臺灣高等法院105年度重上字第899號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第899號

上訴人

呂智穎

上訴人

呂亮璿

上訴人

呂世澤

共同訴訟代理人

林至偉律師

共同訴訟代理人

謝易諳律師

上訴人

周王吟香

訴訟代理人

陳垚祥律師

被上訴人

余青炫

被上訴人

陳意誠

被上訴人

丁昱翰

被上訴人

陳意堅

共同訴訟代理人

陳清進律師

　　　　　　吳旻靜律師

　　　　　　范雅涵律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105 年8 月22日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第512 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴主張：

㈠被上訴人余青炫、陳意誠為坐落臺北市○○區○○段00 00地號土地（下稱系爭84-5地號土地）之共有人。坐落系爭84-5地號土地上之同段5 建號，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段00巷0 弄0 號1 樓房屋（下稱系爭4 號房屋，就該整棟建物稱系爭4 號建物），自民國（下同）75年7 月28日起為上訴人呂智穎、呂亮璿共有，詎上訴人呂智穎、呂亮璿於共有系爭4 號房屋期間，無權占有系爭84-5地號土地如附圖所示B1、B3、B4、B6、B7部分，搭設圍牆、花圃，及違法增建物，共占用76平方公尺。嗣上訴人呂智穎、呂亮璿於102 年12月17日將系爭4 號房屋所有權移轉為上訴人呂世澤單獨所有，呂世澤持續占用系爭84-5地號土地如上開部分，迄104 年3 月20日，上訴人呂世澤始將坐落系爭84-5地號土地如附圖所示B1、B3、B4之圍牆、花圃、雨遮拆除，惟仍繼續無權占用系爭84-5 地號土地如附圖所示B6、B7部分。被上訴人余青炫、陳意誠自得依民法第821 條、第767 條第1項規定，請求上訴人呂世澤將坐落系爭84-5地號土地上如附圖所示B6、B7之地上違建物拆除騰空，並將該部分土地返還被上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人；另依民法第179 條規定請求上訴人呂智穎、呂亮璿給付自98年3 月22日起至102 年12月16日止、呂世澤給付自102 年12月17日起返還占用系爭84-5地號土地之日止，相當於租金之不當得利。

㈡被上訴人丁昱翰、陳意堅與上訴人周王吟香均為坐落臺北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭84-6地號土地）之共有人，坐落系爭84-6地號土地上之同段1 建號建物，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段00巷0 弄0 號1 樓（下稱系爭2 號房屋，就該整棟建物稱系爭2 號建物），為上訴人周王吟香所有。詎上訴人周王吟香竟無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，設置牆、雨遮等違建物，共占用65平方公尺。被上訴人丁昱翰、陳意堅自得依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人周王吟香將坐落系爭84-6地號土地上如附圖所示A1、A2、A4部分地上物拆除後，將該部分土地返還被上訴人丁昱翰、陳意堅及全體共有人；另依民法第179 條規定請求上訴人周王吟香給付被上訴人丁昱翰、陳意堅自98年3 月21日起至返還系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分止，相當於租金之不當得利。

㈢並聲明：①上訴人呂世澤應將系爭4 號房屋坐落系爭84-5地號土地上如附圖所示B6、B7部分拆除騰空，並將該部分土地返還被上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人；②上訴人呂智穎應給付被上訴人余青炫、陳意誠各19萬3,897 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③上訴人呂亮璿應給付被上訴人余青炫、陳意誠各19萬3,897 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；④上訴人呂世澤應給付被上訴人余青炫、陳意誠各10萬9,143 元，及自104 年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104 年3 月21日起至返還占用系爭84-5地號土地之日止，按月給付被上訴人余青炫、陳意誠各3,901 元；⑤上訴人周王吟香應將系爭2 號房屋坐落系爭84-6地號土地上如附圖所示A1、A2、A4部分拆除騰空，並將該部分土地返還被上訴人丁昱翰、陳意堅及全體共有人；⑥上訴人周王吟香應給付被上訴人丁昱翰、陳意堅各35萬986 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自103 年3 月22日起至返還占用系爭84-6地號土地之日止，按月給付上訴人丁昱翰、陳意堅各6,185 元；⑦願供擔保請准宣告假執行。

㈣系爭4 號建物之建商與該建物原始承購戶間，就系爭84-5地號土地之法定空地未有分管契約存在，系爭84-5地號土地共有人間亦無默示分管契約存在。上訴人呂智穎、呂亮璿、呂世澤（下稱呂智穎等3 人）長期以圍牆、欄杆等物占用系爭84 -5 地號土地之法定空地，阻擋其他共有人使用該部分土地，被上訴人余青炫、陳意誠及其他共有人實非默示同意上訴人呂智穎等3 人使用該部分土地，僅係單純沈默。且上訴人呂世澤以被上訴人余青炫無權使用系爭4 號建物屋頂平臺，另案訴請被上訴人余青炫返還該屋頂平臺及給付相當於租金之不當得利，足認上訴人呂智穎等3人所稱之默示分管協議並非事實。縱有默示分管協議，然上訴人呂智穎等3人）所使用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，係法定空地，其等使用亦已逾越默示分管協議之同意使用範圍，上訴人呂世澤仍應拆除系爭4號房屋如附圖所示B6、B7部分。

