105年度重上更㈠字第92號｜民事：所有權移轉登記等｜裁判日期：106 年 09 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 105年度重上更㈠字第92號上　訴　人　耿慶桓訴訟代理人　蕭宇君律師曾月娟律師複代理人　周紫涵律師被上訴人　鼎晟不動產開發股份有限公司法定代理人　張皓翔訴訟代理人　范清銘律師王韋傑律師複　代理人　陳良彥律師參　加　人　信義房屋仲介股份有限公司法定代理人　周俊吉訴訟代理人　杜中平律師參　加　人　盧香曲姜宏才上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年10月24日臺灣新北地方法院102年度重訴字第175號第一審判決提起一部上訴，經最高法院發回更審，上訴人並依民事訴訟法第395條之規定聲明賠償因假執行所受損害，本院於106年8月 29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除命上訴人移轉如附表所示土地及建物之所有權登記部分外，關於命上訴人給付違約金逾新臺幣貳佰肆拾玖萬玖仟捌佰肆拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零陸拾陸萬陸仟捌佰壹拾柒元，及自民國一０三年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五算之利息。上訴人其餘請求返還因假執行所受損害之聲明駁回。廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四；餘由上訴人負擔；參加訴訟費用，由上訴人負擔五分之一；餘由參加人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國101年12月6日與上訴人簽訂買賣契約（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）6200萬元向上訴人買受如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）。伊已給付全部價金予上訴人，惟上訴人屢經伊催告，遲未依約移轉系爭房地所有權予伊，迄至102年12月10日始將系爭房地所有權移轉登記予伊，伊得依系爭契約第10條第1項第1款約定，請求上訴人給付自起訴狀送達翌日即102年5月13日起至完成所有權移轉登記之日即102年12月10日止，按日以買賣價金1/1000計算之違約金，共計1314萬4000元，除本院前審判決已命上訴人給付確定10萬7200元外，尚應給付伊1303萬6800元等語。為此，求為判決命上訴人給付被上訴人1303萬6800元（被上訴人請求上訴人移轉登記系爭房地所有權及命上訴人給付違約金10萬7200元部分，已獲勝訴判決確定，不在本院審理範圍）。二、參加人主張：上訴人之代理人耿慶芝於101年12月6日簽訂系爭契約時，已明知或可得而知被上訴人為實際買受人，伊並無與被上訴人共同詐欺締約或未告知締約重要事項等語。三、上訴人抗辯：系爭契約之買受人為訴外人李鴻儀，被上訴人非系爭契約之當事人，不得依系爭契約對伊請求。又李鴻儀未曾催告伊移轉系爭房地所有權予被上訴人，伊並無給付遲延，亦不負給付違約金之義務。若被上訴人是買受人，惟因系爭契約第10條乃損害賠償總額預定性質之違約金，被上訴人未因系爭房地所有權之遲延移轉登記受有損害，亦不得請求伊給付違約金，且系爭契約所約定之違約金過高，應予酌減。又李鴻儀遲延給付完稅款及交屋款，應給付伊190萬8600元之違約金，並造成伊受有30萬元租金之損害，合計220萬8600元，伊亦得以之與被上訴人之請求為抵銷。被上訴人於原審判決後，執判決主文第2項命給付違約金部分，聲請對伊之財產假執行，然原審判決經更審前本院103年度重上字第2號判決廢棄命伊給付逾10萬7200元部分及該假執行之宣告，致伊受有1318萬6656元（含違約金本金1308萬2000元、執行費10萬4656元）之損害，伊得依民事訴訟法第395條第2項之規定，求為命被上訴人如數賠償，並加付自103年1月23日（就法定遲延利息部分，原請求自102年12月13日起算，嗣減縮如前，見本院卷㈡第196頁，合於民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定）起算法定遲延利息之判決等語。四、原審命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並自102年5月13日起至系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之日止，按日給付被上訴人6萬2000元。