105年度重勞上字第13號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：105 年 08 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重勞上字第13號上　訴　人　易遊網旅行社股份有限公司法定代理人　陳甫彥訴訟代理人　曹詩羽律師被上訴人　劉雙容訴訟代理人　陳慶尚律師複代理人　蔡逸蓉律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年12月28日臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於：㈠主文第一項確認兩造間僱傭關係於民國一百零五年二月一日後仍存在；㈡主文第三項命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹萬玖仟元及如附表編號11至12「法定遲延利息」欄所示之利息；㈢主文第四項命上訴人提繳逾新臺幣參萬壹仟壹佰玖拾玖元，儲存於勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶部分；暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一審命上訴人負擔之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用（撤回上訴部分除外）由上訴人負擔百分之六，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊自民國101年5月7日起受僱於上訴人，擔任國外旅遊處長程部資深經理，負責長程部（即歐洲、紐澳、美加、印度西亞非，及遊輪組）之產品規劃與業務推廣等事項，每月薪資新臺幣（下同）7萬元，兩造並簽訂員工聘僱合約書（下稱系爭勞動契約）。伊任職期間努力盡責，然上訴人竟於103年9月18日持「成長線商品內控疏失查核表」，表示伊之下屬即訴外人劉湘慧（下稱劉湘慧）帳務記載有問題，損及上訴人毛利，要求伊先返家靜候調查，並收回伊之員工證；嗣於103年9月30日寄發人事通知單，以伊對劉湘慧有管理疏失，且將劉湘慧幫伊購買機票之票款放入上訴人商品成本，違反上訴人工作規則（下稱系爭工作規則）等為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約（下稱系爭終止行為）。惟帳務記載屬上訴人OP部門之工作，伊對劉湘慧並無考核權，自無管理疏失之可言；又伊係出於增加上訴人營業額之善意，始於伊有購買機票需求時，委請劉湘慧或訴外人翁婷盈代伊購買，其等均依上訴人規定之流程代伊購買，伊所購票價亦高於上訴人之成本，並未損及上訴人毛利，則上訴人以系爭終止行為終止系爭勞動契約，於法未符，兩造間僱傭關係仍存在。伊業於103年12月31日起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，足認伊有將準備給付勞務之事以起訴狀繕本之送達通知上訴人，惟上訴人於收受該繕本後並未通知伊復職，顯係拒絕受領，應負受領遲延之責，依民法第487條規定，伊無補服勞務之義務，仍得請求報酬。是上訴人應自103年10月1日起按月給付伊至復職日止之薪資7萬元暨提繳勞工退休金（下稱勞退金）4,368元，並給付伊103年第3、4季業績獎金及103年TTE夏季旅展毛利達成獎金暨進步獎金4萬元、103年度年終獎金7 萬元；又上訴人系爭終止行為係屬不法，且侵害伊名譽及信用權，伊亦得請求精神慰撫金12萬元。爰依系爭勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條、民法第184條第1項、第195條之規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付伊如原判決附表一「應付薪資金額」欄所示之金額，及「法定遲延利息」欄所示之利息；㈢上訴人應自104年10月1日起至伊復職之日止，按月於次月10日給付伊7 萬元，及各期給付自次月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上訴人應提繳3萬5,877元至勞工保險局設立之伊退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；㈤上訴人應自104年10 月起至伊復職之日止，按月提繳4,368元至伊勞退專戶；㈥上訴人應給付伊16萬元（業績獎金等4萬元及精神慰撫金12 萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日（見本院卷第55頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈦上訴人應給付伊7萬元（103年度年終獎金），及自104年2月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈧願供擔保，請准宣告假執行等語。