105年度重再字第3號｜民事：排除侵害等再審之訴｜裁判日期：105 年 03 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度重再字第3號再審　原告　鄭美蘭訴訟代理人　黃德賢律師王怡惠律師張勝傑律師許献進律師郭佩佩律師廖培穎律師再審　被告　夢蝶大廈管理委員會法定代理人　林世杰訴訟代理人　郭芳宜律師上列當事人間排除侵害等再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年4月14日本院102年度重上字第369號確定判決提起再審，本院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查，本院104年4月14日102重上字第369號判決（下稱原確定判決）於再審原告上訴後，經最高法院以104年12月17日104年度台上字第2420號裁定駁回確定，該裁定於104年12月31日送達再審原告，有送達證書附卷可稽，經本院調取該案卷查閱無訛（見最高法院104年度台上字第2420號卷第142至145頁）。則依上開說明，應自104年12月31日起算提起再審之訴之不變期間，本件再審原告於105年1月11日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第3頁），未逾30日之法定不變期間，合先敘明。貳、實體方面：一、再審原告主張：㈠再審被告於前訴訟程序起訴請求再審原告將坐落新北市○○區○○段000地號土地上，位於門牌新北市○○區○○路00 號1樓左側如原確定判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之通道及廣場式開放空間，面積共186.73平方公尺之增建物(下稱系爭頂蓋下方空間)，予以拆除返還予全體所有人，並依民法第179條規定，請求再審原告及共同被告徐璐珊給付無權占有之不當得利新台幣(下同)513萬5,075元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付8萬5,585元，經臺灣士林地方法院以99年度重訴字第311號判決(下稱第一審判決) 再審被告全部敗訴，再審被告不服上訴本院後，於102年8月15日準備程序中撤回對再審原告及徐璐珊請求不當得利部分之上訴確定；而關於排除侵害部分，原確定判決則改判再審原告應將系爭頂蓋下空間之增建物拆除，並經最高法院以104年度台上字第2420號裁定駁回再審原告上訴而確定。惟原第一審判決關於不當得利部分判決再審被告敗訴確定，該判決理由已認定系爭頂蓋下方空間所在之夢蝶大廈建商老莊建設股份有限公司(下稱「老莊公司」)與各承購戶曾約定該空間由1樓住戶專用，再審原告鄭美蘭及徐璐珊係基於區分所有人間約定專用之分管契約而占有使用該空間，並非無權占有，則參照最高法院92年台上字第315號判決意旨，就該重要爭點，原第一審判決確定部分既本於當事人辯論結果而為判斷，且無顯然違背法令或有新訴訟資料足為相反認定之情形，在當事人間即發生「爭點效」，同一當事人就該已為判斷之爭點即不得作相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，此為民事訴訟法第400條關於既判力規定之一環。詎嗣後原確定判決竟以無從認定全體區分所有權人就系爭頂蓋下方空間有約定專用之分管契約，而判決再審原告應拆除系爭頂蓋下方空間，致與確定在前之第一審判決關於不當得利部分之認定歧異，有違民事訴訟法第400條規定及最高法院92年台上字第315號等判決意旨，顯屬消極不適用民事訴訟法上開規定，而有同法第496條第1項第1款之再審事由。㈡其次，原確定判決命再審原告拆除系爭頂蓋下方空間，係以再審原告於再審被告99年5月3日前程序起訴後（見原法院99年度士調字第98號卷第4頁），始將該增建物之事實上處分權移轉予徐璐珊，依民事訴訟法第254條第1項前段規定，對訴訟並無影響，而認再審原告仍得為該訴訟之當事人。惟事實上再審原告於前程序起訴前之96年1月8日將包括新北市○○區○○路00號1樓房地所有權及系爭頂蓋下方空間之事實上處分權出售並移轉予訴外人呂淑貞，呂淑貞復於同年7月 25日移轉予訴外人台北遷建基地都市更新股份有限公司(下稱台北遷建公司)，台北遷建公司嗣再於99年5月31日將上開房地所有權及系爭頂蓋下方空間之事實上處分權移轉予徐璐珊，有新北市淡水地政事務所系爭建物異動索引、98年度至100年度門牌號碼分別為新北市○○區○○路00○0號及94之2號房屋稅繳款書影本及徐璐珊之土地及建物登記簿謄本可稽。