2,000,000 ＝8,561,827 ）仍為系爭抵押權所擔保，鄭貴方依民事訴訟法第247 條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過856 萬1,827 元之部分不存在，應屬有據，逾此範圍之請求，核非正當。
⒉另按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。系爭抵押權所擔保之債權仍有856 萬1,827 元未為清償，已如前述，曾國瑞聲請裁定拍賣系爭不動產，即屬有據，執行法院依該拍賣抵押物裁定所為之強制執行程序無從因鄭貴方部分清償而分割，鄭貴方僅得於系爭不動產拍定後主張減少曾國瑞受償之金額，不得請求撤銷部分強制執行程序及塗銷部分抵押權設定登記，則鄭貴方依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，及依民法第767 條第1
項中段規定，請求曾國瑞塗銷系爭抵押權登記，亦非有據。五、綜上所述，鄭貴方依民事訴訟法第247 條，強制執行法第14條第2 項，民法第767 條第1 項中段、第179 條規定，請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權本金逾856 萬1,827 元部分不存在；㈡確認曾國瑞就原判決附表一編號1 所示1,000 萬元本票對鄭貴方之本票債權本金逾656 萬1,827 元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許㈠其中856 萬1,827 元至916
萬8,460 元部分，及上開應予准許㈡其中656 萬1,827 元至716 萬8,460 元部分，為鄭貴方敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。而上開不應准許部分，原審為鄭貴方敗訴之判決，核無不合，鄭貴方上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開其餘應予准許部分，原審為曾國瑞敗訴之判決，並無違誤，曾國瑞上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，鄭貴方之上訴為一部有理由，一部無理由，曾國瑞之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1
項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 黃明發
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。