原審判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付被上訴人47萬3,145元，及如原判決附表二「法定遲延利息」欄所示之利息；㈢上訴人應自104年12月1日起至被上訴人復職之日止，按月以7萬元扣除被上訴人向他處服勞務所取得之報酬後，於次月10日將餘額給付被上訴人，暨自各次月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上訴人應提繳2萬9,677元，暨自104年12月1日起至被上訴人復職之日止，按月以4,368元扣除被上訴人向他處服勞務所取得之勞退金後，儲存於被上訴人勞退專戶；㈤上訴人應給付被上訴人4,583元，及自104年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。並就判命上訴人給付第㈡項、第㈣項前段、第㈤項部分分別諭知准、免假執行之宣告。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊為旅行業者，從事之業務係為旅客設計安排旅程、食宿、代售代購交通客票及代辦出國簽證手續等，所得毛利甚微，而伊員工如欲向伊訂購機票，須依伊所定員工優惠購買辦法（下稱員購辦法）辦理，且各部門間僅能購買、出售該部門所管地區之機票。被上訴人身為部門主管，明知伊已制訂員購辦法，竟仍運用職務之便，於自己欲訂購機票時，惡意規避該辦法所定程序，任由劉湘慧於102年6月間將被上訴人訂購之國泰航空香港來回機票3張（下稱香港機票3張），併入其他客戶購買之長程部「超值詩情花意～加拿大、洛磯冰原雪車、百年帝后城堡10天」旅遊商品訂單（下稱加拿大旅遊商品）中；於103年7月間將被上訴人訂購之國泰航空大阪來回機票2張（下稱大阪機票2張），原併入其他客戶購買之長程部「遊歐洲送杜拜/義大利自主逍遙遊10 天」旅遊商品（下稱杜拜旅遊商品）訂單中，向伊請款，嗣改併入長程部「巴黎10天計劃票」旅遊商品（下稱巴黎計劃票），以此等不法方式（下稱系爭行為），為被上訴人親屬購得較員購辦法更為優惠之機票而損及伊毛利，是被上訴人所為，除違反系爭工作規則第4條規定，且情節重大外，亦有悖於對伊之忠實義務，並已構成偽造文書、背信、詐欺得利等刑事罪責，實難期兩造之僱傭關係再予繼續，則伊於103年9月30日以被上訴人有勞基法第12條第1項第4款規定之情，而終止兩造間系爭勞動契約，自屬合法有據。又被上訴人於103年10月9日向臺北市政府申請勞資爭議調解時，雖主張資方即伊係違法解僱，然係請求伊給付預告工資、資遣費及獎金等項；佐以被上訴人於104年11月23日寄發予伊、主旨為「秉公處理、一視同仁」之電子郵件（下稱104年11月23 日電郵），及於103年10月9日寄予伊總經理游金章之電子郵件（下稱103年10月9日電郵）所載內容，可知被上訴人亦同意終止兩造間系爭勞動契約。且伊於接獲原判決後之105年1月13日業以存證信函（下稱105年1月13日存證信函）請被上訴人於105年1月18日向伊提供勞務，惟被上訴人於105年1月18日以存證信函（下稱105年1月18日存證信函）表示拒絕，伊即於105年1月30日寄發存證信函（下稱105年1月30日存證信函）予被上訴人，以其係無正當理由繼續曠工3日為由，依勞基法第17條第1項第6款規定終止兩造間僱傭關係，被上訴人並於翌日收受該存證信函，是兩造間僱傭關係至遲於105年1月31日已經伊終止。另被上訴人於本件起訴狀中並未載明其有準備給付勞務之意旨，自不得僅以其有提起確認兩造間僱傭關係存在之訴即認定其有提出準備給付勞務之意，是被上訴人既從未表示提供勞務之意，伊自無給付被上訴人薪資及為其提撥勞退金之義務，縱認伊應給付及提撥，被上訴人至他處任職之所得及所提撥之勞退金亦應扣除等語置辯。上訴聲明：㈠原判決主文第一、二、三、四項不利於上訴人之部分及關於第二項、第四項前段假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：（見本院卷第55頁反面、第168、170頁）㈠被上訴人自101年5月7日起受僱於上訴人，擔任國外旅遊處長程部資深經理，負責長程部（即歐洲、紐澳、美加、印度西亞非，及郵輪組）之產品規劃與業務推廣，每月薪資為7 萬元，月提繳勞退金則為4,368元。