從而，再審原告於前程序起訴前，就系爭頂蓋下方空間即無事實上處分權，再審被告請求再審原告排除侵害之訴訟，顯然欠缺訴訟標的法律關係之要件，惟原確定判決誤認再審被告得依公寓大廈管理條例第9條第4項之規定對再審原告請求排除侵害，則該確定判決自屬違法。且前揭建物異動索引、房屋稅繳款書及土地及建物登記簿謄本等證物為原確定判決作成後始提出於前訴訟程序之第三審上訴，經最高法院以該等證物屬新攻擊方法而未予審酌，惟上開重要證物既未經前訴訟程序審酌，自符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13條規定，提起再審之訴。並聲明：⒈原確定判決不利於再審原告部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回再審被告在前訴訟程序之第二審上訴。⒊再審及前訴訟程序第一、二、三審訴訟費用均由再審被告負擔。二、再審被告辯稱：夢蝶大廈之全體區分所有權人並未同意系爭頂蓋下方空間由再審原告之前手老莊公司專有使用，而再審原告於前程序中所提出由管理委員會與老莊公司所簽立之「協議契約書」，並未經區分所有權人及土地共有人全體同意，亦未經區分所有權人會議合法決議通過或事後追認。再審原告另提出之夢蝶大廈區分所有權人交屋同意書，並無就系爭頂蓋下方空間專用權係由何一專有部分專用之約定，無從據以認定全體區分所有權人有同意系爭頂蓋下方空間專用權之約定，原確定判決因此認定再審原告之抗辯並非可採，於法有據。且門牌94號1樓建物及基地所有權，與系爭頂蓋下方空間之事實上處分權為不同之權利，得由不同權利主體享有。系爭頂蓋下方空間為增建之違章建築，無法為移轉登記，其事實上處分權之讓與，須有交付行為始生效力。再審原告於前程序第一審繫屬中，即一再自認係其於99年5月間將該空間之事實上處分權，移轉讓與前程序第一審共同被告徐璐珊。而徐璐珊亦在該訴訟中具狀陳明係自再審原告繼受取得系爭頂蓋下方空間之專用權，並經原確定判決列為兩造不爭執事項。足見再審原告自87年3月2日受讓老莊公司就該增建物之事實上處分權後，迄至本件再審被告於99年5月3日前程序起訴時，均仍繼續擁有事實上處分權。從而，原確定判決依民事訴訟法第254條第1項當事人恆定原則之規定，認定再審原告為排除侵害訴訟之適格被告，並無違誤。再審原告主張有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，自非有據等語。並聲明：再審之訴駁回。三、本院判斷：㈠有關民事訴訟法第496條第1項第1款部分： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之判例及大法官會議之解釋顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年度台再字第170號判例及大法官會議釋字第177號解釋參照）。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，僅以主文為限，而不及於理由。即使判決理由中就非屬訴訟標的之基本權利予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力(最高法院72年度第4次民事庭會議決議、最高法院23年上字第 2940號判例、96年度台上字第266號判決參照)。至於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，已本於兩造辯論之結果而為判斷，如無顯然違背法令，而當事人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，固有認為在同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張及判斷，始符合訴訟上誠信原則之要求者，惟並無任何判例或解釋為根據。且爭點效並非基於既判力之擴張，與民事訴訟法第400條第1項之規定無涉（見駱永家，判決理由與既判力，既判力之研究，第75頁，台灣法學叢書( 一)，1996年版），則法院就本訴訟是否為前確定判決既判力效力所及，固應依職權調查，惟對於前訴訟確定判決之理由是否發生爭點判斷之拘束力，則應經當事人於訴訟中主張，法院始須斟酌，並無依職權適用之義務（見駱永家，民事法研究（三），第79頁，1989年版）。