上訴人不服，提起一部上訴，其聲明：㈠原判決除命上訴人移轉系爭房地所有權登記、給付金錢逾10萬7200元外，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1307萬8598元，及自103年1月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（就原審命上訴人移轉系爭房地所有權部分，業經其於本院前審判決前撤回上訴確定；更審前本院命上訴人給付違約金10萬7200元部分，因所命給付未逾150萬元，業已確定）。被上訴人答辯聲明：上訴及依民事訴訟法第395條之聲明，均駁回。五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈠第37頁正、反面、第246頁反面）：㈠李鴻儀於101年12月6日與上訴人（耿慶芝代理）簽訂系爭契約，以總價6200萬元向上訴人購買系爭房地，並已給付簽約款620萬元（簽約時交付62萬元、101年2月20日再給付558萬元），嗣分別於102年3月19日、26日、27日、28日合計匯入餘款5580萬元至系爭契約指定之履約保證專戶。㈡上訴人於102 年12月10日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。六、兩造之爭點如下：㈠系爭契約之當事人為兩造或係上訴人與李鴻儀？㈡被上訴人主張得依系爭契約第10條第1項第1款約定，請求上訴人給付違約金，是否有理由？上訴人抗辯前開違約金約定過高，應予酌減，是否有理由？㈢上訴人抗辯對被上訴人有違約金債權（遲延給付系爭契約第3期價金），得抵銷前項違約金債權，是否有理由？㈣上訴人主張其依民事訴訟法第395條規定請求被上訴人賠償 1318萬6656元本息，是否有理由？七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠系爭契約之當事人為兩造，被上訴人為買受人、上訴人為出賣人： ⒈按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，而債權債務為特定人間之關係，債權人不得對契約上所載之債務人以外之人請求給付。若本人係由代理人代理締結契約，須先由本人授與代理權，再由代理人於代理權限內，以本人名義向契約相對人或由相對人受意思表示，其效力始能直接歸屬於本人（民法第103條參照）。而所謂「隱名代理」，乃指代理人為代理行為時，雖未載明被代理人（本人）之名義，僅以代理人自己名義為之，如其情形可推知其有代理本人之意思，而為相對人明知或可得而知者，對本人亦可發生代理之效果。 ⒉被上訴人主張：其經參加人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義公司）居間，以6200萬元之價格，向上訴人買受系爭房地，於101年12月6日由上訴人授權耿慶芝為代理人與其指派之業務部經理李鴻儀簽訂系爭契約，李鴻儀雖以自己名義簽約，實際上僅係代理其簽約之意，並為上訴人明知或可得而知等語；此情為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人並未參與系爭契約締結過程，系爭契約買受人為李鴻儀，並非被上訴人，不得依系爭契約對伊請求等語。經查： ⑴上訴人授權耿慶芝代理委託信義公司居間出售系爭房地等情，業經被上訴人提出駐舊金山臺北經濟文化辦事處簽認之授權書、信義房屋買賣仲介專任委託書為證（見原審卷㈠第24、58頁），應可採信。證人即信義公司員工盧香曲證稱：「姜宏才與耿慶芝簽完委託書後，我們所有信義房屋都可以賣這房子，由於我知道原告（指被上訴人，下同）有這財力，所以我就與原告公司總經理張皓翔接洽，並推薦有系爭房地可以買賣」、「這案子與李鴻儀的關係，是因為簽約當天張皓翔表示臨時無法前來，委請同事到場，所以李鴻儀才在當日前來簽約」、「李鴻儀沒有跟我接洽過，也沒有實際看過房屋，房屋都是我陪張總去看的。因為系爭房屋是店面，所以我們只有在系爭房屋對面看，我告知張總關於系爭房屋的格局、產權資料等」（見原審卷㈠第138頁反面、第139頁）；而李鴻儀於簽訂系爭契約時係被上訴人公司員工，亦有李鴻儀投保單位網路申報及查詢作業資料可稽（見原審卷㈠第11頁）。參以系爭契約買賣價金係由被上訴人籌措支付（詳如後述），可見信義公司係居間介紹被上訴人買受系爭房地，並由被上訴人授權李鴻儀到場簽訂系爭契約，則被上訴人主張李鴻儀係以「隱名代理」方式代理其簽訂系爭契約，應係實情。 ⑵上訴人雖抗辯：李鴻儀於簽約前即於101年11月28日在不動產說明書上簽名，李鴻儀於簽約時所簽發之簽約款支票、擔保本票、信義地政事務所服務流程概要說明、安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）代辦履約保證委任契約書、成屋履約保證結案單上列印買方為李鴻儀，可見被上訴人未指派李鴻儀，上訴人復未出具授權書予李鴻儀，伊主觀上認為系爭房屋之買受人為李鴻儀等語，並提出不動產說明書、李鴻儀簽發支票、擔保本票、102年3月19日錄音光碟譯文、安信公司代辦履約保證委任契約書、成屋履約保證結案單、信義地政事務所服務流程概要說明為證（見本院卷㈠第170 至187頁、第239至240頁、卷㈡第14至19頁、第112頁）。惟上開不動產說明書僅能證明係由信義公司於101年11月28日列印，李鴻儀於簽署時並未記載簽署日期，尚難執此推認李鴻儀於簽約前即在前揭說明書上簽名。又被上訴人既指派業務部經理李鴻儀以隱名代理方式簽訂系爭契約，自當以代理人李鴻儀自己名義簽發簽約金支票、擔保本票，並辦理成屋履約保證事宜，始符一貫；至於錄音譯文記載盧香曲自承系爭契約上之買方為李鴻儀，無非係陳述系爭契約所記載之客觀事實，均無足推翻被上訴人係因信義公司居間介紹買受系爭房地並授權李鴻儀到場簽約之事實。上訴人此部分辯解，殊無可採。 ⑶證人盧香曲復證稱：「簽約時，李鴻儀有提到他是幫公司買的，不是他自己要買的，因為他說他自己沒有這個財力」、「（問：被告是否在場？）有，因為我們有討論另外1個案子，是原告公司在永和竹林路地下停車場的案子，李鴻儀有邀耿慶芝去參觀，因為耿慶芝有問李鴻儀的公司在做什麼」、「當時耿慶芝有針對原告原來位於竹林路的案場及本件原告公司要買受的案場做比較」、「誰是我的買方我有向姜宏才說明，姜宏才也有向耿慶芝說明是公司要買的」（見原審卷㈠第137頁反面至138頁、第140頁），核與證人即信義公司員工姜宏才證稱：「伊有在簽約前，就是12月初或12月底與耿慶芝通電話的時候提到對方是公司要開會討論，伊不確定有無確實提到公司的名稱，但有提到是公司要買，簽約時伊在場，簽約中雙方曾經有一段時間在交談，當時伊在旁邊，伊覺得耿慶芝應該是知道是公司要買」大致相符（見原審卷㈠第143頁），足見信義公司仲介人員盧香曲、姜宏才於簽約前及簽約時，確均曾向耿慶芝提及係「公司」要買系爭房地；證人即承辦地政士許益瑞證稱：「確定登記給被上訴人後，要成立公契，我們有到被上訴人公司蓋大小章，就在原來的本票上請被上訴人再蓋大小章，自始至終只有1張本票，後來變成共同發票人」、「上訴人應該知道，被上訴人在公契蓋完章後才去找上訴人蓋章」（見本院前審103年度重上字第2號卷〈下稱重上字卷〉㈢第11頁反面），且有該擔保本票可稽（見原審卷㈠第59頁、本院卷㈡第18頁）。上訴人既抗辯李鴻儀並未在101年12月31日前確定登記名義人，被上訴人亦未在系爭契約「登記名義人暨連帶保證人」欄內簽署（見本院卷㈡第231頁），倘若耿慶芝非明知或可得而知李鴻儀係以代理被上訴人簽約，則其於收受該擔保本票及辦理公契用印時，豈有不異議之理？足見李鴻儀代理被上訴人簽訂系爭契約之情事，確為上訴人之代理人耿慶芝知悉；又證人盧香曲、姜宏才均係上訴人授權耿慶芝委託居間出售系爭房地之信義公司員工，與被上訴人並無利害關係，即無偏袒被上訴人之必要，上訴人抗辯證人盧香曲、姜宏才立場偏頗、有利益衝突，其等證詞不可採等語，未舉證以實其說，難謂有據。證人即本件承辦系爭房地移轉登記之地政士許益瑞之證稱：「成立私契的是李鴻儀，辦理移轉、成立公契的是被上訴人」（見重上字卷㈢第11頁），僅在陳述系爭契約及辦理系爭房地移轉所有權辦理公契用印之客觀事實，尚不足為有利於上訴人認定之依憑。另參以上訴人於原審判決其敗訴後，於102年11月27日撤回對原審判命其將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人部分之上訴（見重上字卷㈠第13頁），並於102年12月10日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，益證被上訴人前揭主張，應屬實情。 ⑷上訴人雖另抗辯：伊基於兩造間成立之和解契約，始移轉系爭房地所有權予被上訴人等語。惟證人即信義公司法務謝宗興證稱：「一審判決後，沈律師於102年11月17日致電表示要交付權狀及履約，後來我問是否不上訴，沈律師說不能透露，由其他律師接手；我有傳達和解的話，上訴人要全部撤回上訴，撤了後再來談；檢視屋況與交屋時，被上訴人與沈律師沒有達成和解；沈律師碰到我的時候，沒有說要跟我談和解」（見重上字卷㈢第12頁反面至14頁），證人即上訴人原委任訴訟代理人沈泰宏律師亦證稱：「上訴人認為仲介信義公司未處理好，若法院命其賠違約金，會向信義公司求償，希望信義公司促成和解；撤回上訴僅是要表達和解誠意，從我們釋出訊息後，到後面都沒有機會三方坐下來談，印象中交屋時並沒有特別講到是什麼原因，辦完交屋後，郭宗富經理傳達他們老闆（指張皓翔）不願意談，就照法律走，所以實質上那天沒有談，後來我沒有再參與此事」（見重上字卷㈢第9至10頁），顯然兩造間並未就本件移轉系爭房地所有權移轉登記部分成立和解。