㈡上訴人於103年9月30日以人事通知單向被上訴人表示，其依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間系爭勞動契約，薪資結算至103年9月30日，被上訴人於103年10月1日收受人事通知單。而上訴人業於103年9月18日收回被上訴人之員工證，被上訴人當場表示不同意解僱。㈢被上訴人於103年10月9日向臺北市政府申請勞資爭議調解，分別於103年11月10日、103年11月25日召開調解會議，兩造無法達成協議。㈣被上訴人於102年6月間訂購之香港機票3張，併入客戶李肇洹（劉湘慧母親）購買之長程部加拿大旅遊商品訂單中。被上訴人於102年6月28日刷付2萬0,278元。㈤被上訴人於103年7月間訂購之大阪機票2張，原併入客戶郭嘉蕙、張慶和購買之長程部杜拜旅遊商品訂單中，向上訴人請款，嗣改併入長程部巴黎計劃票中。被上訴人於103年7月31日刷付2萬2,850元。㈥被上訴人自104年6月5日起至104年9月25日曾受僱於訴外人燦星國際旅行社股份有限公司（下稱燦星旅行社），擔任全球自由行部門主管，職稱為協理，每月薪資為7萬5,000元。㈦被上訴人自104年12月7日起迄今受僱於訴外人中國時報旅行社股份有限公司（下稱中時旅行社），每月薪資為6萬6,000元。四、被上訴人主張：上訴人以系爭終止行為終止系爭勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，其業以將準備給付勞務之事通知上訴人，上訴人拒絕受領，其已無補服勞務之義務，爰依系爭勞動契約、勞退條例第31條規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，上訴人並應自本件起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日起按月給付被上訴人至復職日止之薪資本息暨為其提繳勞退金等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：㈠上訴人以系爭終止行為終止兩造間系爭勞動契約是否合法？1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固有明文。惟該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之；至於是否達此「情節重大」之程度，則應依社會一般通念，審酌評估該行業性質、職場文化暨違規行為造成之影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必要程序保障等項，平衡雇主與勞工之利益而妥為判斷（最高法院97年度台上字第825號、101年度台上字第2033號判決意旨參照）。經查： ⑴稽諸上訴人於103年9月30日所據以為系爭終止行為之人事通知單記載：「…說明：1.公司調查台端所管理長程部內部控管缺失案件，結果說明如下：⑴長程部APM劉湘慧經過公司調查，已經承認公司所稽核的案子，都是他幫親戚、朋友購買低於市價之機票或免費訂房，並將所產生之成本放入長程線商品中，導致公司受有損失，台端身為劉湘慧的主管，有極大的管理疏失。⑵劉湘慧所做的2/3案件都是在擔任長程部APM的時間，而劉湘慧在擔任OP所做違反公司規定的2件案子之中，就有一件是幫台端購買3張香港的機票。台端任意將個人的機票款項放入公司商品成本，違反員工工作守則。…。2.綜上，台端對於本案有明顯的管理疏失，不但督導不週，也沒有遵守公司員工之工作紀律與守則。台端之行為已經符合勞動基準法第12條第四款雇主得不經預告終止契約的情況。3.台端之工作報酬核算至2014/09/30，…。」等語（見原審卷一第30至31頁），可知上訴人係以劉湘慧系爭行為造成上訴人損失，而被上訴人為劉湘慧主管，未盡督導之責有明顯管理疏失，及被上訴人任由劉湘慧以系爭行為代被上訴人個人購買香港機票3張，違反系爭工作規則情節重大，而依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間系爭勞動契約。 ⑵惟依證人即上訴人前員工劉湘慧證述：伊於96年3月24日進公司是做OP（操作ERP系統，如開票、請款），103年1月1日改做APM（即PM助理，PM負責開發商品，審核決定商品價格），因之前帶伊的OP楊晴雯有教導若是內部員工買機票，可以買在自己部門的訂單裡，就不用透過機票部門跑流程，這單純是圖方便，當時的PM是吳千慧，伊有告知吳千慧是被上訴人的親人要買票，吳千慧就直接算成本加4%，伊係遭上訴人解僱後，才知道之前買機票的作業流程不正確，正確是要依上訴人員購辦法購買或自己從網路上下訂，伊會將被上訴人所欲購買之大阪機票2張改用「巴黎計劃票」名稱結帳，乃係因伊拿傳真刷卡單給被上訴人時，其上商品名稱寫「遊歐洲送杜拜」，被上訴人要伊確認流程是否正確，伊去問大PM即組級主管吳千慧，吳千慧即告訴伊這是單買機票，應該要買在計畫票商品裡，故吳千慧做了一個新商品「巴黎計畫票」，吳千慧只要在ERP裡面新增商品，商品名就是巴黎計畫票，吳千慧並在上面執行減價，做完以後跟客服說，再列印傳真刷卡單，伊再拿給被上訴人，被上訴人就直接簽名，被上訴人並未詢問伊經過，而巴黎計畫票並不會飛大阪，會將大阪票放在巴黎計畫票裡，僅係為圖方便，因若要去跟日本線的買機票，他們的PM可能要新增商品決定價格，會麻煩到他們，但伊並不是因為別部門的PM不願意減價，才買在伊部門的商品裏執行減價，因每個部門都會願意執行減價，且PM都知道減價的範圍是成本加上4%，但伊現在想起來當初的成本並未加上2%刷卡手續費，故結帳後是低於4%，伊當初是沒想到，並非故意的，另102年6月間伊為被上訴人所購買之香港機票3張，其流程同上開大阪機票，香港機票價格是大PM即可決定，不用會PM主管即被上訴人，大PM知道這些票是被上訴人要買的，被上訴人知道伊所為之上開購票流程，但被上訴人只叫伊買機票，並未教伊怎麼操作，被上訴人才來公司2年，並不會操作帳戶等語（見原審卷二第76頁反面至78頁反面）；證人即擔任上訴人OP之楊晴雯證述：伊工作內容為商品後端作業，包含訂機票跟訂房，任職快10年，伊有見過上訴人公告的員購辦法，但伊不知懲處為何，因未遇過，劉湘慧一開始曾問伊可否將機票掛在自己長程部之計畫票裡，伊未拒絕，劉湘慧將機票開出來後，伊有教劉湘慧後續要如何請款，因劉湘慧是從OP轉到商品部，不知道如何操作建構商品，所以伊有教劉湘慧，伊知道以前曾有同事買長程的機票掛在長程部裡，這樣做違反公司規定，但因PM可以減價，檯面下的作法是要省錢，大家將錯就錯，就這樣一直錯下去等語（見原審卷二第81至83頁反面）；證人即曾於102 年至103年間任職上訴人長程部歐洲組產品部經理即PM之吳千慧證稱：伊曾幫被上訴人之親友代購至大阪的機票，當時是以成本加4%計算，因4%是上訴人規定至少要獲取之毛利，上訴人其他員工亦曾有購買長程機票掛在長程部，這麼做雖未符上訴人規定，但最終收款毛利有超過4%，上訴人即不會發現，伊自己有循員購辦法買過機票，也有做過商品來買過，伊不清楚大家是否都會用員購辦法買機票，如果沒有的話，如同伊剛才所述，可能會買在一個商品裡，伊沒有被懲處過，亦不清楚是否有人因此被懲處，而員購辦法是在不同商品給員工不同優惠，做一個商品來買，則是看線上的產品PM如何核定價格，所以不一定那個比較優惠，伊個人是認為員購辦法要跑流程，做一個商品自己就可以做，比較方便，當時伊幫被上訴人代購至大阪的機票，會作成巴黎計畫票，是因為大阪這個目的地不是伊長程部的權限，故伊部門無法做，才會包裝在巴黎計畫票裡，商品名稱與實際內容確實不符，但被上訴人應該有將毛利抓在4%，故不會損及上訴人的利潤，據伊了解，機票的毛利很低，大概3至5%，故伊覺得以成本加4%的價格購買與直接向機票部門購買之價格應該差不多，基本上如果以此例子來看，被上訴人的作法只是為了圖方便，不是故意違反上訴人的規定，或損害其他部門的業績等語（見原審卷二第130至131頁、第133至135頁）；參酌被上訴人辯稱其於103年1月間曾向大陸部門購買成都機票，PM陳斐直接以成本價加100元之價格售予被上訴人，並未要求被上訴人循員購辦法購買乙節，則為上訴人所不爭，復自陳該大陸部門主管並未受到懲處等語（見原審卷一第5頁反面、第29頁，原審卷二第80至81頁），可知上訴人固訂有員購辦法給予其員工購票等優惠，惟未為其員工所普遍遵守，且其員工歷來已有如劉湘慧所為系爭行為即將欲購買之機票置入以不同行程名稱建立之商品內，其價格則以該機票成本加計約4%之方式，為自己或親友向上訴人購買機票，而劉湘慧所為系爭行為不論係關於本件被上訴人所購買或劉湘慧為其親友購買部分，其流程及作法均係劉湘慧於詢問上訴人其他員工即楊晴雯、吳千慧後所操作，非經由被上訴人指示等情；佐之被上訴人迄至劉湘慧為系爭行為時，任職於上訴人公司僅2年，及被上訴人亦係由上訴人其他員工聽聞可以劉湘慧系爭行為方式為自己或親友購得機票，且上訴人於被上訴人上開任職期間，復未針對上訴人員工有未循員購辦法購買機票加以懲處之前例，綜此以觀，縱認被上訴人就劉湘慧系爭行為有未盡督導之責而具管理疏失，其情節亦難謂為重大。 ⑶又依系爭工作規則第4條規定：「員工應忠勤職守，恪遵公司訂定之工作規則及各項辦法或行事準則，服從各級主管人員之合理指揮。」等語（見原審卷一第68頁），固可認被上訴人未依員購辦法或上訴人所定購買機票程序為其自己或親友訂購前揭香港及大阪機票之行為，業已違反該規定；然參酌上訴人自陳：被上訴人所購買之機票未符合員購辦法之折扣規定，以當時的網路票價相比，伊所受損失香港機票部分為535元、大阪機票為262元，機票錢損失不是重點，解僱理由只是被上訴人違反誠信等語（見原審卷一第131頁反面至132頁），足徵被上訴人該等行為所造成上訴人損害甚微。是衡諸上訴人員工歷來已有以如劉湘慧系爭行為方式為自己或親友向上訴人購買機票，或其他部門員工亦有將機票以成本價加計一定金額而出售予被上訴人，並未要求被上訴人循員購辦法購買，即上訴人員工於劉湘慧為系爭行為時已有未普遍遵守其所定員購辦法之風氣，且被上訴人前揭購票行為所造成上訴人損害甚微，及上訴人亦未對未依循其員購辦法辦理之員工均加以懲處等情，尚難認被上訴人違反系爭工作規則第4條規定之情節重大，並有悖於對上訴人之忠實義務，兩造之僱傭關係已臻無法繼續等情狀；又被上訴人前揭購票行為縱屬不當，依系爭勞動契約第2條約定：「…五、…乙方（即被上訴人）違反任何政策、辦法、規章時，乙方同意甲方（即上訴人）得適當調整職務或依工作規則辦理相關作業。」等語（見原審卷一第71頁），上訴人於知悉後並非不得依相關懲戒方式予以糾正，倘該等懲戒手段仍無法導正被上訴人該等不當行為時，始符合以解僱方式作為懲戒被上訴人之最後手段性，且被上訴人就劉湘慧系爭行為並無未盡督導之責而具明顯之管理疏失，已如前述，則上訴人於知悉被上訴人前揭不當購票行為後，即逕於103年9月30日以系爭終止行為解僱被上訴人，揆諸前揭說明，難認上訴人所為懲戒已達不得不採取解僱最後手段性之程度，故其系爭終止行為，於法未符，應不生效力，兩造間系爭勞動契約並不因此而消滅。 2.上訴人辯稱：被上訴人前揭不當之購票行為，並已構成偽造文書、背信、詐欺得利等刑事罪責，被上訴人雖曾經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第11953號（下稱系爭偵案）為不起訴處分，然業經其聲請再議而發回偵查中，實難期兩造之僱傭關係再予繼續，故上訴人以系爭終止行為終止系爭勞動契約係屬合法云云，並提出系爭偵案緩起訴處分書及不起訴處分書等為據（見本院卷第132至137頁）。惟系爭偵案緩起訴處分書僅認定劉湘慧涉犯背信罪；而系爭偵案不起訴處分書則以被上訴人並無指示同案被告劉湘慧為系爭行為，難認被上訴人有損害上訴人犯意而有上訴人告訴之背信犯行，以被上訴人犯罪嫌疑不足予以不起訴處分，是依上開處分書尚難認被上訴人已構成偽造文書、背信、詐欺得利等刑事罪責。又本件上訴人以系爭終止行為終止系爭勞動契約是否合法之認定，並不受被上訴人所涉系爭偵案認定罪嫌與否之拘束，而上訴人以系爭終止行為終止系爭勞動契約並不合法，兩造間系爭勞動契約不因此而消滅，業經本院審酌如前，是被上訴人所涉系爭偵案之不起訴處分雖經上訴人聲請再議而發回偵查中，亦無礙本院前揭認定。上訴人此部分所辯，委無可採。 3.上訴人辯稱：被上訴人於103年10月9日向臺北市政府申請勞資爭議調解時，雖主張資方即上訴人係違法解僱，然係請求上訴人給付預告工資、資遣費及獎金等項；佐以被上訴人寄發予上訴人、上訴人總經理游金章之104年11月23日電郵、及寄予該總經理游金章之103年10月9日電郵所載內容，可知被上訴人亦同意終止兩造間系爭勞動契約云云。查，被上訴人於103年10月9日向臺北市政府申請勞資爭議調解雖主張：「本人主張資方係違法解雇，請求預告工資70,000元、資遣費81,550元、第3及第4季獎金160,000元及年終獎金70,000 元，共計381,550元。」等語（見原審卷一第32頁），惟據此僅得認被上訴人於主張上訴人違法解僱之同時，並請求上訴人給付預告工資、資遣費及獎金等項；另依被上訴人所寄予上訴人之104年11月23日電郵記載：「…接到易遊網HR通知以"督導不力"希望我自動請辭、對於公司決定我尊重。但希望…之前跟您提及過的事情，也能以同樣的"標準"處理之。」等語（見原審卷二第140頁）及被上訴人所寄予上訴人總經理游金章之103年10月9日電郵記載：「…本想當做被" 雷"打到、自認倒霉就算了。誰讓我一不小心誤入險惡的叢林，但怎麼辦呢？我又不是小白兔、因此有些話不吐不快、如此，我也才可以做到"聖嚴法師"所云：懂得放下、才能自在…明天、陽光依舊升起，我、Jennifer LIu "仰不愧於天、俯不愧於地"繼續過我的日子。