又縱使肯認確定判決理由中爭點判斷之拘束力，就發生爭點效之要件，除必須前後訴訟具有共同之重要爭點外，尚須審酌前訴訟是否業經當事人認真攻防而盡舉證之能事，有無因自認或證據契約等當事人放棄爭執而確定之情事；且前後訴訟之經濟利益是否大致相等，當事人有無因利益有限之前訴訟敗訴，而阻斷其後具有重要經濟利益之訴訟中為爭執機會等情形而為認定，亦即爭點效並非因判決確定而當然發生。 ⒉本院102年度重上字第369號排除侵害訴訟中，因再審被告於102年8月15日準備程序中撤回對再審原告及第一審共同被告徐璐珊請求相當租金不當得利部分之上訴(見本院102年度重上字第369號卷(一)第117頁)，僅就請求再審原告拆除系爭頂蓋下方空間部分聲明不服，則該訴訟中關於不當得利部分係因再審被告撤回上訴放棄爭執而確定，再審被告就此部分顯未盡認真攻防及舉證能事；且相當租金之不當得利部分係再審原告請求再審被告拆除返還系爭頂蓋下方空間主請求之附帶主張，而後者始為再審被告於前程序認真攻防及舉證之訴訟標的，如認僅因再審被告撤回對於附帶請求部分之上訴，致第一審判決判斷理由對於再審被告之主請求發生不得再爭執之效力，顯屬不當之裁判突襲，有悖當事人正當程序之保障。且再審原告於本院前程序第二審訴訟中，亦從未提出第一審判決關於不當得利部分因再審被告撤回上訴而確定應發生爭點效之主張，則依前開說明，法院未予審酌，亦無違法可言。更何況，確定判決理由中之判斷是否發生「爭點效」，並無判例或解釋為據，更非民事訴訟法第400條第1項所定確定判決既判力之範疇，則再審原告以本院確定判決未適用爭點效理論，而將第一審有利於再審原告之判決廢棄改判，主張確定判決消極不適用民事訴訟法第400條第1項規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤之再審事由，即非可採。㈡有關民事訴訟法第496條第1項第13款部分： ⒈次按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決參照）。 ⒉本件再審原告另主張系爭頂蓋下方空間之事實上處分權早於96年1月8日已移轉予訴外人呂淑貞，嗣呂淑貞於同年7月25 日再移轉予台北遷建公司，再由該公司於99年5月31日再移轉予前程序第一審共同被告徐璐珊，在前程序99年5月3日起訴時，再審原告就前述增建物已無事實上處分權，原確定判決認再審被告得請求再審原告排除侵害，顯有違誤等語，固據提出新北市淡水地政事務所網路申領異動索引、土地建物異動清冊、98年度至100年度房屋稅、99年契稅、土地增值稅等繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、徐璐珊土地及建物登記簿謄本等證據（見本院卷第43至52頁、110至 113頁、131至137頁）。再審原告並辯稱因再審被告於前程序起訴對象錯誤，故再審原告無法提出其他第三人所持有之證據等語（見本院105年3月2日言詞辯論筆錄）。惟查再審原告主張本件前程序起訴時就系爭頂蓋下方空間擁有事實上處分權之人為台北遷建公司，再審原告即為台北遷公司之負責人，並曾以自己之名義代表該公司與徐璐珊簽訂不動產協議契約書（見台灣士林地方法院99年度重訴字第311號卷(一)第225頁)，亦為再審原告自認之事實(見本院第105年2月16日準備程序筆錄)。則再審原告既為台北遷建公司之負責人，並得以自己名義代表該公司處分系爭增建物之權利，則其辯稱於前程序中無法提出台北遷建公司關於該增建物權屬之相關證據，顯與常理不符，難以採信。而再審原告既不能舉證證明其在前程序事實審最後言詞辯論終結前確實不知前開證物之存在而現始知之，或當時有何不能檢出前開證物致無法及時提出主張之情事，則其於不利判決確定之後，始提出上開未經斟酌之證據，主張原確定判決具有民事訴訟法第 496條第1項第13款之再審事由，揆諸上開說明，難認有理。㈢綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審理由，提起本件再審之訴，均非有據，應予駁回。四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 3 月 16 日民事第十二庭審判長法官滕允潔法官陶亞琴法官黃麟倫正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 3 月 17 日書記官李妍槿附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重再字第3號

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