縱使上訴人係出於和解之意始移轉系爭房地所有權，既未經被上訴人承諾，難認兩造就系爭房地所有權移轉已然成立和解契約。上訴人徒以被上訴人配合信義公司法務謝宗興要求，提出李鴻儀及被上訴人各以買方身分簽署授權書交付謝宗興（見本院卷㈠第237、238頁），即推認被上訴人知悉上訴人移轉系爭房地所有權係出於和解之意云云（見本院卷㈠第224頁反面），難以憑採。 ⑸上訴人復援引證人耿慶芝證述「信義公司承辦人員從來沒有告知伊實際上是公司要買的，簽約前伊不知道買方是誰，簽約當時也不知道，只知道是李鴻儀簽約，伊沒有見過公契，上面的章不是伊蓋的；伊向姜宏才表示限期102年2月27日前來履約，權狀準備好了，在伊那裡，伊沒有交給信義公司，對方也沒有來向伊要」等語（見原審卷㈠第141頁），而抗辯其非明知或可得而知李鴻儀隱名代理被上訴人簽署系爭契約云云。然證人姜宏才證稱：「公契的章是伊拿到耿慶芝上班大樓樓下的咖啡廳給耿慶芝蓋的，蓋的時候耿慶芝有看一下，當時買方公司大小章也都蓋好了，伊有提到買方公司大小章蓋好了，當時耿慶芝也沒有說甚麼」（見原審卷㈠第143頁反面），而系爭房地所有權狀補發交付時間則為102年3 月11日，亦有新北市中和地政事務所102年9月10日新北中地籍字第1023626503號函附資料可考（見原審卷㈡第16至18頁），證人耿慶芝既證稱：「姜宏才經常找伊補章，程序顛倒，補甚麼章伊也不太清楚，也沒有特別說明這東西是要拿來做甚麼，姜宏才說是簽約時漏簽的文件，要伊補，並沒有清楚告知」（見原審卷㈠第144頁），則證人耿慶芝所證其未在辦理系爭房地移轉登記之公契上用印，及102年2月27日前已備妥系爭房地權狀等語，即與事實不符；衡以系爭房地買賣價金高達6,200萬元，證人耿慶芝受任為上訴人處理系爭房地出售事宜，於簽署相關文件時，理應小心謹慎，並詳閱其內容，豈有隨意簽署文件之理？證人耿慶芝證稱其不清楚補章之文件為何云云，實悖於常情；再佐以證人耿慶芝為上訴人之妹，至屬親誼，又代理上訴人簽訂系爭契約，則其證述內容與上訴人利害相關，證詞難免偏頗，尚難徒憑證人耿慶芝之證詞，遽為有利於上訴人認定之依憑。 ⒊從而，被上訴人主張有授與李鴻儀代理權，及李鴻儀於簽訂系爭契約時，係以代理被上訴人之意思締結，且其情形為締約之相對人即上訴人之代理人耿慶芝所知悉或可得知悉，系爭契約之當事人為兩造，應可採信。上訴人抗辯系爭契約之買受人是李鴻儀云云，並非可採。其另抗辯被上訴人刻意匿名施用詐術使耿慶芝陷於錯誤而簽署系爭契約、被上訴人既未簽署系爭契約，兩造間就系爭房地不成立買賣契約云云，均無足取。又系爭契約第4條第3項、第7條第3項係就買方指定登記名義人所為之約定，並非當事人間約定其契約需用一定之方式，況被上訴人為系爭契約之買受人，並非系爭契約買受人另行指定之登記名義人，亦無上開約定之適用，上訴人抗辯：被上訴人及李鴻儀未踐行系爭契約所定指定登記名義人之程序，依民法第166條規定，推定系爭契約不成立，而不得享有買方之權利云云，洵非可採。上訴人復未舉證已踐行系爭契約第10條第2項第2款約定以書面通知限期催告被上訴人後仍有故不履行之情事，其抗辯系爭契約經伊解除云云，亦非有理。本院既依卷內兩造提出之證據認定如前，自無庸審究本院更審前原審命上訴人移轉系爭房地所有權，及更審前本院命上訴人給付違約金10萬7200元已確定部分，是否應受既判力或爭點效之拘束，附此敘明。㈡被上訴人主張得依系爭契約第10條第1項第1款約定，請求上訴人給付違約金，在261萬6400元之範圍內，應屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據： ⒈按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項定有明文。又系爭契約第10條第1項第1款約定：「賣方（指上訴人）若違約且可歸責時，每逾一日，應按買方（指被上訴人）已繳買賣價款千分之一計算遲延賠償予買方（自逾期日起至完成給付日止）」（見原審卷㈠第16頁）。被上訴人於102年3月28日給付全部價金完畢，上訴人應移轉系爭房地所有權予被上訴人，被上訴人以起訴狀繕本之送達催告上訴人履行該移轉登記之義務，上訴人仍未履行，自屬給付遲延且可歸責。上訴人雖抗辯：伊未交付權狀係因李鴻儀與信義公司刻意隱瞞系爭房地實際買受人係被上訴人之交易資訊，且李鴻儀未曾向伊請求交付系爭房地權狀，亦未請求伊移轉系爭房地所有權，自無義務交付權狀辦理所有權移轉登記義務等語。然上訴人代理人耿慶芝可知李鴻儀係以隱名代理方式簽訂系爭契約，業如前述，上訴人執此抗辯無可歸責於己之事由云云，即無理由。