㈤系爭2 號建物之建商與該建物原始承購戶間，就系爭84-6地號土地之法定空地未有分管契約存在，系爭84-6地號土地共有人間亦無默示分管契約存在。縱有默示分管協議，然上訴人周王吟香使用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，係法定空地，上訴人周王吟香使用亦已逾越默示分管協議之同意使用範圍，上訴人周王吟香仍應拆除系爭2 號房屋如附圖所示A1、A2、A4部分。

㈥系爭2 號房屋現存之圍牆、雨遮，並非系爭2 號建物之原始狀況，更無從逕以該圍牆存在多年，或1 樓房屋售價較高即認建商與與系爭2 號建物各承購戶間有分管約定之情事。且系爭2 號建物旁有共用樓梯可上屋頂平臺，上訴人周王吟香有共用樓梯鐵門之鑰匙，是系爭2 號建物屋頂平臺並非由頂樓住戶專用，足認並無上訴人周王吟香所辯之分管協議存在。

㈦伊等請求上訴人返還土地及給付不當得利，均係依法行使權利，並無權利濫用之情事，上訴人無權占用系爭84-5、84-6地號土地之行為，並無特別值得保護之情形。

二、上訴人方面：

㈠上訴人呂智穎等3 人以：

①系爭84-5地號土地全體共有人間，業就系爭4 號建物占有系爭84-5地號土地之狀態存有明示之分管契約或默示之分管合意，自非無權占有：

⑴系爭84-5地號土地全體原始共有人業於其等與建商聯和建築股份有限公司（下稱聯和公司）間之各房地買賣契約中，就該地號土地之前後空地，成立由系爭4 號房屋所有權人專用之明示分管契約。

⑵縱認原共有人間無明示分管契約，然依上訴人呂智穎等3 人受讓系爭4 號房屋所有權迄今之使用狀況，亦得推認系爭84-5地號土地共有人間存在伊等得專用系爭84-5地號前後空地之默示分管合意。

⑶伊等並非無權占用系爭84-5地號土地，被上訴人請求上訴人呂世澤拆除系爭4 號房屋如附圖所示B6、B7部分後返還予全體共有人，自無理由。

②縱認系爭4 號房屋並無占有系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分之正當權源，被上訴人請求伊等拆屋還地顯屬權利濫用：兩造間就系爭84-5地號土地成立共有關係已歷17年餘，被上訴人余青炫、陳意誠就伊等占用系爭84-5地號土地共有部分範圍知之甚詳，然未積極請求伊等返還占用之共有土地，顯係以訴訟為手段，意圖迫使伊等同意其等之都更提案，以達其等拆除系爭4 號建物進行都更改建之目的，顯係權利濫用。

③縱認上訴人呂智穎等3 人無權占用系爭84-5地號土地，然被上訴人余青炫、陳意誠從未請求使用該占用範圍土地，足見被上訴人余青炫、陳意誠並無不能使用之損害，自不得請求伊等給付不當得利。況被上訴人余青炫、陳意誠從未曾請求對系爭84-5地號土地使用收益或使用償金，且其等尚有防火巷與空地可供使用，共有人間甚曾因伊等占用部分基地，而請求負擔相當之公用費用，是堪認被上訴人余青炫、陳意誠就上訴人呂智穎等3 人占用系爭84 -5 地號土地之部分，已取得相當使用償金之補貼，自不得再為不當得利之請求。縱認被上訴人余青炫、陳意誠得請求伊等給付占用系爭84-5地號土地期間之不當得利，亦應就占用期間及占用面積部分負舉證責任等語置辯。

㈡上訴人周王吟香則以：

①建商於57年間興建系爭2 號建物前，應係以預售屋方式銷售，與所有第一手購買戶即約定有1 樓前後周圍空地由1樓購買戶管理使用，4 樓樓頂平臺則由4 樓購買戶管理使用，而有分管協議：系爭2 號、4 號、6 號建物為原建商聯和公司於57、58年間所建造之集合式住宅，聯和公司應已藉預售屋買賣契約之約款，將系爭2 號建物之空地分由1 樓住戶使用，屋頂平臺則由4 樓住戶使用，故1 樓承購戶係以高於其他樓層約1 倍價格購買，4 樓承購戶以次高價額購買，顯見聯和公司於房屋建造之際，有與各承購戶達成，1 樓前、後空地由1 樓住戶管理使用、4 樓頂樓由4 樓住戶管理使用之分管協議。又伊於63年8 月13日、65年4 月15日、分別買受系爭84-6號土地4 分之1 應有部分及系爭2 號房屋時，一併承受上開分管協議，即系爭2 號建物之前、後空地由伊管理使用。且系爭2 號房屋如附圖所示A1、A2、A4部分係為居家安全，避免外人侵入，使系爭2 號房屋本身及人行道有所區隔，避免雨天時遭雨水淋濕所設，乃合理管理使用範圍，且伊於62年購買時即已存在，顯見系爭2 號建物之原始區分所有權人確有分管協議。