我不後悔曾經服務於易遊網、畢竟在那、我遇到了一起打拼的好夥伴、謝謝她們帶給我美好的回憶。最後我要說：別再讓助人圓夢的行業沾上陰影，回歸旅遊的美好。唯有有保持一顆溫暖良善的心，才能做出令人感動的作品！」等語（見本院卷第37至38頁），則僅得認被上訴人曾以104年11月23日電郵向上訴人表示尊重上訴人對被上訴人因前揭購票行為所為處置及決定，及以103年10月9日電郵對游金章抒發被上訴人因前揭購票行為遭上訴人解僱處分之感受。是依被上訴人上開於申請勞資爭議調解時之主張及所寄發之104年11月23日、103年10月9日電郵所載內容，均不足以證明被上訴人同意終止兩造間之僱傭關係。上訴人上開辯稱，亦不足取。㈡兩造間系爭勞動契約何時終止？按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止僱傭契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。查，上訴人於103年9月30日以系爭終止行為解僱被上訴人，應不生效力，兩造間系爭勞動契約並不因此而消滅，固如前述，惟上訴人業於105年1月13日以存證信函催告被上訴人於105年1月18日至上訴人處提供勞務，被上訴人則於105年1月18日以存證信函回覆上訴人：「‥台端與本人民事訴訟確認僱傭關係一案，雖一審認本人勝訴，但尚在提起上訴期間，故認為提供勞務時機不宜。…」等語予以拒絕，有上開存證信函足按（見本院卷第39至41頁），是上訴人業於兩造僱傭關係存續期間催告被上訴人對其提供勞務，被上訴人以上訴人尚就本件訴訟向本院提起上訴為由，拒向上訴人提供勞務，難認正當，故上訴人於105年1月30日以存證信函向被上訴人表示其係無正當理由繼續曠工3日，上訴人依勞基法第12條（按上訴人誤載為第17條）第1項第6款規定終止兩造間僱傭關係（見本院卷第42頁），核屬有據，而該存證信函並經被上訴人於105年1月31日收受，亦有回執可稽（見本院卷第43頁反面），是兩造間系爭勞動契約業於105年1月31日經上訴人合法終止。㈢被上訴人得請求上訴人給付之薪資及提撥勞退金之金額為何？ 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查： ⑴上訴人係於103年9月30日以系爭終止行為解僱被上訴人，惟早於103年9月18日即收回被上訴人之員工證，被上訴人當場表示不同意解僱乙情，為兩造所不爭，足徵上訴人有預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人並於103年12 月31日提起本訴請求確認兩造間僱傭關係存在，復於起訴狀中敘明：「…本件原告（按即被上訴人）在被告（按即上訴人）違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，勘認原告已將準備給付之事通知被告…」等語（見原審卷一第3頁、第11頁反面），已足認被上訴人有將準備給付之事通知上訴人，是上訴人辯稱被上訴人並未於本件起訴狀中載明其有準備給付勞務之意旨，自不得僅以其有提起確認兩造間僱傭關係存在之訴即認其有提出準備給付勞務之意云云，並不足採。又上訴人於104年1月14日（見原審卷一第41頁）收受被上訴人準備給付勞務之通知即本件起訴狀繕本後，並未通知被上訴人復職，顯係拒絕受領，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上說明，應認上訴人自該日起已經受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，惟應扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。 ⑵而被上訴人任職於上訴人每月薪資為7萬元，被上訴人自104年6月5日起至104年9月25日曾受僱於燦星旅行社，每月薪資為7萬5,000元；自104年12月7日起迄今受僱於中時旅行社，每月薪資為6萬6,000元等節，均為兩造所不爭，則被上訴人自104年1月14日起至104年11月30日止扣除至他處服勞務之所得後，得向上訴人請求薪資共計47萬3,145元（計算式詳如附表編號1至10「應付薪資金額」欄部分所示）；又兩造間系爭勞動契約業於105年1月31日經上訴人合法終止，亦如前述，故被上訴人自104年12月1日起至105年1月31日止扣除至他處服勞務之所得後，仍得向上訴人請求薪資共計1萬9,000元（計算式詳如附表編號11至12「應付薪資金額」欄部分所示）。 