則被上訴人依上開約定請求上訴人給付違約金，即屬有據。 ⒉又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，此觀民法第250條第2項規定及其修正理由自明。系爭契約第10條標題為「違約處罰」，同條第1項第1款約定：「每逾1日，賣方應按買方已繳買賣價款千分之一計算之遲延賠償予買方」，僅係違約金額之計算方式，且明定為遲延之賠償，尚難據此推認該約定具有懲罰性質，是前開違約金之約定，應仍屬賠償總額預定性質。被上訴人主張兩造約定違約金應屬懲罰性違約金云云，洵不足採。 ⒊約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。經查： ⑴上訴人遲延給付移轉系爭房地所有權之期間，自被上訴人起訴狀繕本送達翌日即102年5月13日起至上訴人於102年12月10日履行之日止，共計211天（即6月又27天），則本件違約金如按被上訴人已付總價金6200萬元千分之1計算，相當於年息36％，遠逾民法第205條法定最高利率20％甚多。被上訴人雖主張：伊分別向友人張鴻誠、邱碧鳳、李明憲依序調度5100萬元、600萬元、500萬元資金買受系爭房地，因上訴人屆期拒不履行，致伊於103年3月3日始得申辦抵押貸款返還借款，增加自102年4月至103年2月共11個月按年息6％計算之借款利息341萬元；上訴人延遲交屋1年，致伊於103年3月1日始以月租12萬元出租他人，共受有144萬元租金損失；又伊依原審判決繳納假執行擔保金2000萬元係向訴外人三思國際有限公司（下稱三思公司）借款並按年息15％計息，共負擔300萬元利息，嗣借期屆至，另向友人借款償還積欠三思公司借款，迄106年4月30日共支出378萬7944元利息，額外支出利息合計678萬7944元，伊因上訴人違約承受至少1163萬7944元之損失，兩造約定違約金並無過高等語（見本院卷㈡第21頁反面），並提出土地登記謄本、借款契約書、財務顧問約定書、房屋租賃契約書、強制執行聲請狀、投資協議書為憑（見本院卷㈡第44至64、71至78頁）。然： ①被上訴人於本院前審審理時主張：伊因中央銀行政策難以取得銀行貸款，僅得向民間調得資金支付6200萬元，並按月息2.5％計息，嗣於102年12月10日取得系爭房地所有權後，於103年3月轉向租賃公司申辦抵押借款清償，額外支付民間借款利息1550萬元（見重上字卷㈢第85頁）；嗣於本院審理時先稱因此承受1705萬元鉅額利息損失（見本院卷㈠第110頁），復改稱因上訴人遲延給付致伊溢付11個月按年息6％計付之借款利息341萬元（見本院卷㈡第22頁），則其是否因上訴人遲延給付所致額外增加調度資金之利息損害，實非無疑；況被上訴人提出前揭資料充其量僅能證明其與他人簽訂借款契約書之事實，尚不足證明被上訴人因上訴人遲延給付辦理系爭房地所有權移轉登記而確有額外支出利息之損害；且依被上訴人提出其分別與張鴻誠、邱碧鳳、李明憲簽訂之借款契約書第2條第2項約定借款利息係按實際收受款項數額依序以年息1％、6％、6％計算借款利息（見本院卷㈡第48 、52、54頁），其主張額外支出利息均按年息6％計算云云，亦嫌無憑；至於被上訴人與寶誠企管顧問股份有限公司約定以介紹向張鴻誠取得之融資金額年息5％計算年度諮詢費用（見本院卷㈡第50頁反面），應係其本於商業考量所為決定，初與上訴人遲延給付移轉系爭房地所有權所生之損害間無相當因果關係；遑論被上訴人未舉證證明其確有因此額外支付諮詢費。縱被上訴人因上訴人遲延給付移轉系爭房地所有權，致額外支出資金成本所生之損害，按民法第203條法定遲延利息計付，約為179萬2055元（計算式：62,000,000 ×211/365×5％＝1,792,055，元以下四捨五入，下同）。被上訴人主張其因此增加額外支出借款利息之損害341萬元云云，不足採信。 ②被上訴人復主張：上訴人應自102年3月1日起算遲延交屋期間1年，並據此計算因上訴人遲延給付致短收租金之損害144萬元。然上訴人於102年12月10日履行系爭房地所有權移轉登記及交屋義務後，被上訴人於103年3月1日始將系爭房屋出租收益，衡以自招租迄開始收益經常需要一定時間，該期間系爭房屋空置未能收益，屬於被上訴人招租之成本，應由其自行負擔，則被上訴人因上訴人遲延給付期間，短少使用收益系爭房屋，相當於租金之損害，若以102年5月13日起至102年12月10日止，仍屬適當，並按每月租金12萬元計，其所失利益應為82萬8000元【計算式：120,000×（6＋27/30 ）＝828,000】。 ③至於被上訴人依原審判決提供擔保金2000萬元假執行，縱係向三思公司借款並按年息15％支出利息屬實，與上訴人遲延給付之債務不履行間，亦無相當因果關係，自難認為係因上訴人遲延給付所生之損害。 ④本院審酌被上訴人已付清全部價金，上訴人就移轉系爭房地所有權遲延給付期間為211日，被上訴人因上訴人遲延給付實際所生之損害概估為262萬55元（計算式：1,792,055＋828,000＝2,620,055），以買賣價金6200萬元計算，約等於每日按總價額萬分之2加計所得，核與內政部101年10月29日公告之成屋買賣契約書範本第9條第2項所定之遲延違約金為每日按已付價款萬分之2計算（見重上字卷㈠第145頁）相當。是系爭契約第10條第1項第1款約定之違約金每日按總價款千分之1計算，容有過高，應酌減至每日按萬分之2，始屬適當。故而，被上訴人因上訴人給付遲延，得依系爭契約10條第1項第1款約定，請求上訴人給付之違約金總數為261萬6400 元（計算式：62,000,000×211×2/10, 000＝2,616,400），應屬適當。 ⑤被上訴人復以永慶房屋、大師房屋、陽信商業銀行股份有限公司制訂之定型化「不動產買賣契約書」均有「按該期價款每日千分之一計算違約金」之約定，主張系爭契約關於違約金約定並無過高，且系爭違約金之約定，係參加人信義公司提供定型化契約，由買賣雙方基於自由意識及契約自由原則下簽訂，上訴人係因自己之行為導致累積高額賠償金額，非被上訴人強行索取，被上訴人依約請求違約金，上訴人不得於違約後再行主張違約金過高云云，並提出不動產買賣契約影本3份為憑（見重上字卷㈠第177至195頁），然約定違約金是否過高，應就個案不同狀況而認定，非得一概而論，且本件兩造約定違約金確有過高情形，業如前述，是被上訴人此部分主張，亦無可取。本院既已依民法第252條規定並參酌前揭因素酌減違約金，上訴人抗辯：被上訴人在履約過程違反誠信原則，請求依照誠信原則再酌減或免除上訴人違約金給付義務云云（見本院卷㈡第282頁反面），亦非有據。 ⒋從而，被上訴人依系爭契約第10條第1項第1款約定，得請求上訴人給付違約金，在261萬6400元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，即屬無據。㈢上訴人因被上訴人遲延給付系爭契約第3期價金，得請求被上訴人給付11萬6560元違約金，且得以之與前項違約金債權抵銷，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之違約金數額為249萬9840元： ⒈上訴人抗辯：被上訴人違約未依系爭契約第4條約定於102年1月31日前給付完稅款1240萬元，並於102年2月21日前給付交屋款4340萬元，應依系爭契約第10條第2項規定給付違約金190萬8600元，伊並得依民法第334條第1項規定據此抵銷前項違約金債權等語。經查： ⑴系爭契約第4條第3項就第3次款完稅款1240萬元之給付，約定：「第三次款定於土地增值稅單、契稅單核發領回後三個工作日內壹次給付，買賣雙方並應同時繳納各應負擔之稅費（賣方土地增值稅由履約保證專戶代為支付），繳稅後稅單應交予信義地政士辦理過戶移轉手續。雙方約定完稅日期為102年1月31日，並同意不適用前款完稅日期之約定」，可見第3次款（即完稅款）之給付，約定有確定期限，即應於102年1月31日給付。被上訴人雖以上訴人未依系爭契約第17條第19項約定「出賣人應於101年12月31日備權狀正本」（見原審卷㈠第18頁），而有遲延備齊權狀正本之情形，自得行使同時履行抗辯權等語。惟被上訴人就第3次款之給付，與上訴人備齊權狀正本之義務間，並無對待給付之關係，被上訴人遲於102年3月19日始給付該完稅款，自屬給付遲延，上訴人即得依系爭契約第10條第2項約定，請求被上訴人給付違約金。 ⑵然系爭契約第10條第2項約定：「買方若違約且可歸責時，每逾1日，買方應按該期應付款項千分之一計算之遲延賠償予賣方」（見原審卷㈠第16頁），本院既認被上訴人依系爭契約第10條第1項約定請求按已繳買賣價款千分之1計算之違約金過高，應酌減至按日以萬分之2計算違約金，上訴人雖抗辯：因被上訴人遲於102年3月13日尚未給付高達9成之完稅款及交屋款，致伊與原承租人九禾公司續租，而受有3個月租金共計30萬元之損失云云（見本院卷㈡第292頁），經核與被上訴人遲延給付該完稅款間無相當因果關係，難信屬實。上訴人復未舉證因被上訴人遲延給付該完稅款受有其他損害，本諸同一標準及公平原則，自應將系爭契約第10條第2項約定之違約金，酌減至按日以萬分之2計付，始為允當。被上訴人遲延給付第3次款，自102年1月31日起至102年3月 18日止共47天，以第3次完稅款總額1240萬元每日按萬分之2計算之違約金，計11萬6560元（計算式：12,400,000×2/10 ,000×47＝116,560）。是上訴人就此部分債權主張，在11 萬6,560元之範圍內，洵屬有據。 ⑶系爭契約就第4次款交屋款4340萬元，就給付方式，兩造約定需辦理金融機構貸款，並特別約定：「雙方約定102年2月27日為最後交屋日，並同意不適用前款交屋日期之約定，買方至遲應於交屋日前四個工作日內辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶」（見原審卷㈠第14頁）。準此，第4次交屋款4340萬元應於102年2月27日前4個工作日給付，102年2月27日為星期三，回推4個工作日，被上訴人應於102年2月21日辦理銀行撥款，或直接將交屋款存入履約保證金專戶，是系爭契約就第4次款之給付，亦有確定期限至明。被上訴人雖遲於102年3月28日始付清第4款交屋款 4340萬元，惟系爭契約第4次交屋款，兩造係約定交屋款需辦理金融機構貸款，業如前述，而上訴人未於101年12月31 日備齊權狀正本交付信義地政士辦理過戶移轉手續，致被上訴人未能以系爭房地向金融機構貸款以支付，則被上訴人遲延支付第4次款4340萬元，即難謂有何可歸責於己之事由，就此部分自不負違約責任。是上訴人抗辯：被上訴人未於102年2月21日前給付交屋款4340萬元，應負違約責任，其進而依系爭契約第10條第2項請求被上訴人給付違約金，即無憑採。 ⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。上訴人對被上訴人應負給付261萬6400元之違約金債務，而被上訴人對上訴人負有給付11萬6560元之違約金債務，且均已屆清償期等情，業如前述，是上訴人主張上開二債務得在同額範圍內予以抵銷，應屬有據。經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人之違約金總額為249萬9840元（計算式：2,616,400－116,560＝2,499,840）。㈣上訴人主張其依民事訴訟法第395條規定，請求被上訴人賠償因假執行所受損害，在1066萬6817元，及103年1月23日起按週年利率5％計算之利息範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，核屬無理由： ⒈按民事訴訟法第395條第1規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。原審就命給付金錢部分宣告假執行之本案判決，業經更審前本院判決關於命上訴人給付逾10萬7200元部分廢棄，則原審判決假執行之宣告，於該廢棄範圍內，自已失其效力，縱令嗣後更審前本院第二審判決經第三審法院廢棄發回，前此原審法院所為已失效之假執行之宣告，亦不因而回復其效力（最高法院88年度台抗字第289號裁定參照），被上訴人抗辯：前審判決雖將原審命上訴人給付逾10萬7200元部分及該假執行宣告廢棄，然經最高法院廢棄該部分發回本院更審，故原審判決所命假執行宣告實仍存在，上訴人不得依民法訴訟法第395條規定請求伊返還或賠償因假執行所為給付或損害云云，難謂有理。是上訴人依同條第2項之規定，請求將其因假執行所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償，洵屬有據。 ⒉又民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。上訴人主張：因被上訴人實施假執行，於103年1月22日強制執行收取1318萬6656元（含違約金本金1308萬2000元、執行費10萬4656元）等情，有原法院102年12月13日執行命令、原法院民事執行處102年12月18日函、玉山銀行存匯中心102年12月31日函、安信公司102年12月25日陳報狀、被上訴人於103年1月22 日出具之領據及支票影本可稽（見本院卷㈠第227至231頁、卷㈡第183至184頁），且經本院調閱原法院102年度司執字第134510號執行卷宗核閱無誤。而原判決判命上訴人自102 年5月13日起至移轉系爭房地所有權登記予被上訴人之日止，按日給付6萬2000元部分，業經本院改判命上訴人給付249萬9840元，則上訴人請求被上訴人返還1058萬2160元（計算式：13,082,000－2,499,840＝10,582,160），自屬有據。又強制執行之費用，以必要之部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；前開費用，執行法院得命債權人代為預納；債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第28條第1項、第2項、第29條第2項分別定有明文。