②縱認系爭2 號建物原始區分所有權人並無上開分管協議，被上訴人丁昱翰、陳意堅及訴外人即系爭2 號4 樓所有權人佘祥就1 樓前後空地，及屋頂平臺之管理使用方式，亦有默示分管協議存在：佘祥於86年7 月24日登記為系爭2 號4 樓房屋所有權人，其在系爭2 號建物屋頂平臺上設有4 個分離式冷氣機之主機及其下水泥基座，並自費全面鋪設防水設施，顯有將系爭2 號建物屋頂平臺置於其支配使用範圍，並將系爭2 號4 樓前後外牆拆除移至陽臺外面，伊及其他共有人對其上開占有管領部分予以容忍，從未干涉。另鄰近建物於61年間前後空地皆有外牆及水泥柱間有鐵欄杆圍繞，外牆大門之建造方式大致相同，可知斯時共有人已有分管協議存在。被上訴人丁昱翰於63年8 月13日取得系爭2 號建物2 樓之所有權，並將陽臺外推改為室內；被上訴人陳意堅於88年12月23日取得系爭2 號建物3 樓之所有權，亦將陽臺外推改為室內，伊及其他共有人對其等上開占有管領部分予以容忍，亦從未有干涉，顯見系爭2 號建物之區分所有權人就系爭84-6地號土地有上開默示分管協議存在。

③被上訴人丁昱翰、陳意堅訴請伊拆除外牆等並返還系爭84-6地號土地之行為，違反誠實信用原則，屬權利之濫用：伊於65年4 月14日即取得系爭2 號房屋之所有權，並於系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分設有圍牆及雨遮，被上訴人丁昱翰、陳意堅取得系爭2 號建物2 樓、3樓房屋迄今分別已有42年、16年，其等於相當期間內並未行使拆牆還地之權利，且兩造係屬樓上樓下之鄰居關係，依一般社會通念，當有1 樓前後空地及頂樓樓頂分別由1樓住戶及頂樓住戶管理使用合意，且外牆拆除後，伊無法管理使用前、後空地，無法防止宵小自1 樓沿著牆壁爬上2 、3 樓，對伊損害甚大，對被上訴人丁昱翰、陳意堅並無利益可言，自屬損人不利己之行為，屬權利濫用。而被上訴人丁昱翰、陳意堅亦將其所有房屋之前後外牆打掉外推，足以使伊信賴其等不欲行使上開權利，現僅因其等不滿都更權益分配比例，為迫使伊同意另與他建設公司簽訂合建意向書而提起本件訴訟，被上訴人丁昱翰、陳意堅上開行為係專以損害伊利益為主要目的，亦屬權利之濫用等語置辯。

三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人呂世澤應將系爭4號房屋坐落系爭84-5地號土地上如附圖所示B6、B7部分拆除騰空，並將該部分土地返還上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人；㈡上訴人呂智穎應給付被上訴人余青炫、陳意誠各19萬3,897 元及其中4 萬5,897 元自103 年3 月28日起，其餘14萬8,030 元自104 年4 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人呂亮璿應給付被上訴人余青炫、陳意誠各19萬3,897 元、4 萬5,897 元，及自103 年3 月28日起，其餘14萬8,030 元自104 年4 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣上訴人呂世澤應給付被上訴人余青炫、陳意誠各10萬9,143 元及其中5,052 元自104 年3 月21日起，其餘10萬4,091 元自104 年4 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；併自104 年3 月21日起至返還上㈠土地之日止，按月給付被上訴人余青炫、陳意誠各3,901 元；㈤上訴人周王吟香應將系爭2 號房屋坐落系爭84-6地號土地上如附圖所示A1、A2、A4部分拆除騰空，並將該部分土地返還被上訴人丁昱翰、陳意堅及全體共有人；㈥上訴人周王吟香應給付被上訴人丁昱翰、陳意堅各35萬986 元，及其中5 萬9,397 元自103 年4 月11日起，其餘29萬1,589 元自104 年4 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；併自103 年3 月22日起至返還上㈤土地之日止，按月給付被上訴人丁昱翰、陳意堅各6,185 元；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人呂智穎等3 人、周王吟香就其等不利部分不服，各自提起上訴，並均聲明：㈠原判決不利部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求未據上訴部分，已告確定）。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠被上訴人余青炫、陳意誠、上訴人呂世澤均為系爭84-5地號土地之共有人，應有部分各1/4 。

㈡被上訴人丁昱翰、陳意堅、上訴人周王吟香均為系爭84-6地號土地之共有人，應有部分各1/4 。

㈢上訴人呂智穎、呂亮璿於75年7 月28日以75年6 月28日買賣為原因，取得坐落系爭84-5地號土地上系爭4 號房屋之所有權，應有部分各2 分之1 ，嗣於102 年12月17日以102 年12月5 日之贈與為原因，將系爭4 號房屋所有權全部移轉為上訴人呂世澤所有。

㈣上訴人周王吟香於65年4 月14日以62年9 月7 日買賣為原因，取得坐落系爭84-6地號土地上之系爭2 號房屋所有權。

㈤系爭4 號房屋除登記部分外，另因增建而占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，面積分別為6 平方公尺、35平方公尺。

㈥系爭2 號房屋除合法登記部分外，另有雨遮及圍牆，占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，面積分別為7平方公尺、23平方公尺、35平方公尺，共計65平方公尺。

㈦系爭84-5地號土地，98年、99年至101年、102年之申報地價分別為4 萬240 元、4 萬2,960 元、4 萬5,680 元。

㈧系爭84-6地號土地，98年、99年至101年、102年之申報地價分別為4 萬240 元、4 萬2,960 元、4 萬5,680 元。

㈨系爭84-5、84-6地號土地坐落臺北市松山區，鄰近介壽國中、長庚醫院及公園，生活機能良好。

㈩被上訴人余青炫、陳意誠分別係系爭4 號建物4 樓、3 樓之所有權人。被上訴人丁昱翰、陳意堅分別係系爭2 號建物2 樓、3 樓之所有權人。系爭2 號建物後方另設有可通往屋頂平臺之樓梯，該樓梯於1 樓入口處設有鐵門，由系爭2 號建物1 至4 樓住戶各持有該鐵門之鑰匙。系爭2 號、4 號建物內設之公用樓梯間，均無法通往屋頂平台，系爭2 號、4 號建物之屋頂平臺相通，但與系爭6 號建物屋頂平臺不相通。