2.次按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查上訴人自104年1月14日起至105 年1月31日止扣除被上訴人至他處服勞務之所得後，仍應給付上訴人每月薪資如附表所示，既如前述，則上訴人即有依上揭規定為被上訴人提撥勞退金之義務，而依被上訴人受僱於上訴人每月薪資7萬元，燦星旅行社每月薪資7萬5,000元、中時旅行社每月薪資6萬6,000元，依勞退金月提繳工資分級表所示之月提繳工資依序為7萬2,800元、7萬6,500元、6 萬6,800元（見原審卷一第34頁），每月應提繳之金額即為上述工資金額之6%即4,368元、4,590元、4,008元，則被上訴人自104年1月14日起至105年1月31日止扣除至他處服勞務所應為其提撥之勞退金後，仍得請求上訴人為其提撥勞退金共計3萬1,199元（計算式詳如附表「應提繳勞工退休金」欄所示）儲存至被上訴人勞退專戶。 3.末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件被上訴人請求上訴人給付之薪資，為定有期限之給付，上訴人應自期限屆滿即應計薪資月份之次月10日（見原審卷二第104頁）翌日即11日起負遲延責任。從而，被上訴人依系爭勞動契約及勞退條例第31條規定，得請求上訴人給付被上訴人自104年1月14日起至104年11月30日止，扣除被上訴人至他處服勞務所得後之薪資共計47萬3,145元，及如附表編號1至10「法定遲延利息」欄所示之利息；與自104年12月1日起至105 年1月31日止，扣除被上訴人至他處服勞務所得後之薪資共計1萬9,000元，及如附表編號11至12「法定遲延利息」欄所示之利息；暨為被上訴人提撥勞退金3萬1,199元部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即為無據，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約及勞退條例第31條之規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係至105年1月31日止存在；㈡上訴人應給付被上訴人47萬3,145元，及如附表編號1至10「法定遲延利息」欄所示之利息；㈢上訴人應給付被上訴人1萬9,000元，及如附表編號11至12「法定遲延利息」欄所示之利息；㈣上訴人應提繳3萬1,199元儲存於被上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 8 月 30 日勞工法庭審判長法官陳靜芬法官蔡政哲法官游悅晨正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 8 月 30 日書記官陳韋杉附表： ┌──┬────────┬─────────┬─────────┬────────┐ │編號│計算薪資期間 │應付薪資金額 │法定遲延利息（起算│應提繳勞工退休金│ │ │ │ │日均為自應計薪資月│ │ │ │ │ │份之次月11日起算）│ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │1 │104年1月14日起至│4萬0,645元 │自104年2月11日起至│2,536元 │ │ │31日止 │（計算式：70,000×│清償日止，按週年利│（計算式：4,368 │ │ │ │18/31＝40,645） │率5%計算之利息 │×18/31＝2,536）│ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │2 │104年2月1日起至 │7萬元 │自104年3月11日起至│4,368元 │ │ │28日止 │ │清償日止，按週年利│ │ │ │ │ │率5%計算之利息 │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │3 │104年3月1日起至 │7萬元 │自104年4月11日起至│4,368元 │ │ │31日止 │ │清償日止，按週年利│ │ │ │ │ │率5%計算之利息 │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │4 │104年4月1日起至 │7萬元 │自104年5月11日起至│4,368元 │ │ │30日止 │ │清償日止，按週年利│ │ │ │ │ │率5%計算之利息 │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │5 │104年5月1日起至 │7萬元 │自104年6月11日起至│4,368元 │ │ │31日止 │ │清償日止，按週年利│ │ │ │ │ │率5%計算之利息 │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │6 │104年6月1日起至 │5,000元 │自104年7月11日起至│390元 │ │ │30日止（扣除被上│（計算式：70,000－│清償日止，按週年利│（計算式：4,368 │ │ │訴人自104年6月5 │75,000×26/30＝5,0│率5%計算之利息 │－76,500×6%× │ │ │日起至30日止受僱│00） │ │26/30＝390) │ │ │於燦星旅行社之所│ │ │ │ │ │得/提撥之勞退金 │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │7 │104年7月1日起至 │0元 │ │0元 │ │ │104年8月31日止 │ │ │ │ │ │（扣除被上訴人上│ │ │ │ │ │開期間受僱於燦星│ │ │ │ │ │旅行社之所得/提 │ │ │ │ │ │撥之勞退金） │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │8 │104年9月1日起至 │ 7,500元 │自104年10月11日起 │543元 │ │ │30日止（扣除被上│（計算式：70,000－│至清償日止，按週年│（計算式：4,368 │ │ │訴人自104年9月1 │75,000×25/30＝7,5│利率5%計算之利息 │－76,500×6%× │ │ │日起至25日止受僱│00） │ │25/30＝543) │ │ │於燦星旅行社之所│ │ │ │ │ │得/提撥之勞退金 │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │9 │104年10月1日起至│7萬元 │自104年11月11日起 │4,368元 │ │ │30日止 │ │至清償日止，按週年│ │ │ │ │ │利率5%計算之利息 │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │10 │104年11月1日起至│7萬元 │自104年12月11日起 │4,368元 │ │ │30日止 │ │至清償日止，按週年│ │ │ │ │ │利率5%計算之利息 │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │11 │104年12月1日起至│1萬5,000元 │自105年1月11日起至│1,162元 │ │ │31日止（扣除被上│（計算式：70,000－│清償日止，按週年利│（計算式：4,368 │ │ │訴人自104年12月7│55,000＝15,000） │率5%計算之利息 │－3,206〈中時旅 │ │ │日起至31日止受僱│ │ │行社提撥之勞退金│ │ │於中時旅行社之所│ │ │，見本院卷第150 │ │ │得/提撥之勞退金 │ │ │頁〉＝1,162） │ │ │） │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │12 │105年1月1日起至 │4,000元 │自105年2月11日起至│360元 │ │ │31日止（扣除被上│（計算式：70,000－│清償日止，按週年利│（計算式：4,368 │ │ │訴人當月受僱於中│66,000＝4,000） │率5%計算之利息 │－4,008〈中時旅 │ │ │時旅行社之所得/ │ │ │行社提撥之勞退金│ │ │提撥之勞退金） │ │ │，見本院卷第151 │ │ │ │ │ │頁〉＝360） │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤ │ │合計應付/應提撥 │⑴編號1至10合計： │ │3萬1,199元 │ │ │金額 │ 47萬3,145元 │ │ │ │ │ │⑵編號11至12合計：│ │ │ │ │ │ 1萬9,000元 │ │ │ └──┴────────┴─────────┴─────────┴────────┘ （備註：計算式元以下均四捨五入）

臺灣高等法院105年度重勞上字第13號

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