查：執行費 10萬4656元，係執行法院依強制執行法第28條之2第1項、臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收標準第4條之規定，按被上訴人聲請假執行違約金本金1308萬2000元之千分之8計算；而就假執行範圍在249萬9840元部分聲請執行既屬有理，該部分執行費即1萬9999元（計算式：2,499,840× 0.008＝19,999），自應由上訴人負擔。則上訴人請求被上訴人返還併受強制執行之執行費8萬4657元（計算式：104,656－19,999＝84,657），亦屬有理。再者，民事訴訟法第395條第2項規定之損害賠償之債，係基於法律規定所發生，原告（本件被上訴人）即應賠償（填補）被告（本件上訴人）所受損害及所失利益（民法第216條第1項），以回復被告於損害發生前之原狀。且原告因負回復原狀義務，而應給付者為金錢時，依民法第213條第2項、第203條規定，被告非不得請求自損害發生時起，按週年利率5％計算之利息（最高法院99年度台上字第737號判決意旨參照）。準此，上訴人因假執行所受之損害額計為1066萬6817元（計算式：10,582,160＋84,657＝10,666,817），上訴人據以請求被上訴人如數給付，並加付自收取該款項翌日即103年1月23日起按週年利率5％計算之利息損害，應予准許；逾此範圍，即非有據。八、綜上所述，被上訴人依系爭契約第10條第1 項之約定，請求上訴人給付249萬9840元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就命給付金錢超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應准許即249萬9840元扣除已確定之10萬7200元之餘額239萬2640元部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還上訴人因假執行所受損害1066萬6817元及自103年1月23日起按週年利率5％計算之利息，為有理由；逾此範圍之聲明，即屬無據，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴及上訴人請求返還因假執行所受損害之聲明，均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中華民國 106 年 9 月 12 日民事第八庭審判長法官李國增法官黃珮禎法官胡宏文附表 ┌──────────────────────────────┐ │土地標示 │ ├──┬──────────┬──┬──────┬──────┤ │編號│土地坐落 │地目│ 土地面積 │ 權利範圍 │ │ │ │ │（平方公尺）│ │ ├──┼──────────┼──┼──────┼──────┤ │ 1 │新北市永和區大新段61│ 建 │ 233.30 │6437/100000 │ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────────┴──┴──────┴──────┘ ┌─────────────────────────────────────────────┐ │建物標示 │ ├─┬────┬─────────┬─────────┬───────┬────┬─────┤ │編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │ 建物面積 │權利範圍│備考 │ │號│ │ │ │（平方公尺） │ │ │ ├─┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┼─────┤ │ 1│新北市永│新北市永和區大新段│新北市永和區永和路│層次面積 │ 全部 │含共有部分│ │ │和區大新│61地號 │1段212號 │一層:77.62平方│ │同段2474建│ │ │段2463建│ │ │公尺 │ │號，權利範│ │ │號 │ │ │騎樓:28.31平方│ │圍11分之1 │ │ │ │ │ │公尺 │ │；同段2475│ │ │ │ │ │總面積105.93平│ │建號1萬分 │ │ │ │ │ │方公尺 │ │之644 │ └─┴────┴─────────┴─────────┴───────┴────┴─────┘ 正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 106 年 9 月 12 日書記官陳永訓附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重上更㈠字第92號

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