五、本件之爭點：㈠系爭4 號房屋是否無權占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分？㈡系爭2 號房屋是否無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分？㈢被上訴人余青炫、陳意誠得否依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人呂世澤將系爭4 號房屋如附圖所示B6、B7部分拆除騰空，將該部分土地返還被上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人？㈣被上訴人余青炫、陳意誠得否依民法第179 條之規定，請求上訴人呂世澤、呂智穎、呂亮璿給付相當於租金之不當得利？金額若干？㈤被上訴人陳意堅、丁昱翰得否依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人周王吟香將系爭2 號房屋如附圖所示A1、A2、A4部分拆除騰空，將該部分土地返還上訴人丁昱瀚、陳意堅及全體共有人？㈥被上訴人陳意堅、丁昱翰得否依民法第179 條規定，請求上訴人周王吟香給付相當於租金之不當得利？金額若干？茲分別析述如下：

㈠系爭4 號房屋是否無權占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分？

①被上訴人余青炫、陳意誠、上訴人呂世澤均為系爭84-5地號土地之共有人，應有部分各1/4 。被上訴人余青炫、陳意誠分別係系爭4 號房屋4 樓、3 樓之所有權人；上訴人呂智穎、呂亮璿於75年7 月28日以75年6 月28日買賣為原因，取得系爭4 號房屋之所有權，應有部分各2 分之1 ，嗣於102 年12月17日以102 年12月5 日之贈與為原因，將系爭4 號房屋所有權全部移轉為上訴人呂世澤所有。系爭4 號房屋除登記部分外，另增建而占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，面積分別為6 平方公尺、35平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是被上訴人余青炫、陳意誠、上訴人呂世澤為系爭2 號建物之現區分所有權人，已堪認定。

②系爭4 號建物之區分所有權人就其等共有之系爭84-5地號土地是否有明示或默示之分管協議存在，兩造多爭執。經查：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277 條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。再按共有人間就共有物之全部劃定範圍，約定各自占用共有物之特定部分而為管理之契約，為共有物之分管契約，須共有人全體訂立始能成立（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463 號判決、102 年度台上字第2154號判決、98年度台上字第1570號判決意旨參照）。復按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。末按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號判例、29年上字第762 號判例意旨參照）。

⑵上訴人呂智穎等3 人雖以系爭4 號建物使用執照所附照片（見本院卷一第133-135 頁）為據，認系爭4 號建物之原始區分所有權人，於與建商訂立買賣契約之際，有明示分管契約，約定系爭84-5地號土地之前後空地由取得系爭4 號房屋之所有權人專用云云，然為被上訴人余青炫、陳意誠所否認。經本院核閱上開使用執照所附峻工時之照片，雖足認設有騎樓，然無從據以認定該騎樓與系爭4 號房屋如附圖所示B6、B7部分相關，再逕以推論建商於興建系爭4 號建物完成之際，與原始區分所有權人間之買賣契約中，已約明系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分由系爭4 號房屋所有權人專用。另參以證人即系爭4 號建物2 樓前住戶蘇秋月於本院證稱：「我在77、78年購買系爭4 號2 樓房屋，但在2 年前已出售他人。我沒有住在該房屋過，是出租他人，有一段時間是出租作辦公室使用」、「在我所有系爭4 號2 樓房屋期間，並未與4 號1 、3 、4 樓住戶約定1 樓空地及屋頂平臺應由何人使用。我的前手也沒有告訴我1 樓空地由1 樓專用或是4 樓平臺由4 樓專用。我沒有聽過，我先生也沒有告訴我」等情（見本院卷二第13頁），更無從認定系爭4 號建物之原始區分所有權人全體曾就系爭84-5地號土地訂有分管協議，協議將系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分由1 樓所有權人專用。上訴人呂智穎等3 人就此所辯與事實不符，自不足採。

⑶至上訴人呂智穎等3 人辯稱：於上訴人呂智穎、呂亮璿於75年間取得系爭4 號房屋所有權前，系爭4 號建物之全體區分所有權人即有就系爭84-5地號土地前後空地由系爭4 號房屋所有權人專用之默示分管協議存在云云，亦為被上訴人所否認。而上訴人呂智穎等3 人就此僅辯稱系爭4 號建物坐落社區之周邊建物基地之空地均由該建物1 樓住戶專用云云，然其等就此非僅未能舉證以實其說，且他建物之區分所有權人或他筆土地共有人，就渠等間共有土地是否有默示之分管協議存在，亦無從據以推論系爭4 號建物之區分所有權人，有就系爭84-5地號土地實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍之默示合意。至兩造雖不爭執系爭4 號房屋坐落系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分已多年，亦僅足認定上訴人呂智穎等3 人確有先後長時間占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分。然公寓大廈住戶各區分所有權人間生活空間緊鄰，或出於鄰里和諧之考量而息事寧人，或默不關心，或不明所以等情，而未對其他區分所有權人之無權占用表示反對，如無何舉動或其他特別情事，自難逕以遽認有默示之同意。上訴人呂智穎等3 人既未能舉證證明系爭4 號建物之區分所有權人有何足以推認其等有默示同意系爭4 號屋所有權人有專用系爭4 號建物基地之空地等情，反自陳其等曾因占用部分基地而遭請求給付相關費用等情（見本院卷二第53頁），揆諸上開說明，自難逕以系爭4 號房屋占有系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分逾25年，即認系爭4 號建物區分所有權人間有默示分管協議存在，同意由系爭4 號房屋所有權人專用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分。

③上訴人呂智穎等3 人既未能證明系爭4 號建物全體區分所有權人，有何明示或默示之分管協議，同意由系爭4 號房屋所有權人專用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，已如上述，則系爭4 號房屋確無權占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，自堪認定。

㈡系爭2 號房屋是否無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分？

①被上訴人丁昱翰、陳意堅、上訴人周王吟香均為系爭84-6地號土地之共有人，應有部分各1/4 。被上訴人丁昱翰、陳意堅分別係系爭2 號建物2 樓、3 樓之所有權人。上訴人周王吟香於65年4 月14日以62年9 月7 日買賣為原因，取得坐落系爭84-6地號土地上同段1 建號，門牌號碼為民生東路5 段36巷8 弄2 號房屋之所有權。系爭2 號房屋除合法登記部分外，另有雨遮及圍牆占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，面積分別為7 平方公尺、23平方公尺、35平方公尺，共計65平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是上訴人周王吟香、被上訴人丁昱翰、陳意堅為系爭2 號建物之區分所有權人，已堪認定。

②兩造間就系爭2 號建物之全體區分所有權人就其等共有之系爭84-6地號土地是否有明示或默示之分管協議存在，多所爭執。經查：

⑴上訴人周王吟香以系爭2 號建物坐落社區之建物1 樓多設有圍牆、雨遮等地上物，且依經驗法則，建商就1 樓房屋之出售價格較高為由，推論建商出售系爭2 號建物之際當有以定型化預售房地買賣契約與系爭2 號建物之原始區分所有權人約定，系爭2 號建物1 樓空地由1 樓所有權人管理使用，4 樓屋頂平臺則由4 樓所有權人管理使用云云，然為被上訴人丁昱翰等2 人所否認。經查：

1.被上訴人丁昱翰、陳意堅雖不否認一般公寓或大廈1樓之售價較其他樓層為高之事實（見本院卷一第214頁反面），然公寓大廈1 樓之售價較其他樓層為高，係因其出入便利，甚或可開設商家之用，非可據以推論1 樓所有權人當然可專有使用該公寓大廈基地之空地，更無從再據以推論系爭2 號建物之全體區分所有權人有分管協議存在，約定系爭2 號房屋所有權人可專用1 樓之空地。

2.另上訴人周王吟香所提卷附之建築物使用執照（見本院卷一第40-43 頁、65-76 頁），非僅其中部分使用執照與系爭2 號建物無關，更無從證明建商於出售系爭2 號建物之際，有藉由買賣契約使全體區分所有權人訂有何分管協議。反依系爭2 號建物之使用執照所附峻工時之照片（見本院卷一第133-135 頁），系爭2 號1 樓房屋斯時狀況與現況迥異，更無從逕依上開使用執照即認系爭2 號建物之原始區分所有權人全體訂有上訴人周王吟香所稱之分管協議。

3.上訴人周王吟香雖提出鄰近系爭2 號建物之鄰房照片（見本院卷一第107-110 頁），然上訴人周王吟香既自陳上開鄰房與系爭2 號建物並非同一時間完工（見本院卷二第26頁），且各建物坐落基地不同、區分所有權人亦有異，更難憑上開照片即認系爭2 號建物之原始區分所有權人全體訂有上訴人周王吟香所主張之分管協議。

4.至上訴人周王吟香再辯稱系爭2 號房屋之圍牆、雨遮占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分均係合理管理使用範圍云云，然上開占用部分並非系爭2 號房屋登記範圍內，既為上訴人周王吟香所不爭執，已如上理由四所述，尚難認係其合理管理使用之範圍，更無從再據此認系爭2 號建物之區分所有權人全體訂有分管協議，約定系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分由上訴人周王吟香專用。

⑵至上訴人周王吟香辯稱：系爭2 號建物之現區分所有權人有默示分管協議存在云云，亦為被上訴人丁昱翰、陳意誠所否認。經查：

1.查公寓大廈各區分所有權人間生活空間緊鄰，或出於鄰里和諧之考量而息事寧人，或默不關心，或不明所以等情，而未對其他區分所有權人之無權占用表示反對，如無何舉動或其他特別情事，揆諸上理由五之㈠之②首揭說明，自難逕以系爭2 號房屋已占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分多年，被上訴人丁昱翰、陳意堅均未異議，即逕認系爭2 號建物之全體區分所有權人就上訴人周王吟香之使用已有默示之同意。

2.另被上訴人陳意堅雖於上訴人呂世澤所提返還土地另案中陳稱：系爭2 號3 樓後陽臺外推係自其購入時之現狀等情（見本院卷一第110-112 頁），而依卷附複丈成果圖（見本院卷一第158 頁），雖得證明被上訴人陳意堅所有之系爭2 號3 樓、被上訴人丁昱翰所有之系爭2 號2 樓亦有陽臺外推之違建情事，惟僅係區分所有權人各自之違建行為，均尚難憑此逕認系爭2號建物之現全體區分所有權人有上訴人周王吟香主張之默示分管協議存在。

3.又系爭2 號建物後方另設有可通往屋頂平台之樓梯，該樓梯於1 樓入口處設有鐵門，由系爭2 號建物1 至4 樓住戶各持有該鐵門之鑰匙。系爭2 號、4 號建物內設之公用樓梯間，均無法通往屋頂平臺，系爭2 號、4 號建物之屋頂平台相通，但與系爭6 號建物屋頂平臺不相通，為兩造所不爭執之事實（見本院卷一第125 頁反面、第214 頁反面），已如上理由四所述，顯見系爭2 號建物之屋頂平臺並非由系爭2 號4 樓之區分所有權人專用。上訴人周王吟香雖提出照片數幀（見本院卷一第151-157 頁），亦僅得證明系爭2 號建物屋頂平臺設有分離室冷氣主機，縱確由4 樓區分所有權人鋪設防水層，亦僅係為避免其4 樓房屋漏水，尚難逕認該屋頂平臺由其專用，且系爭2 號建物各分層區分所有權人均得任意進出該屋頂平臺，既如上述，自無從單憑上開照片即認系爭2 號建物屋頂平臺係由系爭2 號4 樓之區分所有權人專用，再逕以推論系爭2 號建物之全體區分所有權人有上訴人周王吟香所稱之默示分管協議存在。上訴人周王吟香就此所辯與事實不符，而不足採。

4.另上訴人周王吟香聲請訊問證人即系爭2 號4 樓住戶佘祥，經本院通知未到庭，上訴人周王吟香改聲請訊問佘祥之父佘浩偉（見本院卷二第15頁），然其就此之待證事實即系爭2 號4 樓住戶於屋頂平臺設有分離式冷氣主機及設有防水設施一節，既為被上訴人丁昱翰、陳意堅所不爭執，復經本院論述無從證明屋頂平臺由系爭2 號4 樓之區分所有權人專用如上，且上訴人周王吟香亦自陳佘浩偉非實際居住之人（見本院卷二第15頁），自無訊問之必要，附此敘明。

5.綜上所述，上訴人周王吟香未能證明系爭2 號建物之全體區分所有權人，有何足以推認其等有默示同意系爭2 號房屋所有權人專用系爭2 號建物基地之空地等情，自難逕以系爭2 號房屋占有系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分多年，即認系爭2 號建物區分所有權人全體已有默示之分管協議存在，同意由上訴人周王吟香專用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分。

③上訴人周王吟香既未能證明系爭2 號建物全體區分所有權人就共有之系爭84-6地號土地有何明示或默示之分管協議，同意上訴人周王吟香專用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，已如上述，則上訴人周王吟香所有之系爭2 號房屋無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，自堪認定。

㈢被上訴人余青炫、陳意誠得否依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人呂世澤將系爭4 號房屋如附圖所示B6、B7部分拆除騰空，將該部分土地返還被上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人？

①按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。

②被上訴人余青炫、陳意誠為系爭84-5地號土地共有人，系爭4 號房屋現為上訴人呂世澤所有，系爭4 號房屋無權占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，已如上述，揆諸上開規定，被上訴人余青炫、陳意誠自得依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人呂世澤將系爭4 號房屋如附圖所示B6、B7部分拆除騰空，將該部分土地返還被上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人。

③上訴人呂世澤雖辯稱：被上訴人余青炫、陳意誠行使上開權利乃權利濫用云云。經查：

⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。前開權利濫用之規範係對權利行使之限制，其要件應嚴格界定，除需具備主觀上專以損害他人為主要目的外，客觀上尚須因所取得之利益與他人之損害顯不相當始足當之。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。

⑵經查，被上訴人余青炫、陳意誠為系爭84-5地號土地共有人，而系爭4 號房屋占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，面積共計41平方公尺，且係非屬合法登記之增建部分，而同為系爭4 號建物區分所有權人之被上訴人余青炫、陳意誠，請求上訴人呂世澤拆除系爭4號房屋上開占用系爭84-5地號土地部分後，係請求將系爭土地返還全體共有人，已難認其等係專以損害上訴人呂世澤為主要目的。又被上訴人余青炫、陳意誠雖於成為系爭4 號建物區分所有權人多年後始提起本件訴訟，然其等共有之系爭84-5地號土地既為已登記之不動產，拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，且系爭4 號建物之全體區分所有權人並無何明示或默示之分管協議，已如上述，則被上訴人余青炫、陳意誠提起本件訴訟即屬正當權利之行使，而非權利濫用。至上訴人呂世澤另辯以其無法使用系爭4 號建物之屋頂平臺一節，然查，系爭4 號建物內設之公用樓梯間，均無法通往屋頂平臺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則被上訴人余青炫、陳意誠亦無法經由系爭4 號建物之公用樓梯間通往屋頂平臺，自無從據此而認被上訴人余青炫、陳意誠提起本件訴訟乃權利濫用。又上訴人呂世澤另以被上訴人余青炫、陳意誠係藉此訴訟迫使伊同意其等之都更提案，以遂行其等拆除系爭4 號建物進行都更改建目的云云，然被上訴人余青炫、陳意誠訴請上訴人呂世澤拆除之部分為系爭4 號房屋未經登記而無權占用系爭84-5地號土地之如附圖所示B6、B7部分，並非系爭4 號建物全部，縱其等前曾因商談都更事宜存有齟齬，亦難據此認被上訴人余青炫、陳意誠係為達其都更改建目的而提本件訴訟，再憑以推論其等乃權利濫用。故上訴人呂世澤就此所辯，於法無據，並不足採。

㈣被上訴人余青炫、陳意誠得否依民法第179 條之規定，請求上訴人呂世澤、呂智穎、呂亮璿給付相當於租金之不當得利？金額若干？

①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105 條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。

②被上訴人余青炫、陳意誠為系爭84-5地號土地共有人之一，應有部分各4 分之1 ，上訴人呂智穎、呂亮璿於75 年7月28 日取得系爭4 號房屋之所有權，應有部分各2 分之1，嗣於102 年12月17日以102 年12月5 日之贈與為原因，將系爭4 號房屋所有權全部移轉為上訴人呂世澤所有。系爭4 號房屋除登記部分外，另增建而無權占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分，面積分別為6 平方公尺、35 平方公尺，均如上述。系爭4 號房屋經原審於103 年7月7 日囑託臺北市松山地政事務所測量，經地政事務所於103 年8 月22日派員赴現場測量後，除占用系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分外，另占用系爭84-5地號土地如附圖所示B1、B3、B4部分，有複丈成果圖附卷可參（見原審卷一第134-135 頁），上開部分，嗣經上訴人呂世澤於104 年2 月19日拆除完畢，有照片附卷可稽（見原審卷一第249-251 頁）。而上訴人呂智穎、呂亮璿於原審時即自陳於起造時即已改蓋有圍牆，其等購買時即為現況等情（見原審卷一第75頁），上訴人呂智穎等3 人復屢以系爭4 號房屋占用系爭土地多年，未經系爭4 號建物之其他區分所有權人異議為由，認其等並非無權占用系爭84-5地號土地，自得認系爭4 號房屋於被上訴人提起本件訴訟前5年之98年3 月22日起即已另占用系爭84-5地號土地如附圖所示B1、B3、B4部分，合計35平方公尺。揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人呂智穎、呂亮璿給付自98年3 月22日起至102 年12月16日止，無權占有系爭84-5地號土地，共計76平方公尺部分相當於租金之不當得利；另請求上訴人呂世澤自102 年12月17日起至104 年2 月18日止占用系爭84-5地號土地如附圖所示B1、B3、B4部分相當於租金之不當得利，及自102 年12月17日起至返還系爭84-5地號土地如附圖所示B6、B7部分之相當於租金之不當得利。

③上訴人呂智穎等3 人辯稱：被上訴人余青炫、陳意誠未證明其等未能使用系爭84-5地號土地如附圖所示上開部分之損害，不得請求相當於租金之不當得利云云。然上訴人呂智穎等人無權使用系爭84-5地號土地如上開所示部分，自受有使用之利益，當然因此致其他共有人受有損害，而應返還所受無法律上原因之利益予被上訴人余青炫、陳意誠，上訴人呂智穎等3 人上開所辯，自不足採。又上訴人呂智穎等3 人另辯稱：系爭84-5地號土地之他共有人亦曾主張其等無權占用土地部分，請求其等分擔費用，被上訴人余青炫、陳意誠已受有補貼云云，然就此全未舉證，本院更無從判定是否與本件之請求相關，所辯自無足採。

④查系爭84-5地號土地，98年、99年至101 年、102 年之申報地價分別為4 萬240 元、4 萬2,960 元、4 萬5,680 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。系爭4 號房屋前占用系爭84-5地號土地如附圖所示B1、B3、B4、B6、B7部分共計76平方公尺，其中B6、B7部分共計41平方公尺，已如上述。又系爭84-5地號土地坐落臺北市松山區，鄰近介壽國中、長庚醫院及公園，生活機能良好，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，本院審酌系爭84-5地號土地位置、經濟利用價值、工商繁榮程度，及上訴人呂智穎等3 人所受利益、被上訴人余青炫、陳意誠就系爭84-5地號土地遭占用部分僅得為空地利用等情狀，認每年租金以系爭土地申報總價額8%計算為適當。是被上訴人余青炫、陳意誠各得請求上訴人呂智穎、呂亮璿給付相當於租金之不當得利15萬5,118 元；另得請求上訴人呂世澤給付自102 年12月17日起至104 年3 月20日止相當於租金之不當得利8 萬4,687 元，及自104 年3 月21日起至返還系爭84-5地號土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利3,121 元（計算式詳見附表一所示）。

㈤被上訴人陳意堅、丁昱翰得否依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人周王吟香將系爭2 號房屋如附圖所示A1、A2、A4部分拆除騰空，將該部分土地返還上訴人丁昱瀚、陳意堅及全體共有人？

①按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。

②被上訴人陳意堅、丁昱翰為系爭84-6地號土地共有人，系爭2 號1 樓房屋現為上訴人周王吟香所有，系爭2 號1 樓房屋無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，已如上述，揆諸上開規定，被上訴人陳意堅、丁昱翰得依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人周王吟香將系爭2 號1 樓房屋如附圖所示A1、A2、A4部分拆除騰空，將該部分土地返還被上訴人陳意堅、丁昱翰及全體共有人。

③上訴人周王吟香雖辯稱：被上訴人陳意堅、丁昱翰行使上開權利違反誠信原則，乃權利濫用云云。經查：被上訴人陳意堅、丁昱翰為系爭84-6地號土地共有人，而系爭2 號房屋占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，面積共計65平方公尺，且係非屬合法登記之增建部分，而同為系爭2 號建物之區分所有權人被上訴人陳意堅、丁昱翰係請求上訴人周王吟香拆除系爭2 號房屋上開占用部分後，將系爭土地返還全體共有人，已難認其等係專以損害上訴人周王吟香為主要目的。又被上訴人陳意堅、丁昱翰雖於成為系爭2 號建物區分所有權人多年後始提起本件訴訟，然其等共有之系爭84-6地號土地既為已登記之不動產，拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，且系爭2 號建物之全體區分所有權人就系爭84-6地號土地並無明示或默示之分管協議，已如上述，揆諸上理由五之㈢之③所示之規定及說明，被上訴人陳意堅、丁昱翰提起本件訴訟即屬正當權利之行使，而未違反誠信原則，更非權利濫用。另被上訴人陳意堅、丁昱翰就其等所有之系爭2 號3 樓、2 樓之房屋，有陽臺外推之違建情事，雖如上述，然此另涉其等是否無權占用系爭84-6地號土地，該土地之共有人是否訴請其等返還，無從據此即認其等本於所有權，請求上訴人周王吟香拆除系爭2 號1 樓無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，為權利濫用。又上訴人周王吟香另以被上訴人陳意堅、丁昱翰係藉此訴訟迫使伊同意其等之都更提案，以遂行其等拆除系爭2 號建物進行都更改建目的云云，然被上訴人陳意堅、丁昱翰訴請上訴人周王吟香拆除之部分為系爭2 號房屋未經登記而無權占用系爭84-6地號土地之如附圖所示A1、A2、A4部分，而非系爭2 號建物全部，縱其等前曾因商談都更事宜存有齟齬，亦難據此認被上訴人陳意堅、丁昱翰係為達其都更改建目的而提本件訴訟，再憑以推論其等乃權利濫用。上訴人周王吟香就此所辯，於法無據，並不足採。

㈥被上訴人陳意堅、丁昱翰得否依民法第179 條規定，請求上訴人周王吟香給付相當於租金之不當得利？金額若干？

①被上訴人陳意堅、丁昱翰為系爭84-6地號土地共有人之一，應有部分各4 分之1 ，上訴人周王吟香於65年4 月14日以62年9 月7 日買賣為原因，取得坐落系爭84-6地號土地上之系爭2 號房屋之所有權。系爭2 號房屋除登記部分外，另搭建雨遮、圍牆而無權占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分，面積共計65平方公尺，均如上述。揆諸上開理由五之㈣所示之規定，被上訴人陳意堅、丁昱翰自得請求上訴人周王吟香給付自98年3 月22日起至返還上開占用土地之日止，相當於租金之不當得利。

②查系爭84-6地號土地，98年、99年至101 年、102 年之申報地價分別為4 萬240 元、4 萬2,960 元、4 萬5,680 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。系爭2 號房屋占用系爭84-6地號土地如附圖所示A1、A2、A4部分共計65平方公尺，已如上述。又系爭84-6地號土地坐落臺北市松山區，鄰近介壽國中、長庚醫院及公園，生活機能良好，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，本院審酌系爭84-5地號土地位置、經濟利用價值、工商繁榮程度，及上訴人周王吟香所受利益，被上訴人丁昱翰、陳意堅就系爭84-6地號土地遭占用部分僅得為空地利用等情狀，認每年租金以系爭土地申報總價額8%計算為適當。是被上訴人陳意堅、丁昱翰各得請求上訴人周王吟香給付自98年3 月22日起至103 年3 月21日止相當於租金之不當得利28萬790 元，及自103 年3 月22日起至返還系爭84-6地號土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,949 元（計算式詳見附表二所示）。

六、綜上所述，被上訴人余青炫、陳意誠依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人呂世澤將系爭4 號房屋如附圖所示B6、B7部分拆除騰空，將該部分土地返還被上訴人余青炫、陳意誠及全體共有人；另依民法第179 條規定各請求上訴人呂智穎、呂亮璿各給付相當於租金之不當得利15萬5,118 元，及其中4 萬5,897 元自起訴狀繕本送達翌日即103 年3 月28日起（見原審調解卷第50-51 頁），其餘自變更聲明狀送達上訴人呂智穎、呂亮璿翌日即104 年5 月13日（見原審卷一第244 頁）起，均自清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨各請求上訴人呂世澤給付自102 年12月17日起至104 年3 月20日止相當於租金之不當得利8 萬4,687 元及自變更聲明狀送達上訴人呂世澤之翌日即104 年5 月13日（見原審卷一第244 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104 年3 月21日起至返還系爭84-5地號土地占用部分之日止，按月給付相當於租金之不當得利3,121 元，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。被上訴人陳意堅、丁昱翰依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人周王吟香將系爭2 號房屋如附圖所示A1、A2、A4部分拆除騰空，將該部分土地返還被上訴人陳意堅、丁昱翰及全體共有人；另依民法第179 條規定各請求上訴人周王吟香給付相當於租金之不當得利28萬790 元，及其中5 萬9,397 元自起訴狀繕本送達翌日即103 年4 月11日起，其餘自變更聲明狀送達上訴人周王吟香翌日即104 年5 月13日（見原審卷一第244 頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自103 年3 月22日起至返還系爭84-6地號土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,949 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。